CSJ - SC2222-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC2222-2020 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 (Aprobado en sesión de doce de febrero de dos mil veinte) Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decídese el recurso de casación interpuesto por Marisol Díaz Guarín frente a la sentencia de 8 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Familia, dentro del proceso que promovió contra Luis Alfonso Rincón Arévalo.

ANTECEDENTES

1. La accionante reclamó judicialmente que se declarara la existencia de la unión marital de hecho conformada con el demandado, entre el 4 de septiembre de 2003 y el 25 de noviembre de 2010, así como de la consecuente sociedad patrimonial, con la orden de disolución y liquidación.

Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01

2. La solicitud se sustentó en que hubo una convivencia entre las partes que perduró más de siete (7) años, en la que se adquirió el inmueble identificado con la matrícula n.° 50C-428785 de Bogotá, y se realizaron mejoras sobre los predios con registros n.° 50C-790852 y

50C-775607 de la misma ciudad (folios 14 a 18 del cuaderno 1).

3. Una vez admitido el libelo, el convocado clarificó que

la cohabitación principió el 15 de marzo de 2005, según consta en la escritura pública n.° 875 de 15 de marzo de 2005, de la Notaría 23 de Bogotá. Soportado en este documento propuso las excepciones de «inexistencia de la unión marital de hecho desde septiembre de 2003» e «inexistencia de la sociedad patrimonial por haberse renunciado a ella» (folios 35 a 37 idem).

4. En la audiencia de conciliación, las partes asintieron en que el vínculo afectivo inició el 15 de marzo de 2005 y concluyó el 22 de octubre de 2010, así como que el proceso se concretaría a determinar la existencia de la sociedad patrimonial (folios 50 y vuelto).

5. El Juzgado 29 de Familia de Descongestión de Bogotá negó el reconocimiento de la unión marital, fundado en que ésta había sido declarada previamente mediante la escritura pública n.° 875 de 2005; sin embargo, declaró su extinción a partir del 22 de octubre del mismo año y negó las pretensiones relativas a la existencia, disolución y

2 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 liquidación de la sociedad patrimonial, en atención a la prosperidad de las defensas formuladas (folios 60 a 66).

6. Al desatar la alzada interpuesta el superior confirmó la determinación de primer grado, salvo lo relativo a la fecha de finiquito del vínculo, con base en los argumentos que se exponen en lo subsiguiente (folios 18 a 32 del cuaderno

Tribunal).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Después de analizar el contenido de la escritura pública n.° 875 de 15 de marzo de 2005 y la audiencia de conciliación, estimó que la relación afectiva perduró hasta el 22 de octubre de 2010, sentido en el que modificó la resolución de primer grado.

2. Recordó que a la sociedad patrimonial le son aplicables las normas sobre capitulaciones matrimoniales, las cuales permiten a las partes que establezcan un régimen de separación de bienes, como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia.

En el caso, como en el acto escriturario mencionado se pactó que no se formaría ningún tipo de sociedad y que cada compañero mantendría un régimen individual, es claro que se excluyó una comunidad de activos, lo que se ratificó con la renuncia a gananciales y la declaración de dominio exclusivo sobre los bienes adquiridos por cada compañero. 3 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 Aclaró que no se renunció a la facultad de pedir la separación de bienes, como lo entiende equívocamente la apelante, sino que se repudió la formación de la sociedad patrimonial. Por último, en lo tocante a las formalidades del acto, el ad quem señaló que bastaba la escritura pública, sin que fuera necesario contar con tres (3) testigos, pues esta última exigencia únicamente procede cuando las capitulaciones se hacen por documento privado. LA DEMANDA DE CASACIÓN La accionante sustentó el recurso extraordinario en su

oportunidad y propuso dos (2) reproches por violación directa de la ley sustancial (folios 5 a 10 del cuaderno Corte), los cuales fueron admitidos por auto de 12 de diciembre de 2013 (folio 13), confirmado por proveído de 20 de octubre de 2015 (folios 22 a 25). La Corte estudiará las acusaciones de consuno, por cuanto ambas se dirigen a cuestionar idéntico aspecto de derecho. CARGO PRIMERO Denunció la vulneración del artículo 16 del Código Civil, por el desconocimiento del derecho patrimonial de la 4 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 demandante a disolver y liquidar la sociedad patrimonial, ya que, al haberse reconocido la unión marital conforme al articulo 4 de la ley 54 de 1990, se presume legalmente la conformación de aquélla y es menester su declaración judicial (canon 2 idem). Al no procederse de esta manera, se pretermitió una norma de orden público, como ciertamente sucedió con la escritura pública n.° 875 de 2005. CARGO SEGUNDO Por la misma senda estimó transgredido el articulo 198 del Código Civil, que prohibe renunciar a la separación de bienes, so pena de ilicitud, conforme al mandato 1523 ibidem. Insistió en que se desconoció el derecho de la promotora a participar en la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, que es una consecuencia del estado civil de la unión marital de hecho. Argumentó que «existiendo la sociedad patrimonial..., y

