CSJ - SC2217-2021

República de Colombia Corts Suprema de Justicia

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente Sc2217-2021 Radicación n° 11001-31-03-028-2010-00633-02 (Aprobado en sesión veintiocho de enero de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por José Fernando Kiuhan Montaño frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovió contra Samuel Enrique Rodríguez Gabriel. I.- ANTECEDENTES 1.- Mediante acumulación de pretensiones, el actor solicitó de manera principal declarar la nulidad absoluta del contrato que como prometiente vendedor suscribió con el convocado en calidad de prometiente comprador, respecto del apartamento 903, el depósito 23 y los garajes 1 y 2, Radicación n 11001 31 03 028 2010-00633-02 ubicados en la transversal 33 n° 131-46 de esta ciudad. En consecuencia, pidió ordenar a su favor la devolución de esos inmuebles, y de su antagonista de los dineros que dio como parte del precio, en ambos casos con frutos civiles actualizados; además, autorizar compensar las obligaciones. En subsidio reclamó declarar que el acuerdo se disolvió por mutuo disenso tácito, con los mismos efectos de la súplica primaria. Sustentó tales aspiraciones en los hechos que a

continuación se sintetizan (folios 61 a 70, cuaderno 1): El 26 de mayo de 2006, los contratantes ajustaron la convención, mencionando que los linderos, cabida y demás especificaciones de los bienes se establecerian de conformidad con la «escritura pública la cual se firmará por parte del prometiente vendedor el día miércoles 3 de mayo/ 06, según lo programado por la constructora PEDRO GÓMEZ Y CIA.» es decir, no los singularizaron, omitiendo así uno de los requisitos de validez del contrato en consideración a su naturaleza, conforme al numeral 4° del artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Tampoco señalaron dónde estaban las referencias faltantes porque, contradictoriamente, aludieron a un instrumento público por celebrar, pero de fecha anterior, y sin indicar la Notaría que lo protocolizó. Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 Ademas, no especificaron el acto mediante el cual el demandante adquirié los predios, y pese a que anunciaron que «Pedro Gómez y Cía. Promover Inmobiliaria» se los enajenó, en verdad lo hizo Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo Padua; por lo tanto, no determinaron el convenio, de modo que para perfeccionarlo solo faltara la tradición. Ajustaron un precio de trescientos treinta millones de pesos ($330.000.000), pagadero en veinticuatro (24) cuotas mensuales sucesivas más tres (3) extraordinarias, pero el adquirente no canceló ninguna de estas y solo satisfizo

parcial y tardíamente aquellas, entregándole apenas ciento cuarenta y un millones novecientos noventa y cuatro mil ciento ochenta y tres pesos ($141.994.183). Aunque arreglaron que el valor sería cubierto parcialmente con rentas que el futuro comprador venía recibiendo, este no cumplió a cabalidad ni sufragó los réditos comerciales de mora de las sumas que abonaba de forma extemporánea, por lo que debe responder por esta sanción y las demás concertadas, entre ellas las arras en cuantía de diez millones de pesos ($10.000.000). Previeron que la escritura pública de venta sería firmada a las 10:00 a.m. del 9 de mayo de 2008 en la Notaría Cincuenta y Dos (52) de Bogotá, pero ninguno concurrió. Radicación n 11001 31 03 028 2010-00633-02 El llamado recibió los bienes raíces el 26 de abril de 2006 a título de comodato precario y se obligó a devolverlos en caso de no celebrarse la compraventa, abonando el diez por ciento (10%) del valor de la promesa como sanción pecuniaria. La desatención imputable a Samuel Enrique Rodríguez Gabriel causa perjuicios al accionante porque debió seguir pagando un crédito hipotecario sin disfrutar la vivienda. La resolución por mutuo disenso se basa en la inasistencia de ambos extremos a la cita para celebrar el contrato prometido, a la conducta silente que durante cuatro años asumieron y a la omisión conjunta de subsanar los defectos del trato mediante la suscripción de un otrosí, el

