CSJ - SC22-04-2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mit nueve (Discutido y aprobado en sesión de 25 de agosto de 2008)

Ref.: Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01

Se decide el recurso de casación interpuesto por Mirtha Fabiola Céspedes Espitia y Luz Marina Roa de Romero contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, que puso fin a la acción de grupo promovida por las recurrentes contra el Banco Santander S.A.

ANTECEDENTES

1. Las demandantes, invocando su calidad de integrantes del grupo de usuarios del Banco Santander Colombia S.A., solicitaron que se condenara a dicha entidad a reparar los daños que ha causado por el “cobro inconstitucional, ilegal, ínjusto, incausado y exorbitante” de los denominados “servicios financieros o servicios bancarios”; tales como “...e/ uso de cuentas corrientes o de ahorros, cheques, tibretas o uso de tarjetas débito y crédito, altos intereses por sobregiro, referencias báncarias; extracto -sí se extravía el que envía el banco y si realmente lo envíacomisiones por cheques, comisiones o cobros por cuotas de manejo, precio de los cheques de gerencia, comisiones por cartas de crédito, retiros de los cajeros automáticos, retiros sin la iarjeta débito o tarjeta Davilinea (sic), consignación nacional, consultta

de saldo, etc.% cobros que -a su juiciohan empobrecido injustamente a los integrantes del grupo actor con el correlativo enriquecimiento sin causa a favor del aquí demandado. Pidieron, por consiguiente, que se condenara al banco a pagar a favor del grupo una indemnización compensatoria, consistente en el Repúllica de Colombia

Corte SLLPI: '€;TLCL de Justicia Sala de Casación Civil reembolso de los cobros que ha realizado, otra moratoria, que corresponde a los intereses de mora y la indexación de las anteriores sumas, junto con los daños morales que causó.

Como soporte de esos pedimentos, adujeron que el Banco Santander S.A., abusando de su posición dominante, ha afectado el equilibrio de los contratos celebrados con los usuarios, pues estableció motu proprio precios abusivos, irrazonables y cuantiosos por los servicios que presta, con lo cual vulnera principios económicos y constitucionales establecidos en beneficio de los consumidores. Recordaron, además, que esos servicios debían suministrarse gratuitamente y que, en todo caso, en el Estado Social de Derecho no puede aceptarse que las entidades financieras fijen el monto de sus tarifas, porque ello atenta contra el propósito de lograr un orden económico y social justo, a más que vulnera la equidad y el deber de solidaridad, “/o ual en últimas conduce al empeoramiento... del nivel de vida del pueblo colombiano, el cual, en su gran mayoría es de escasos recursos económicos”, Añadieron que estos cabros se han convertido en fuente de enriquecimiento sin causa, circunstancia que no puede ser patrocinada “según lo proclaman claras normas legales y constitucionales”, más

aún, si se tiene en cuenta que se vulneran las reglas relativas a la libre competencia y a la protección del consumidor. Dijeron, de otro lado, que no era admisible que con el cobro de esos servicios se trasladaran a los clientes los gastos administrativos y de funcionamiento de las entidades financieras “para así cubrir o superar la bancarrota a la que las ha ilevado su propia corrupción”, pues “en nuestro país la tasa de intermediación financiera es la más alta del mundo”, Aunado a ello, afirmaron que los acuerdos que han hecho esas entidades para cobrar por sus servicios, también reflejan el abuso de su posición dominante frente a los usuarios, a quienes el Estado debe garantizar los derechos adquiridos. Igualmente, recordaron que aunque la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 139 del Estatuto Orgánico del E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 2 Repúb|ica. de Colombia Corte 5upcemu. de Justicia Sala de Casación Cisil Sistema Financiero -que autorizaba a las corporaciones de ahorro y vivienda para cobrar los servicios que prestaban a sus depositantes-, actualmente existe una completa anarquía en la materia, misma que ha llevado a que dichas entidades fijen a su antojo tales tarifas. Por último, anotaron que todos los miembros del grupo demandante se encuentran en condiciones uniformes y sus perjuicios tienen una causa común, añadiendo que “con la facultad a estas entidades de fijar sus propias tarifas, el Estado no está promoviendo 1a prosperidad general del pueblo colombiano, (art. 2 C.N.), sino la

prosperidad de los ostentadores del poder económico, de los adueños del sistema financiero”; amén de que ninguna medida se ha adoptado para proteger a personas discriminadas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, ni se ha hecho nada para alcanzar el objetivo de democratizar la propiedad.