estando prohibida la renuncia a pedir separación de bienes, es entendible que en el asunto... debe procederse a la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial que presume la ley» (folio 9), sin que la renuncia realizada en la escritura pública cercene esta posibilidad. 5 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 Arguyó que el citado instrumento no satisfizo las exigencias del artículo 1771 del Código Civil, porque no mencionó los bienes aportados por los compañeros a la sociedad patrimonial, las donaciones y concesiones que se hicieron uno a otro; por el contrario, es un contrato leonino que revivió la esclavitud, al privar a la actora de cualquier ventaja.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión de primer orden es precisar que, a pesar de entrar en vigencia de manera integra el Código General del Proceso desde el 10 de enero de 2016, al sub lite no resulta aplicable por consagrar, en el numeral 5° de su artículo 625, que los recursos interpuestos, entre otras actuaciones, deben surtirse empleando «las leyes vigentes cuando se interpusieron».

Dado que el que ahora ocupa la atención de la Sala fue iniciado el 7 de diciembre de 2012, bajo el imperio del Código de Procedimiento, será este ordenamiento el que siga rigiéndolo.

2. Delanteramente señalase que las censuras presentadas resultan incompletas, por dejar de lado uno de los sustentos de la sentencia del Tribunal, como es la posibilidad de que los compañeros renuncien a la constitución de la sociedad patrimonial de hecho.

6 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 2.1. Total que, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, la formulación de los cargos deberá realizarse (4 con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara y precisa». La precisión, en una de sus aristas, impone que el ataque se dirija atinadamente hacia el centro de los argumentos que sirvieron de apoyo al fallo, controvirtiéndolos en su integridad. Y es que, por la finalidad de la casación, el promotor tiene la carga de derruir todos los cimientos de la sentencia censurada, de suerte que se quede sin el andamiaje requerido para su soporte, imponiéndose su anulación. En caso contrario la resolución se mantendrá en los estribos no discutidos y a partir de los mismos conservará su vigor jurídico, amén de las presunciones de acierto y legalidad de los cuales están investidos, siendo inocuo el estudio del escrito de sustentación.

La Corporación tiene dicho que: [Ell censor tiene la ineludible carga de combatir todas las apreciaciones de fondo que conforman la base jurídica esencial delf allo impugnado, sin que sea posible desatender y separarse de la línea argu mental contenida en aquel proveído, principios estos que, de vieja data, han llevado a la Corte a sostener que `...los cargos operantes en un recurso de casación no son otros sino aquellos que se refieren a las bases fundamentales delf allo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas. Por eso

cuando los cargos hechos en un recurso no se relacionan con 7 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 esos fundamentos son inoperantes. El recurso (...) se encamina a demostrar que la sentencia acusada quebranta la ley, dados los fundamentos de hecho y de derecho en que ella se apoya y esto es así porque en casación se contraponen dos factores: el fallo acusado y la ley, pero sin que el sentenciador pueda salirse de los motivos o causales que alega el recurrente, y sin que éste, a su turno, pueda alegar con éxito razones, o aducir argumentos en que no se apoya el fallo recurrido' (Subrayado original. SC15211, 26 sep. 2017, rad. n.° 2011-00224-01, reitera precedente AC, 29 oct. 2013, rad. n° 2008-00576-01). 2.2. En contravía de la anterior directriz, los cargos propuestos se confinaron a alegar el carácter irrenunciable del derecho a participar en la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de hecho, sin considerar que el fallo de instancia negó las pretensiones, entre otras razones, porque la ley permite a las partes rehusar el nacimiento de la sociedad patrimonial de hecho, caso en el cual pierden vigor las normas relativas a su extinción. A buen recaudo, el sentenciador de segundo grado dijo: Conforme con el contenido del instrumento público aludido, queda claro para la Sala que las partes, en el contrato que denominaron 'capitulaciones patrimoniales', pactaron un régimen de separación de bienes... Convención que de acuerdo con el criterio doctrinario aludido y el