que ya no es de recibo porque el enjuiciado incumplió, no ha pagado los impuestos de los inmuebles y no compareció a la conciliación prejudicial. 2.- Enterado Rodríguez Gabriel de la admisión, formuló como excepciones de mérito las de «pago total de las pretensiones invocadas», «inexistencia de la causa impetrada en la demanda» y «darle curso a un trámite de demanda, desconociendo el legalmente establecido en la normatividad procedimental civil vigente» (folios 125 a 130, ibidem). 3.- La primera instancia culminó con sentencia de 20 de junio de 2013, en la que el Juzgado Quince Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá estimó la súplica Radicación n 11001 31 03 028 2010-00633-02 primaria y, en consecuencia, a) ordenó devolver las edificaciones al actor; b) que este reintegre a su contradictor doscientos setenta millones de pesos ($270.0000.000) que recibió por el precio; y c) que el último asuma parcialmente las costas. No reconoció corrección monetaria ni frutos civiles sobre tales prestaciones (folios 350 a 379, cuaderno 1). 4.- Esa determinación fue apelada por el gestor, en procura de los frutos del inmueble «hasta la efectiva restitución, que su oponente sea condenado a asumir la totalidad de las costas, que a la precitada suma se le deduzcan «la administración adeudada y los impuestos adeudados» y que se autorice la compensación. Al resolver la alzada, el superior modificó los numerales

cuarto y sexto y revocó el quinto de dicho proveído, disponiendo que Kiuhan Montaño reembolsara diez millones ciento cuarenta y seis mil ciento dos pesos ($10.146.102) adicionales a los dineros que el aquo estableció por concepto del precio parcial, y que sobre las cuotas que componen el monto global cancelara corrección monetaria e intereses legales a partir de las fechas en que las recibió y hasta su pago total; igualmente, condenó a Rodríguez Gabriel a remunerar los frutos civiles generados por el apartamento entre el 26 de mayo de 2006 y el 6 de marzo de 2012, los que liquidó en doscientos cincuenta y cuatro millones setecientos veintinueve mil ciento treinta pesos ($254.729.130), dando un plazo de diez días a partir de la Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 ejecutoria del fallo para acatar sus mandatos. Adicionalmente, dispuso que las costas de ambas instancias estarían a cargo del convocado y autorizó la compensación pretendida.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Conforme al artículo 1746 del Código Civil, las devoluciones producto de la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato tienen como propósito dejar a las partes en el estado en que estarían de no haberlo celebrado, al paso que la jurisprudencia ha establecido que se rigen por lo consagrado en el canon 964 ejusdem, pero sin restricciones temporales para el poseedor de buena fe.

En desarrollo de esos preceptos se tiene que, cuando existe la obligación de reintegrar dinero, debe ir acompañado

de intereses -legales si de un vínculo civil se tratay de la corrección monetaria para contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo. Por último, el artículo 1714 prevé que si surgen deudas recíprocas entre los intervinientes opera la compensación por ministerio de la ley. Prospera la alzada, comoquiera que el a-quo omitió las reglas mencionadas, ya que tras la invalidación a la que accedió deben ser reconocidos los rendimientos de lo que cada contratante tomó. Como no fue desvirtuada la buena fe con que los Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 litigantes obraron, el accionado pagara lo que generarian los bienes raíces desde el 26 de mayo de 2006 que los recibió y hasta el 7 de marzo de 2012 cuando fueron objeto de secuestro en un juicio ejecutivo, puesto que este acto lo privó de su tenencia. Para su cálculo se tiene en cuenta el dictamen pericial practicado, por no haber sido objetado, que estableció una renta mensual a partir del precio fijado en la promesa de venta, de donde surge la cifra de doscientos cincuenta y cuatro millones setecientos veintinueve mil ciento treinta pesos ($254.729.130). A su vez, aunque en el interrogatorio el solicitante haya informado que recibió de su contraparte doscientos setenta millones de pesos ($270.000.000), está obligado a reintegrar doscientos ochenta millones ciento cuarenta y seis mil ciento dos pesos ($280.146.102), porque asi lo revela la prueba documental allegada con la contestación, acompañados de corrección monetaria e «intereses legales sobre las sumas ya

indexadas (...) liquidándolos sobre los montos entregados desde las fechas» de cada uno. Aun cuando es cierto que Samuel Enrique Rodríguez Gabriel reconoció que «adeudaba cuotas de administración e impuestos del predio objeto de la litis, también lo es, que el demandante no ha aportado prueba del pago de las mencionadas expensas, por tal razón en ésta (sic) oportunidad no serán reconocidas». Radicación n® 11001 31 03 028 2010-00633-02 Habiendo obligaciones recíprocas procede su compensación. Por último, tras la prosperidad de la acción, las costas de las dos instancias son a cargo del perdedor.