2. El Banco Santander S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones; dijo no haber abusado de la posición dominante, negó la afectación del equilibrio económico en los contratos celebrados con sus usuarios y señaló que el monto de los cobros que realiza no coincide con el referido por las demandantes. Además, expresó que es una institución privada con ánimo de lucro, que la remuneración por los servicios que presta tiene una causa legal y que no ha violado las reglas relativas a la competencia, ni las que protegen al consumidor.

Por último, formuló las excepciones que denominó “caducidad” “petición antes de tiempo'; “falta de integración del litisconsorcio” y “ausencia de condiciones uniformes para conformar el grupo”.

3. El Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá negó las súplicas de las demandantes. Esta decisión fue confirmada por la Sala

Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal confirmó la decisión del a quo tras señalar que en este caso estaba cumplida la legitimación en la causa por activa, pues el grupo de personas potencialmente perjudicadas o agraviadas era superior a 20, E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 3 República de Colombia Ñ £ . ' Corte 5upmma de Justicia

Sala de Casación Cuil Adujo que “otro tanto acontece con la legitimación por pasiva, pues la acción la dirigen las demandantes en contra de la entidad que tildan como la responsable del perjuicio perseguido en indemnización ; el cual se dice originado a raíz del abuso en que incurrió el banco al cobrar los servicios que presta. Ya enfrentado a los hechos materia de discusión, recordó cómo se “solicitó a la entidad demandada, en primer lugar, el informe sobre los nombres, identificación y demás datos de todos los usuarios en los últimos dos años, así como el número de sus cuentas corrientes, cuentas de ahorro... y los contratos celebrados con los usuarios en los últimos dos años, sobre ese requerimiento, la demandada argumentó que tal información es reservada, pues corresponde al fuero interno de cada persona, pero que de considerarla viable el juzgado de conocimiento, se estaría hablando de millones de folios”. No obstante, el Tribunal admitió que el banco sí suministró el informe sobre las tarifas que aplican a los diferentes servicios, las cuales relacionó en detalle. Más adelante, agregó que ciertamente “/os bancos se encuentran en una posición dominante y por ello el Estado se encarga de intervenir en sus actuaciones financieras, a efectos de lograr un equilibrio entre éste y los usuarios...”% luego de lo cual precisó que el margen financiero que se obtiene de la intermediación que aquellos bancos realizan es la base para sufragar sus gastos, junto con “/os demás ingresos de que se valen, como acontece con las tarifas que fijan para los diterentes servicios que prestan a sus usuarios...”

A renglón seguido puso de presente que no había norma legal que autorizara e pusiera límites al cobro de esos servicios, “/o que en verdad no debería ocurrir, pues los bancos ejercen una actividad de interés público” sin embargo, recalcó que “tampoco existe norma que limite a los bancos a imponer un determinado valor por los servicios que brindan a sus ahorradores o clientes, según se infiere del escrito enviado por la Superintendencia Bancaria al Juzgado 37 Civil del Circuito que data del 07-05-04...% en el cual dicho organismo informa que “no aprueba las tarifas de los servicios financieros de los establecimientos de crédito, las cuales son de libre tasación en un mercado donde las mismas son el resultado de 1a oferta y la demanda”. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 4 Repúl)li,ca de Colombia Corte Supvema de dusticia Sala de Casación Cixil Sostuvo, asimismo, que en este tipo de acciones se requiere la comprobación de un daño subjetivo, “sín que pueda presumirse el cumplimiento de los elementos para su procedencia como lo es la conducta dañina, el nexo de causalidad que lo es la calidad de usuario de la entidad y, el valor o monto del perjuicio, que no puede reñejarse, como lo deja entrever la parte actora, en el monto de las tarifras cobradas”; máxime cuando “e/ incumplimiento del contrato por si solo no conduce en todos los casos y de manera indefectible a la condena en perjuicios”. También aseguró que “las demandantes no probaron de qué