precedente jurisprudencial citado, resulta viable, y en nada contraría el orden público, pues en la aludida escritura pública ninguno de los copartícipes está renunciando a la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes, como parece interpretarlo equivocadamente el apelante, no; pactaron que con ocasión al surgimiento de la unión marital de hecho, no nacería la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, situación disímil a lo planteado por el censor; 8 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 además, no existiendo una sociedad de bienes qué liquidar, no puede pregonarse que en la referida escritura pública se haya pactado la imposibilidad de solicitar la disolución de la misma, ya que ello sería un contrasentido (folios 29 y 30 del cuaderno Tribunal). Dicho de otra manera, para el sentenciador, aunque en gracia de discusión existiera una restricción para abdicar de la disolución y liquidación del haber común, no sería aplicable al caso por sustracción de materia, en tanto los compañeros impidieron la formación de este último por una manifestación expresa de su voluntad. Consideración que simplemente fue ignorada por la casacionista al proponer sus censuras. Tal vacío evidencia que el ataque propuesto fue incompleto, itérese, por dejar de lado uno de los núcleos esenciales del proveído que pretende derribar, razón suficiente para desestimar su estudio, en tanto aún de prosperar la acusación, la sentencia se mantendría en pie.

3. Aunado a lo expuesto, en el cargo segundo se efectuó una alegación novedosa en casación, relativa al desconocimiento de los requisitos del artículo 1771 del Código Civil, que debe repelerse por atentar contra el debido proceso del demandando y la lealtad procesal. 3.1. Es pacífico en la jurisprudencia que «un alegato sorpresivo que la doctrina denomina 'medio nuevo', esto es, aquel que uno de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicción previstas en

9 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 el ordenamiento jurídico o, como sucede en el sub lite, para revivirlo a pesar de que lo abandonó expresamente», debe ser repelido en el escenario extraordinario, por ir en desmedro «del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendora» (SC131, 12 feb. 2012, rad. n.° 2007-00160-01). Total que cuando en las instancias se dejan por fuera de controversia algunos asuntos, se excluye que sea dable traerlo de forma innovadora en las postrimerías del litigio, pues la casación es eminentemente extraordinaria y su objeto se acota a la sentencia de segundo grado, razón por lo que no puede ser utilizada como un grado jurisdiccional adicional para reabrir el debate que quedó zanjado en la alzada (cfr. SC, 16 jul. 1965, GJ n.° 2278-2279, p. 106). En otros términos, «este instrumento extraordinario no habilita un nuevo juzgamiento de la controversia, sino que se

circunscribe a la evaluación de la providencia censurada a la luz de los yerros que le son endilgados por el recurrente. Así las cosas, no puede emplearse para retomar el estudio de la causa petendi y, menos aún, innovar en los hechos que le sirven de soporte» (SC19300, 21 nov. 2017, rad. n.° 200900347-01). Lo contrario atentaría contra la probidad que se exige de todos los sujetos procesales, pues el no recurrente se vería sorprendido con un alegato planteado cuando no es 10 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 posible pedir pruebas adicionales o proponer una revisión integral del caso. 3.2. En desmedro de lo expuesto, en el segundo cargo se introdujo por primera vez el siguiente razonamiento: En la escritura mencionada [se refiere a la n.° 875 de 15 de marzo de 2005] no se cumplió con el contenido del artículo 1771 del Código Civil que señala que deben mencionar los bienes que se aportan a la sociedad patrimonial, y a las donaciones y concesiones que quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro, sino que constituyó un contrato de capitulaciones leonino en que una (sic) forma mezquina el demandado privó de toda ventaja a la accionante, quien revivió la esclavitud con la demandante al firmar un convenio que va contra las buenas costumbres y mintió al notario por no relacionar los bienes hacían parte de la convención (folio 10 del cuaderno Corte). Tal reflexión es totalmente ajena a las instancias, a