II. DEMANDA DE CASACIÓN El reclamante interpuso casación que el ad quem concedió; sin embargo, mediante auto de 4 de agosto de 2014 la Corte encontró prematura esa decisión y dispuso retornar el expediente para que dicha autoridad determinara la cuantía del interés del inconforme para acceder al recurso.

Cumplido el mandato, de nuevo fue otorgado el mecanismo extraordinario, siendo en esta ocasión admitido. Dentro del traslado correspondiente, el censor presentó libelo contentivo de seis ataques, de los cuales en proveído de 11 de diciembre de 2015 esta Corporación declaró inadmisibles los tres primeros, al tiempo que dio curso a los restantes, a cuyo examen se procede separadamente, teniendo en cuenta que cada uno apunta a derruir aspectos puntuales de la sentencia y que prosperan los dos finales. Serán resueltos siguiendo las reglas del Código de Procedimiento Civil, porque así lo disponen los artículos 624

y 625 numeral 5° del Código General del Proceso cuando Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 señalan que dos recursos (...)) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron (...), toda vez que este medio extraordinario se incoó el 2 de diciembre de 2013. CUARTO CARGO Invocando la segunda causal del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, denuncia que la sentencia del Tribunal es incongruente porque si bien revocó el numeral 5% del fallo del a-quo, que negó parcialmente las restituciones mutuas, y en su lugar condenó al enjuiciado a pagar la renta producida por los bienes prometidos, nada resolvió respecto de las cuotas de administración y los impuestos que este no canceló, pues no bastaba que en la motivación considerara inviable reconocérselos, sino que era necesario que lo expresara en la parte resolutiva. Y como en el libelo inaugural del litigio se solicitó disponer lo pertinente para que todo volviera a la situación en que estaría de no haber sido celebrada la promesa invalidada, se colige que el fallo fue incompleto. CONSIDERACIONES 1.- La sentencia judicial es una pieza discursiva mediante la cual, agotadas las etapas que la preceden y preparan, con base en los resultados que estas arrojan y las alegaciones de las partes e intervinientes, a la luz del ordenamiento jurídico, el Estado dirime con carácter Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 definitivo y de autoridad las diferencias que aquellos han

sometido a su composicion. Según lo preceptúa el artículo 304 idem, amén de una síntesis de la demanda y su contestación, dicha providencia está constituida por una parte motiva en la que el emisor «deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos Legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen», seguida de otra resolutiva que «deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código». Medida en la que, atendiendo a la naturaleza eminentemente dispositiva del proceso civil y lo reglado en el siguiente precepto (305), los planteamientos contenidos en la demanda, su contestación y demás oportunidades en que es viable exponer hechos y formular pretensiones constituyen los hitos entre los que el juzgador puede desplegar su actividad al fallar, salvo los casos especiales en que la ley lo autoriza u ordena resolver de oficio, so pena de incurrir en incongruencia. Vicio que asume carácter «fáctico cuando el 10 Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 sentenciador incurre en una «sustitución arbitraria de los supuestos aducidos por las partes en sustento de sus aspiraciones», es decir, altera la causa petendi; o de índole

objetiva en los eventos que al estimar las pretensiones «peca por exceso o por defecto (extra, ultra o mínima petita)», según que, en su orden, «...se pronuncia sobre objeto distinto del pretendido...., o desborda las fronteras cuantitativas de lo que fue suplicado..., o deja de resolver aspectos que le fueron demandados...», CSJ SC 4 sept. 2000, reiterado en SC 27 sept. 2013, exp. 2005 00488 O1. Con todo, en algunas ocasiones sucede que en el acápite resolutivo se omite un tema de obligatorio pronunciamiento, sin que ello autorice a fulminar de manera automática un dictamen de incongruencia, pues por otra parte, atendiendo la presunción de legalidad y acierto con que el proveído de mérito de segunda instancia arriba a casación y en aplicación del principio de conservación de los actos procesales, es menester interpretarlo sistemáticamente, mirándolo como un todo en aras de establecer la relevancia del defecto y si, en definitiva, es insuperable. Desde esta perspectiva hermenéutica, la Corte ha predicado reiteradamente que aún si en la parte resolutiva no aparece pronunciamiento expreso sobre todos los aspectos que deberían ser definidos allí, no por ello el fallador cayó en el yerro de desarmonía, si del apartado de consideraciones se puede extraer que en efecto adoptó una 11 Radicación n 11001 31 03 028 2010-00633-02 determinación en relación con el tópico debatido. En tal dirección, en CSJ SC 25 ag. 2000, exp. 5377,