naturaleza y en qué medida y monto, la conducta de la demandada les habría causado perjuicios, si los experimentaron, no precisaron cuáles perjuicios sufrieron, ni su valor... y ciertamente no pueden equipararse éstos al valor de los servicios que brínda la entidad crediticia...”. Argumentó, de otro lado, que los valores cobrados a las demandantes entre los años 2000 y 2002 no fueron exorbitantes, a propósito de lo cual señaló que “/o cierto es que en la actualidad, el valor que otorgan los bancos a cauisa de un precio (sic), es uno de los puntos sujetos a la ley de la oferta y la demanda con miras a tograr adeptos a sus entidades, siendo esto en sí una limitante para la tarifa que fijan, lo que no obsta para augurar la intervención del Estado a fin de que tales taritas no las fje el mercado, sino la misma le, atendiendo a la población más desprotegida”. Al cierre de sus consideraciones, concluyó que no existían pruebas que delimitaran concretamente el abuso atribuido a la entidad demandada y que tampoco había mérito para condenar en costas a las demandantes, pues su obrar estuvo marcado por la buena fe. LA DEMANDA DE CASACIÓN Cuatro cargos se elevan contra la sentencia del Tribunal; el primero por incongruencia, el segundo por violación indirecta de normas sustanciales a consecuencia de errores de derecho, el tercero por violación directa de preceptos de igual naturaleza y el cuarto por violación indirecta de reglas sustanciales a raíz de errores de hecho y de derecho. E.V.P. Exp. No. 11001-81-03-026-2000-00624-01 5

Repúibtica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Ciwil La Corte decidirá inicialmente el primero; los demás se despacharán a continuación y conjuntamente, como quiera que dependen de una respuesta común que abarca todos los reproches que en ellos se hacen. PRIMER CARGO Con apoyo en la causal 22 del artículo 368 del C. de P. C., el censor acusó el fallo del Tribunal de no ser congruente, como quiera que, según expone, “atando la parte resolutiva de la sentencia con su ratio decidendi, se tiene que ésta no agotó todos los cuestionamientos que se le Ñicieron... a las tarifas establecidas motu proprio por el banco”. Al respecto, anota que en las pretensiones pidió declarar que los servicios financieros cobrados por el banco demandado eran “inconstitucionales” — “ilegales — “injustos, — “incausados” v “exorbitantes”; razón por la cual cada uno de esos ataques ha debido ser analizado y decidido individual y subsecuentemente, cosa que el Tribunal no hizo. En su criterio, el ad quem se limitó al tema de la exorbitancia, a pesar de que ese aspecto era el menos relevante, aunque, de todas maneras -dijo-, aquélla estaba probada e, incluso, se ha rechazado públicamente por los empresarios y por el propio Presidente de la República. Para el recurrente, el Tribunal pasó por alto que la inconstitucionalidad de las tarifas que cobra el demandado es manifiesta, no sólo porque fueron fijadas de manera unilateral y caprichosa, sino además porque se violó el preámbulo de la