pesar de que la demandante conocía el instrumento público y consintió en que el litigio se confinara a la temática patrimonial. En efecto, al descorrer las excepciones, la actora sólo alegó la improcedencia de pactar capitulaciones en la unión marital, sin adentrarse en el contenido de la convención suscrita (folios 43 y 44 del cuaderno 1). Tesis que reiteró en los alegatos de conclusión, pues desechó la posibilidad de renunciar a un efecto legal propio de la cohabitación por dos (2) arios (folios 56 a 59 del cuaderno 1). Por último, al sustentar la apelación, insistió en su planteamiento, ahora basado en la inviabilidad de renunciar a la separación de bienes, aunado a la ausencia de tres (3) testigos al momento 11 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 de firmar la escritura pública (folios 6 a 14 del cuaderno Tribunal). Refulge la ausencia de cuestionamientos sobre el contenido de las capitulaciones suscritas por Marisol Díaz Guarín y Luis Alfonso Rincón Arévalo, razón para excluir que en el presente estadio procesal pueda introducirse esta discusión, en tanto ya se extinguieron las oportunidades dispuestas en el proceso para el efecto. En consecuencia, el cargo segundo se frustra por la anotada deficiencia técnica en su formulación.

4. Con todo, aunque se obviaran los desaciertos expuestos, los reproches tampoco se abrirían paso, porque no se configuró una indebida interpretación de los artículos 2° y 4° de la ley 54 de 1990, en concordancia con los

cánones 16, 198, 1523 y 1771 del Código Civil. 4.1. Para comenzar es menester advertir que, conforme a la ley 54 de 1990, «para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular> (artículo 1). A su vez, el mandato 2°, modificado por la ley 979 de 2005, dispone «[s]e presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando 12 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos arios, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio...». La configuración de una sociedad patrimonial, entonces, está condicionada a que se satisfagan los requisitos de existencia de la unión marital, así como que los compañeros permanentes convivan de forma ininterrumpida por lo menos dos (2) años -que permitan presumir la intención de generar un patrimonio conjunto (CC, C257/2015)-, siempre que no existan impedimentos legales para su configuración.Desde antaño esta Corporación ha precisado: IP[ara que se presuma la existencia de una sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, denominados legalmente compañeros permanentes, que habilite declararla judicialmente, el articulo segundo exige una duración mínima de dos años, si no tienen impedimento para contraer matrimonio; y si alguno o

ambos lo tienen, 'que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (SC, 20 sep. 2000, exp. n.° 6117, reiterada en SC11949, 26 ag. 2016, rad. n.° 2001-0001101), El mencionado efecto, una vez satisfechos los requisitos legales, se produce de forma natural, valga decirlo, la conjunción de bienes es una consecuencia legal de la comunidad de vida estable, aunque nada obsta para que su aparición se vea truncada, como cuando los compañeros cesan la vida común antes de satisfacerse el plazo legal, por la preexistencia de una sociedad conyugal o patrimonial de 13 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 alguno de los partícipes, o por la ausencia de un fondo común. La Sala, refiriéndose al punto, dijo: La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una unión marital de hecho y, en segundo término, de que como consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compañeros permanentes, se haya consolidado un 'patrimonio o capital' común. En el punto, cabe destacar que 7lJa sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2° de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la 'unión marital de hecho', corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su

inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás presupuestos que señala la norma'( Cas. Civ., sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente No. 7300131100022008-00322-01) (SC, 11 sep. 2013, rad. n.° 2001-00011-01). Este haber, adicionalmente, puede verse soslayado por una estipulación expresa de la pareja, en el marco de los artículos 1771 y 1774 del Código Civil, aplicables por remisión del artículo 7° de la ley 54 de 1990, a saber: 0A la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, se aplicarán las normas contenidas en el Libro 4o., Título XXII, Capítulos I al VI del Código Civil». Y es que, el primero de los mencionados capítulos regenta las denominadas capitulaciones matrimoniales, esto es, las «convenciones que celebren los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, 14 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de préstamo o futuro» (artículo 1771 del Código Civil). A su vez, el mandato 1774 prescribe que la sociedad de bienes es una consecuencia natural del casamiento, salvo que haya pacto entre las partes que impida este efecto patrimonial. Posibilidad que deviene de la naturaleza de la sociedad conyugal que, por remisión normativa, resulta aplicable a la sociedad patrimonial, donde el elemento volitivo tiene prevalencia por tratarse de derechos de libre disposición,