reiterada en SC 29 jun. 2007 exp. 2000-00457-01, entre otras, la Sala explicó que «es posible que no obstante haberse considerado determinado tema en la parte motiva del fallo, éste sea omitido en la que formalmente se entiende como parte resolutiva, sin que tal circunstancia comporte una ausencia de decisión», pues es (...) claro que si la sentencia es un todo constituido por la parte motiva y la resolutiva, las cuales conforman una unidad inescindible, la ratio decidendi y por ende la fuerza vinculante de la misma, debe verificarse en lo que lógicamente, no formalmente, se identifica como parte dispositiva, determinando su sentido y alcance a partir de los elementos racionales que ofrece la parte motiva o considerativa. Igualmente, en CSJ SC22036-2017 puntualizó (...) que la desavenencia entre lo pedido y lo decidido, referida como es al contenido de la sentencia, ha de buscarse, por regla general, en la parte resolutiva de la misma, «pues la causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes de su fallo (G.J. LXXXV, p. 62)». Pero por supuesto que esta regla analítica de cotejo entre lo pedido y lo decidido no conlleva, que el juez incurra en incongruencia cuando en la parte resolutiva de su fallo no se hace expresa, detallada o separada mención de algunas peticiones de la demanda, porque allí o en la motivación puede haber una referencia implícita o explícita sobre las mismas. 2.- Puestas así las cosas, en el sub examine pronto se establece que el fallador de instancia no incidió de manera

trascendente en el defecto que se le endilga en relación con la aspiración del censor enderezada a que le reconociera las 12 Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 cuotas de administración y los impuestos del inmueble objeto de la promesa de compraventa declarada nula, pues dentro de las motivaciones de la sentencia fue claro en decir: De otro lado, debe advertirse al apelante que si bien es cierto, el demandado en el interrogatorio de parte absuelto en el asunto de la referencia, manifestó que adeudaba cuotas de administración e impuesto del predio objeto de la Litis, también lo es, que el demandante no ha aportado prueba del pago de las mencionadas expensas, por tal razón en esta oportunidad no serán reconocidas. Fragmento que el propio casacionista cita y del que no se desprende inteligencia diferente a que el Tribunal examinó y negó los aludidos conceptos, de tal suerte que si bien sería deseable que esa manifestación tuviera reflejo en la parte resolutiva, lo cierto es que la inobservancia de esta formalidad no alcanza para estructurar el desatino que aquel invoca. 3.- En consecuencia, no prospera el cargo. CARGO QUINTO Fincado en el cuarto móvil del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, enrostra a la providencia de segunda instancia vulnerar el artículo 31 de la Constitución Política y «el principio de derecho procesal» que consagra la prohibición de reformar la sentencia en contra del apelante único. Aduce que el funcionario de primer grado dispuso que el accionante devolviera la parte que recibió del precio, equivalente a doscientos setenta millones de pesos

13 Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 ($270.000.000) con intereses civiles, mientras que el Tribunal, a despecho de que solo él se alzó, aumentó esa cantidad a doscientos ochenta millones ciento cuarenta y seis mil ciento dos pesos ($280.146.102), decretó su indexación y, sobre el monto obtenido, la liquidación de réditos, agravando su situación, CONSIDERACIONES 1.- La solución del cargo precisa que la Corte adelante un ejercicio de confrontación entre la obligación del Juez de estudiar oficiosamente las restituciones mutuas cuando declara la nulidad de un contrato y los mecanismos procesales a disposición del agraviado para remediar la omisión del fallador de primera instancia de pronunciarse sobre ellas o para controvertir la forma en que las ordenó, así como los límites que el principio dispositivo impone al ad quem cuando únicamente el extremo que no resulta agraviado con esa determinación apela, para establecer si en concreto existe contradicción entre aquel deber y la prohibición de la reforma en perjuicio. En ese laborío habrá que concluir que mientras el afectado con la omisión o negativa del juez de primer grado de reconocer prestaciones mutuas no lo reproche, al superior le está vedado cuando desata la apelación retrotraerse a ese raciocinio, en la medida que su competencia esté circunscrita a resolver acerca de los reparos concretos del apelante único, a quien no puede 14 Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 hacerle más gravosa la situación procesal con que arribó a