Constitución, así como sus artículos 29, 11, 365, 369 y, principalmente, el 78, debido a que en el procedimiento para determinar esos valores no se permitió la participación de los usuarios, mecanismo éste que busca evitar la arbitrariedad de los entes que, como el Banco Santander S.A., prestan un servicio público esencial, Al respecto, anotó que esa participación de los usuarios es condición necesaria para la legitimación y legalidad de las tarifas, amén de que con ella se protegen los E.V.P, Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 6 República de Colombia Corte 5u.pvea de dusticia Sala de Casación Ciwil derechos de aquéllos y se evita el abuso de la posición dominante, el desequilibrio contractual y el enriquecimiento injusto. Asegura, asimismo, que el Tribunal encontró que no había regulación para fijar las tarifas y que ese mismo juzgador precisó que ello “no debía ocurrir, lo que demuestra que encontró en ese procedimiento graves fallas constitucionales y legales. No obstante lo anterior, dice, el ad quem pasó a afirmar, equivocadamente, que las tarifas estaban sujetas a la ley de la oferta y la demanda, lo cual no es de recibo en tratándose de los servicios públicos. De otro lado, insistió en que la determinación de las tarifas fue unilateral y caprichosa, sin aprobación de ninguna entidad de control, de modo que lo cobrado en esas condiciones debía ser restituido a los usuarios, es decir, que tales montos eran los perjuicios que aquí se reclamaban. Para finalizar, adujo que el cobro de las mencionadas tarifas

implica una doble recuperación de los gastos de las entidades financieras por el manejo de los dineros del público, pues tal y como ha reconocido la Superintendencia Financiera, dichos costos -que no tienen porqué trasladarse a los usuariosdeben estar incluidos en el margen de intermediación, o sea, en la ganancia obtenida por la captación y colocación del dinero. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El casacionista acusa que en la decisión de segunda instancia no hubo ningún pronunciamiento sobre la declaración que pidió, en torno a que los servicios financieros cobrados por la entidad demandada eran “inconstitucionales; — “ilegales”; — “injustos” “incausados” Yy “exorbitantes” Para dar respuesta a ese reproche, basta a la Corte señalar que cuando la sentencia es completamente desestimatoria para el demandante -o si se quiere, absolutoria para el demandado-, sólo se puede presentar la incongruencia “cuando el juzgador se aparta de los hechos aducidos por la partes y sólo con base en los que supone o E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 T Repúiblica de Colombia ]» - T| Corte Suprema de dJusticio Sala de Casación Cixil imagina procede a la absolución” (Sent. Cas. Civ. de 26 de septiembre de 2000, Exp. No. 6388). Dicho de otro modo, “conforme a lo prescrito por el decreto 2282 de 1989, es dabie admitir que en la actualidad ..es posible enjuiciar a traves de la causal de incongruencia la sentencia totalmente

absolutoria, cuando ella se profiera -con baseen hechos distintos de los alegados en la demanda...” (Cas. 11 de abril de 1994), esto es, cuando lo resuelto por el juez no se artícula armónicamente con la causa aducida para pedir” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5716). Y más recientemente se acotó sobre ese tema lo siguiente: “Tiene decantado la Corte que, en línea de principio, las sentencias completamente absolutorias no son vulinerables a los ataques por inconsonancia, pues 'como es fácil advertirlo, siempre que el sentenciador resuelva sobre la totalidad del litigio, no existe ninguna trasgresión al principio de la congruencia entre lo pedido y lo resuetto, como quiera que, en tal caso, se cumple a plenitud con la función jurisdiccional en ese proceso, sín que para ello tenga trascendencia si al decidir se acogen o se deniegan las pretensiones de la demanda, pues, en el evento de que el fallo sea adverso al actor, éste no resulta incongruente, ya que «distinto de no decidir un exiremo de la litis es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el frallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser inpugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo

sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable(»G.”J . T. LIL Pág. 21 y COAVIT, Págs. 396 y 397, G.J. t COXLIX, Pág. 739 reiterada en Sent. Cas. Civ. de 15 de marzo de 2004, Exp. No. 7132)... No obstante lo anterior, la Corte también ha resaltado que las sentencias absolutorias son incongruentes si el juzgador al considerar los hechos sustentantes de la pretensión, no hace cosa distinta a la de E.V.P. Exp. No. 11001-81-03-026-2000-00624-01 8 Repú|3|ica de Colombia Corte 8U.|:w:20. de Justicia Sala de Casación Cixil despreocuparse de la demanda para tomar úúnicamente en cuenta aquellos_que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser_valorados” (G.. t. COXV, Pág. 255) 0, como también se ha expresado, con otras palabras, se trata de un 'yerro por invención o imaginación judicial, producto de la desatención o prescindencia de los hechos de la demanda'” (Sent. Cas. Civ. de 27 de noviembre de 2000, Exp. No. 5529). Así mismo tiene averiguado la Corporación"! que la sentencia absolutoria puede resultar incongruente cuando deciara probadas sin alegación de parte, cualquiera de las excepciones denominadas por 1a doctrina como_propias; es decir, las de prescripción, nulidad relativa y compensación. En consecuencia, el tallo judicial a pesar de ser totalmente

absolutorio puede caer en inconsonancia cuando decide al margen de los lineamientos fácticos alegados por las partes, o cuando el juzgador deciara excepciones sobre las cuales carece de facultades inquisitivas” (Sent. Cas. Civ. de 24 de noviembre de 2006, Exp. No. 9188). En el caso de ahora, la Corte encuentra que el Tribunal negó completamente las pretensiones de las demandantes, lo cual hizo después de fijar la mirada en los hechos alegados como causa petendi sin que en su argumentación hubiera desbordado el ámbito fáctico de la demanda. Dicho de otro modo, nada extraño a la controversia trajo ese juzgador para decidir, como tampoco tuvo por probadas excepciones cuya alegación incumbiera exclusivamente al banco demandado. A la postre, el Tribunal en ningún momento incursionó en escenarios ajenos al ¿hema decidendum y, en todo caso, las quejas del casacionista tampoco se enderezan en ese sentido, de donde se concluye que la disonancia alegada no se pudo producir. En consecuencia, el ataque por incongruencia presentado en el primer cargo está llamado al fracaso. 1 Por todas, la sentencia de 7 de febrero de 2000, Exp. No. 5135. E.V.P. Exp. No. 11001-81-03-026-2000-00624-01 9 República de Colombia NEE T T A N Corte Supz'em.a de Justicia Sala de Casación Ciwil SEGUNDO CARGO El recurrente repracha la sentencia del Tribunal porque, en su criterio, dicha providencia vulnera, de manera indirecta, los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, y 822 del Código

de Comercio, por errores de derecho derivados de la violación de los artículos 37 -numeral 49-, 177, 179, 180 y 307 del C. de P. C., 16 de la Ley 446 de 1998, y 34 y 62 de la Ley 472 de 1998. Para sustentar el cargo, anotó cómo para el ad quem faltaban las normas que autorizaran el cobro de las tarifas por los servicios financieros prestados por la demandada y, con ello, “si bien explicitamente... echó de menos la existencia de los perjuicios, también es cierto que implicitamente los reconoció”, pues dicho juzgador aceptó que hubo un cobro inconstitucional e ilegal que fue producto del abuso de la posición dominante. Según explica, la naturaleza de esos perjuicios brota a simple vista del informativo, máxime si se observa que el legislador no ha regulado este servicio público -como sí lo ha hecho en otras áreasy esa omisión no daba derecho a la demandada para que autorregulara sus tarifas. También señaló que el artículo 177 del C. de P. C. no exige prueba de las afirmaciones o negaciones indefinidas contenidas en la demanda, esto es, que frente a ellas se invierte la carga probatoria, razón por la cual “/e correspondía a la parte demandada, para liberarse de sus efectos, como obligación procesal, demosirar plenamente lo contrario a los cuestionamientos realizados a las tarifas, esto es, que para fijar unilateralmente las tarifas tenía habilitación constitucional y legal, que sí son justas, que sí tienen causa y que no son exorbitantes. Como no lo hizo, las afirmaciones indefinidas efectuadas en el libelo