los cuales conciernen únicamente a los interesados. Sobre el particular, la doctrina ha expuesto que: La función estelar que tienen las capitulaciones matrimoniales es permitir a los cónyuges la elección del régimen económico matrimonial que quieren que regule sus relaciones económicas y patrimoniales durante el matrimonio... Por tanto... el ordenamiento admite como norma rectora la lex privata, producto de la voluntad de los interesados porque se considera que ello es lo más justo y lo más conveniente tanto para los estipulantes como para el orden social en general: se piensa que, siempre que actúen con libertad, son los interesados quienes mejor pueden establecer la reglamentación de intereses que haya de ajustar su posterior conducta. Además, en un momento histórico en que no resultaba fácil, ni deseable, una total uniformidad de los modelos familiares y de los comportamientos personales dentro de la familia, el legislador entendió que es prudente admitir el pluralismo y la libertad de estipulación que es la fuente de aquél'. 1 Antonio Javier Pérez Martín, Tratado de Derecho de Familia, Pactos prernatrimoniales, Tomo II, Lex Nova, España, 2009. p, 52. 15 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 Las capitulaciones, entonces, son fruto de la voluntad de los futuros consortes o compañeros, a través del cual se definen las reglas que han de regir su sociedad de bienes o, incluso, desechar su nacimiento. Su eficacia, por tanto, está supeditada a que se satisfagan las exigencias del artículo 1502 del estatuto civil, así como las siguientes especiales:

(i) Acuerdo expreso, libre y voluntario de autorregulación de intereses (artículo 1771); (ii) Las capitulaciones deben elevarse a escritura pública, salvo «cuando no ascienden a mas de mil pesos los bienes aportados al matrimonio por ambos esposos juntamente, y en las capitulaciones matrimoniales no se constituyen derechos sobre bienes raíces, bastará que consten en escritura privada, firmada por las partes y por tres testigos domiciliados en el territorio» (artículo 1772); (iii) Se requiere armonía entre lo pactado y las normas de orden público e imperativas, así como las buenas costumbres (artículo 1773): (iv) No pueden menoscabarse los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge -o compañero permanenterespecto al otro o a los descendientes comunes (idem). En este punto, «[r]esulta pertinente hacer énfasis en que los 'derechos derivados de las relaciones de familia', no son estrictamente idénticos a 16 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 los derechos propios del 'régimen económico del matrimonio', pues mientras los primeros tienen que ver con la necesidad de que se cumplan los fines esenciales del matrimonio y para su protección la ley se vale de normas perentorias de orden público, los segundos corresponden a cuestiones meramente patrimoniales, frente a las cuales, en principio, se respeta la voluntad de las partes» (SC, 29 jul. 2011, rad. n.° 200700152-01). El resultado de esta conjunción de elementos es que

los futuros contrayentes normen la comunidad de bienes, incluso para señalar que ningún bien ingresará a la misma, sin que esta estipulación sea una afrenta a la moral social, las buenas costumbres o una forma de esclavitud, como incorrectamente lo califica la casacionista. Es una mera declaración de voluntad con efectos económicos, que nada desdice de la relación sentimental que da origen a una familia. 4.2. El anterior estado del arte devela que el Tribunal no incurrió en los desaciertos de derecho achacados por la impugnante, pues el entendimiento que dispensó a las normas que gobiernan la sociedad patrimonial de hecho se ajusta a su recta hermenéutica. 4.2.1. En efecto, la presunción de existencia de sociedad patrimonial entre compañeros permanente, a que se refiere el articulo 2° de la ley 54 de 1990, mal podría entenderse como una regla de orden público o de contenido 17 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 imperativo, pues como ya se explicó, su procedencia está subordinada a que los partícipes no hayan excluido su aplicación a través de una capitulación matrimonial que rehuse su existencia o modifique su composición, como lo permiten los cánones 1771 y 1774 del Código Civil, aplicables a la materia por la remisión expresa de la citada ley, como ya se dijo. Tal exclusión, que en el caso se manifestó a través de la escritura pública n.° 875 de 15 de marzo de 2005 de la Notaría 12 de Bogotá, no afectó ningún derecho irrenunciable, pues precisamente la ley le otorga la facultad