su sede. 1.1.- Como la celebración de un acuerdo de voluntades conlleva la mayoría de las veces la ejecución de todas o, al menos, parte de las obligaciones que constituyen su objeto, cuando judicialmente es dejado sin efecto, en desarrollo del principio constitucional de equidad (SC 15 jun. 1995, exp. 4398) y atendiendo el derecho de las partes a ser restituidas al «mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo» que impera el artículo 1746 civil, la jurisprudencia ha erigido el deber del juez de proveer «aún de oficio», es decir, aunque no haya sido objeto de petición formal de los contendientes, sobre las «westituciones mutuas», propósito para el cual ha destacado la necesidad de aplicar las «mismas disposiciones que gobiernan las prestaciones mutuas en la reivindicación», como se indicó en SC50602016. En tal sentido, en SC 2 ago. 1999, exp. 4937, la Corte predicó que (...) los efectos retroactivos de la nulidad, sin distinguir su clase, al afectar el pasado, por cuanto las cosas deben volver al estado anterior a la celebración del contrato, como si éste no hubiese existido. Son estos los efectos ex tunc de la sentencia declarativa de la nulidad, que permiten suponer como lo ha dicho la Corporación que “el acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiese celebrado” (G.J. CXXXII, pág. 250)».

Así las cosas, es pertinente distinguir si la no concesión 15 Radicación n 11001 31 03 028 2010-00633-02 de tales prestaciones tiene origen en la omisión absoluta del fallador de proveer al respecto; o en que a pesar de examinar el tema, su criterio jurídico lo condujo a negarlas. En el primer escenario, el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil proporciona la solución inmediata, al prever que «cuando la sentencia omita la resolución...de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término». De igual manera, cuando la falta se encuentra en la providencia de mérito de primera instancia, nada impide que el agraviado interponga apelación; y frente a la de segundo grado, de satisfacerse los requisitos propios del recurso, que formule el de casación denunciando la «incongruencia» que también surge «cuando el sentenciador desdeña pronunciarse sobre aspectos no enarbolados por las partes, pero que, por disposición legal, debían ser objeto de decisión oficiosa» (CSJ, SC 16 dic. 2010, rad. 1997-11835 01, reiterado en SC 14 jul. 2014, rad. 2006-00076). Toda vez que en la otra situación contemplada, la falta no deriva de que el sentenciador hubiese pasado por alto analizar y definir la viabilidad de la prestación, sino de su postura reflexiva, el mecanismo que se erige idóneo para que

el extremo inconforme mantenga viva la discusión es el 16 Radicación n 11001 31 03 028 2010-00633-02 recurso de apelación contra el veredicto del a quo; y frente al emitido por el ad quem, nuevamente el de casación, en esta ocasión por eventual violación de la ley sustancial, claro está, de colmarse sus exigencias formales. De no proceder esos recursos, lo decidido constituye cosa juzgada. 1.2.- Por otra parte, el ordenamiento proscribe la «reformatio in pejus», pues al consagrar el derecho a la doble instancia frente a toda sentencia judicial, con las excepciones legales, el artículo 31 de la Carga Magna prevé que «[e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», mandato que en el ámbito privado materializa el canon 357 del Código de Procedimiento Civil cuando establece que «ja apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante», y prohíbe «enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso», eso si, con la salvedad que fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla», preceptiva que armoniza con el numeral 4° del canon 368 ibídem que consagra como causal de casación la circunstancia que el fallo contenga «...decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló o la de aquélla para cuya protección se surtió la consulta siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelación, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo

357». Marco normativo con fundamento en el cual, entre otras, en CSJ SC 11 oct. 2004 exp. 154-2004, SC 20 oct. 17 Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 2000 exp. 5682 y SC 2 dic. 1997 exp. 4915, la Corte precisó que se trasgrede esa prohibición cuando se reúnen los siguientes requisitos: a) que haya un litigante vencido, excluyéndose por ende cuando se trata de la apelación de fallos meramente formales: b) que sólo dicho litigante apele, puesto que la restricción en examen cede cuando la parte contraria formula también recurso o adhiere al inicialmente promovido; c) que con su decisión, el ad-quem haya modificado, desmejorándola, la posición procesal que para el apelante creó el proveído en cuestión; y d) que la enmienda no obedezca a una necesidad impuesta por razones de carácter lógico o jurídico atinentes a la consistencia misma del pronunciamiento jurisdiccional y a su completa efectividad inmediata, evitando tener que remitirse a nuevas actuaciones posteriores (...). Semejante restricción no riñe con el deber que el artículo 307 ejusdem impone al ad quem de practicar pruebas para realizar «...) la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior» en relación con «frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante» y de extenderla «hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no