debían producir todos los efectos probatorios correspondientes”: Igualmente, razonó que en este caso no se podía dar aplicación estricta al principio de la carga de la prueba, no sólo porque la demandada es quien cuenta con la tecnología y el personal especializado, sino además porque ello implica “co/ocar a la parte actora, parte débil en la prestación de la actividad de interés público que nos ocupa, ante la imposibilidad de demostrar unos hechos E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 10 República de Colombia Corte supc( Justicia Sala de Casación Civil indebidos: la falta de causa y la exorbitancia de las tarifas y, por ende, su injfusticia”. Es más, dice, “/os ínfinitos motivos que los banqueros tuvieron para fjarlas dónde y cómo las fijaron, única y exclusivamente son de su conocimiento; ni siquiera un perito podria llegar a establecerlas”. De otro lado, afirmó que el banco no allegó “/os estudios que dijo ha realizado para la cuantificación de los costos, la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para el establecimiento de las tarifas% pruebas que confirmarían los hechos plasmados en la demanda. Prosiguió su acusación manifestando que el Tribunal debió decretar pruebas de oficio para determinar el monto del daño, cual prevé el artículo 307 del C. de P. C., o condenar ín genere a la demandada conforme permite el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en vez de proferir una sentencia absolutoria injusta. Por ello, adujo, se

desatendió la aspiración constitucional de un orden justo, ya que esas probanzas eran decisivas y determinantes para resolver el conflicto con “Justicia social” Además, censuró al Tribunal porque tampoco acudió a la equidad, a los indicios o a la comparación de casos semejantes, para liquidar el monto de los perjuicios, tal y como sugieren la doctrina y la jurisprudencia. En criterio del censor, las pruebas solicitadas por la parte demandante fueron negadas con el argumento de que atentaban contra la reserva bancaria, sin tener en cuenta que esa reserva no puede estar por encima de la Constitución. Añadió el recurrente que para el Tribunal el debate discurría en el ámbito de la responsabilidad civil a raíz del incumplimiento contractual, sin advertir que el asunto, en verdad, estaba enmarcado en la culpa derivada del abuso de la posición dominante, del enriquecimiento sin causa y del ejercicio arbitrario de las propias razones por parte del banco demandado. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 li Repú….'u;!1 de Colombia Corte Su¡merña de dusticia Sala de Casación Civil Pide, por consiguiente, que se case la sentencia y, posteriormente, se decreten las pruebas de oficio que se consideren necesarias en procura de proferir el fallo de reemplazo. TERCER CARGO En esta acusación, se endilga a la sentencia del Tribunal la violación directa de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 89 de la Ley 153 de 1887, 822 del Código de

Comercio, 16 de la Ley 446 de 1998 y 34 de la Ley 472 de 1998. En sustento de la crítica, se adujo que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, norma de la cual se derivan los principios del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa, puesto que el juzgador nunca tuvo en cuenta que el demandado fijó sus tarifas de manera unilateral y caprichosa. Igualmente, argumentó que el banco no actuó con buena fe contractual, además de que violó el debido proceso, el derecho a la igualdad, el orden justo invocado en el preámbulo de la Constitución y el principio de la primacía de la voluntad contenido en los artículos 1602 del Código Civil y 822 del Código de Comercio, al crear obligaciones sin autorización legal y sin contar con el consentimiento de los usuarios, pese a que en el servicio público financiero no caben ese tipo de imposiciones. Destacó que “as/ dicha voluntad se exprese, pierde valor cuando atenta contra el orden público, la buena fe contractual o la legislación nacional, como también cuando es producto de abuso de la posición dominante de una parte a la otra, pues si bien es cierto que la voluntad es autónoma, también es cierto que lo es dentro de los precisos linderos legales constitucionales, los cuales no pueden correr las partes”. Sobre ese punto, manifestó que con los contratos de adhesión se anula la libertad de negociación y se propicia el abuso de la posición dominante, en contravía de los mandatos constitucionales. Asimismo, acotó el censor que el banco recupera sus costos a