a los compañeros permanentes para que eviten los efectos económicos de la unión, lo que se aviene con la libertad contractual -artículo 335 de la Constitución Política-, el reconocimiento de la personalidad jurídica -artículo 14 ibidemy la capacidad para obligarse -artículo 1503 del Código Civil-. Ahora bien, dice el artículo 15 del estatuto privado que «[p]odrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia»; supuestos que se dan en el sub examine, en tanto los compañeros decidieron, incluso antes de principiar la vida común, impedir la sociedad patrimonial y mantener un régimen de activos individual, por lo que se trata de un asunto meramente patrimonial que sólo les conciernen, quienes actuaron conforme a su voluntad. 18 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 Remárcase, las capitulaciones maritales no son una afrenta al derecho que tienen las partes de disolver y liquidar el haber social, sino que sirven, como en efecto procedieron Marisol Díaz Guarin y Luis Alfonso Rincón Arévalo, para repeler el nacimiento de la sociedad de activos, caso en el cual devienen inaplicables, por carencia de objeto, las normas que gobiernan su extinción y la distribución de activos. 4.2.2. Es cierto que el precepto 198 del Código Civil prohibe a los cónyuges «renunciar en las capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas [a] la facultad de pedir la

separación de bienes a que le dan derecho las leyes», como una forma de impedir a los consortes que, una vez conformada la sociedad conyugal, no puedan liquidarla a pesar de configurarse alguna de las causales legalmente establecidas para su disolución. Mandato que encuentra su explicación en la imposibilidad de obligar a los cónyuges a mantenerse vinculados por una comunidad de activos que no tiene vocación de producir efectos jurídicos, o de impulsarlos a un divorcio como único mecanismo que permita finiquitar el haber común. Y es que nada impide que los desposados quieran continuar con la unión afectiva, pero no con la masa patrimonial, lo que no podrá limitarse vía capitulaciones matrimoniales con un pacto de indivisión u obligatoriedad de divorcio. Máxime si se tiene en cuenta el 19 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 contexto histórico de esta norma, en tanto para el 19 de enero de 1976, fecha en que se expidió la ley la y se modificó el original artículo 198 del Código Civil, no era dable la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, por lo que la única posibilidad que tenían las partes era la separación de bienes, como lo explicó en su momento este órgano de cierre: c) La sociedad conyugal puede terminar antes que el matrimonio (y a pesar de que éste subsista durante años) como cuando se decreta judicialmente al divorcio o la simple separación de bienes (C. C. artículos 197 a 208; Ley 28 de 1932, artículo 3°; Código de

Procedimiento Civil, artículo 625); d) Cuando el matrimonio se celebra por los ritos canónicos de la Iglesia Católica, es, además, de un contrato, un sacramento; y la sociedad conyugal es un simple contrato civil que implícitamente se celebra en el acto de contraer matrimonio católico o meramente civil. De lo anterior se concluye que es imposible confundir o identificar el régimen legal del matrimonio propiamente dicho y el de la sociedad de bienes, y que mientras las normas que regulan el primero son de orden público, las que rigen la segunda no lo son, por regla general (CSJ, Sala Plena, 23 oct. 1975). De cara a presente controversia, se observa que la norma cuya pretermisión se criticó resulta inaplicable, por cuanto los futuros compañeros permanentes decidieron que no habría sociedad patrimonial, lo que excluye la vigencia para ellos de una prohibición edificada sobre la base de que ésta se haya formado. 4.2.3. Por último, el artículo 1771 del Código Civil no establece la imperatividad de que, en todos los documentos públicos contentivos de las capitulaciones matrimoniales, se incluyan los bienes que se aportan a la sociedad, las 20 Radicación n.° 11001-31-10-002-2010-01409-01 donaciones y concesiones que quiera hacerse la pareja, pues estas exigencias sólo deben satisfacerse en los casos en que resulten procedentes, según la finalidad deseada por los interesados al suscribir las capitulaciones. Pretender, como lo hace la recurrente, que en materia de capitulaciones en la sociedad conyugal y patrimonial de

hecho, siempre deban incorporarse las estipulaciones en mención, es atentar contra la voluntad de los futuros cónyuges o compañeros, ya que, como se ha dicho con insistencia, son ellos quienes definen si habrá o no comunidad de bienes y, en caso de que se conforme, cuál será su integración y los activos propios que aportarán a la misma, sin que el legislador haya impuesto un contenido mínimo, en punto a aportes o donaciones. Admitido que las partes suscribieron la escritura pública n.° 875 de 15 de marzo de 2005, en la que se afirmó que o no se constituirá sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes», no se requería incluir listado alguno de bienes o donaciones por simple sustracción de materia, por lo que en este aspecto no se advierte una desatención de los requisi