hubiese apelado», toda vez que el supuesto que aquí subyace consiste en que el a quo concedió en abstracto tales prestaciones y solamente resta cristalizarlas; o que las liquidó hasta la fecha de su pronunciamiento, deviniendo imperativo actualizarlas nuevamente. En ese escenario, en SC 15 jun. 1995, exp. 4398, reiterada en SC1078-2018, la Sala dijo que (-..) la revocación de la condena in genere para sustituirla por una en concreto (...) constituye actualmente un deber del juzgador que 18 Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 lo obliga a procurar los elementos de juicio necesarios para ” proferir, respecto de las condenas "...al pago de frutos, intereses, mejoras y perjuicios u otra cosa semejante”...por cantidad y valor determinados. 1.3.- Así las cosas, se concluye que el juez de segunda instancia no afronta un dilema entre la prohibición de la reformatio in pejus y la necesidad de proveer oficiosamente sobre las restituciones mutuas, pues indistintamente de que el a quo pasara por alto pronunciarse sobre ellas o las hubiese ponderado y descartado, es al interesado a quien corresponde insistir para se le concedan, mediante la petición de adición frente al mismo funcionario o por apelación ante su superior. De tal forma que, si este otorga las devoluciones por fuera del marco de la alzada, sin duda trasgrede esa proscripción. Diferente es que, como resultado del recurso vertical, sea el ad quem quien anule el contrato y surja por primera vez la necesidad de realizar un pronunciamiento sobre las

prestaciones recíprocas, situación en la que si las dispensa a favor del no apelante no cae en una reforma en perjuicio del contradictor, pues será consecuencia de su deber de proveer «aún de oficio» en torno a ellas. Por ello, en SC 28 jun, 2000, exp. 5348 la Corte expresó que (...) con estricta sujeción y acatamiento al principio de la reformatio in pejus, no puede la Corporación en sede de instancia condenar al reconocimiento y pago de la corrección monetaria, actualización que se ordenó tener en cuenta por los expertos dentro del dictamen decretado como actividad probatoria previa a 19 Radicación n° 11001 31 03 028 2010-00633-02 la emisión del fallo sustitutivo, ya que ella iría fatalmente en manifiesto e ilegal menoscabo de los intereses de la parte contradictoria en su condición de apelante única (G.J. CCXLVI, ler. Semestre, Vol. II, pags. 1340 y 1341). Igualmente, en SC10825-2016, al dictar sentencia sustitutiva luego de quebrar la del Tribunal, en un litigio en el que a pesar de que el a quo accedió a la reivindicación nada expresó alrededor de la restitución de frutos y «la actora, potencialmente beneficiada con la condena, guardó hermético silencio, pues no solicitó su adición o complementación, ni interpuso recurso de apelación principal o adhesivamente. Y en el alegato de que trata el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, similar conducta adoptó», la

Sala consideró que Según el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, la carga de pagar frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, debe hacerse en concreto. En dirección del inciso 2° del mismo precepto, emitida la condena en primera instancia, pero sin determinarla, al juez de la apelación le corresponde concretarla, inclusive extenderla hasta la fecha de su sentencia, “[...) aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”. (...) en el sub lite, las facultades oficiosas en la materia se encuentran limitadas, por cuanto si la condena, indeterminada o concreta, fue omitida por el juzgado, sin protesta alguna del extremo demandante, nada habría que determinar o extender en segundo grado, por no existir ninguna “(...) parte beneficiada con ella (.... En palabras de esta Corporación, el “[...) conjunto de potestades y restricciones impuestas al juez de segundo grado surgen, principalmente, de la conjugación de los artículos 357 y 307 del C. de P. C. en cuya virtud la parte beneficiada con una condena susceptible de actualización [0 de concretización), sin necesidad de apelar la sentencia, puede contar con que el ordenamiento procesal impone al juez la obligación de extender [o concretar] la condena más allá de los límites dispuestos por el a quo (...)”. En el caso, los supuestos de las hipótesis normativas no se 20 Radicación n” 11001 31 03 028 2010-00633-02 estructuran para proceder de conformidad, entre otras cosas por el carácter restrictivo en su interpretación, por virtud de su

contenido netamente sancionatorio. Por supuesto, de hacerse, implicaría imponer una nueva carga, en perjuicio del apelante único, y no una actuación sobre condenas ya espetadas en primera instancia, con grave perjuicio de las reglas de equidad y del justo medio. Más recientemente, en SC1078