través del margen de intermediación, de modo que el cobro de tan desmedidas tarifas sin autorización alguna y en forma inconstitucional, E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 12 República de Colombia Corte Suprema de dusticia Sala de Casación Ciwil ocasionaba y sigue produciendo perjuicios injustificados a los usuarios. Por ende, acusó al Tribunal por desconocer que de acuerdo con el artículo 2341 del Código Civil, quien causa un daño como ese debe indemnizarlo, y esa reparación no era otra que la devolución de lo ilegalmente cobrado con su respectiva indexación y los intereses de mora correspondientes. El recurrente reprochó a ese faillador, de otro lado, por el desconocimiento de procedentes de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia y, para finalizar, refirió que no pueden atenderse los argumentos de la demandada, como quiera que nadie puede beneficiarse del abuso del derecho y de la posición dominante. CUARTO CARGO En el último cargo, el impugnante denuncia que se configuró la violación indirecta de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 89 de la Ley 153 de 1887, 822 y 830 del Código de Comercio, 10, 20, 29, 78, 83, 95 -numeral 1-, 228, 230 y 365 de la Constitución y 16 de la Ley 446 de 1998, por “errores de hecho”e n

la apreciación de las pruebas y por “error de derecho” ocasionado por la trasgresión de los artículos 174, 177, 183 y 187 del C. de P. C. El casacionista fustigó al Tribunal! por apreciar indebidamente la certificación expedida por el demandado, en la cual constan los montos y tarifas de los servicios que cobra y por haber sentenciado que es connatural a los bancos la fijación de esos montos. “En concreto -explicaeguivocadamente el sentenciador (a) le asignó a esa prueba absoluto valor probatorio cuando carecía del mismo y de cualquier eficacia jurídica vinculante para los usuarios y (b) la valoró sín tener en cuenta que por no reunir los requisitos para su validez y eficacia jurídica, no podía surtir sus efectos y, mucho menos, tenerse como prueba, ya que no emanaba del Estado o de alguna autoridad delegada por él para regular y expedir el tema tarifario bancario, tal y como lo exige el ya citado artículo 365, requisito sin el cual no podía ser valorado y, al haberlo sido, se incurrió en error de derecho...”. E.V.P. Exp. No. 11001-81-03-026-2000-00624-01 13 Rep(l blica de Colombia Corte Suprema de dusticia Sala de Casación Ciil Además, reprocha al Tribunal por inapreciar el interrogatorio del representante legal del Banco Santander S.A., en el cual el funcionario confesó que dicha entidad cobra por sus servicios; que hay un comité para determinar esas tarifas; que en ese comité no participan los usuarios; que tuvo la posibilidad de allegar los estudios que realizó para

fijar las tarifas y no lo hizo; y que esas tarifas no se remiten a ninguna autoridad estatal para su aprobación. En su concepto, también se dejó de valorar la certificación del Banco Superior, en la que consta que ese establecimiento financiero no exige a los usuarios ninguna remuneración por los servicios financieros, lo que demuestra que “no es connatural que los bancos cobren por los servicios bancarios que prestan, pues si así fuera, ningtín banco dejaría de cobrartos... Lo que sucede es que los que no cobran lo hacen porque son conscientes de que sus costos están incluidos en el margen de intermediación y, por ello, no abusan de su clientela al menos, en algunos conceptos o servicios,; a lo cual añadió que “sí el Banco Superior no cobra por los servicios bancarios, es claro que ha existido abuso del derecho por parte del banco accionado, causándole daños patrimoniales al grupo actor”. Del mismo modo, dijo que el juzgador de segunda instancia no tuvo por acreditada -estándolo-, la exorbitancia de las tarifas que cobra el banco, aspecto que no requería una prueba científica o pericial, pues incluso han sido criticadas públicamente, según demuestran las copias de las publicaciones allegadas al proceso. Alegó que el Tribunal no dio por establecida la manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad de las tarifas, a pesar de que en la contestación de la demanda y en el interrogatorio rendido por el representante legal del banco, se precisó que ést