CSJ - SC23-06-2000 [5459]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado ponente:

CARL0S IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil (2000)

Referencia: Expediente No. 5459

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 1.994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la sociedad "DANIEL

PEREZ Y CIA S.C.S." contra OLGA LUCIA PULGARIN

SEPULVEDA.

I. ANTECEDENTES

1. La nombrada sociedad demandante convocó a proceso ordinario a la referida demandada, reivindicando para sí el dominio

del inmueble ubicado en la calle 25 No. 53-54 del municipio de Bello, cuyos linderos se detallaron de manera competente, a consecuencia de lo cual reclamó su restitución por parte de ésta. Como fundamento de sus pretensiones, adujo la sociedad que adquirió la propiedad de ese bien mediante la escritura pública No. 957 del 13 de marzo de 1987, otorgada en la Notaría 13 del círculo de Medellín, habiéndolo entregado a título de préstamo a su representante legal, el señor Daniel Pérez Hernández, para que habitara en él. Agregó que la señora Olga Lucía Pulgarín lo habita de mala fe y sin ningún título, negándose reiteradamente a hacer entrega del predio, pese a que se encuentra en imposibilidad de adquirir el dominio por prescripción. No obstante, ordenó cambiar la

cerradura de la puerta de acceso, para evitar el ingreso al mismo.

2. Admitida a trámite la demanda por auto del 19 de agosto de 1992, la demandada, en su oportuna contestación, se opuso a las pretensiones del libelo, negó la totalidad de los hechos y propuso las excepciones de fondo que denominó "falta de causa para pedir", "falta de legitimación en la causa por pasiva", "simulación" y la genérica que señaló contenida en el artículo 306 del Código de

Procedimiento Civil.

3. Al tiempo con la réplica reseñada, la señora Pulgarín formuló demanda de reconvención contra su demandante, a efecto de que, previos los trámites pertinentes, se declarase la simulación del acto contenido en la escritura pública No. 2623 de julio 23 de 1990, otorgada en la Notaría 13 de Medellín, aclaratoria de la número 957 de marzo 13 de 1987, autorizada por el mismo notario, en la que se manifestó que fue la sociedad "Daniel Pérez y Cía S.C.S." quien compró para si el inmueble allí descrito, pronunciamiento que provocaría otra declaración en el sentido de que el inmueble debe CIJJ Exp. 5459 2 volver al patrimonio de Daniel Pérez Hernández, quien es socio de la sociedad de hecho decretada por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, en sentencia confirmada por el Tribunal

Superior. Para darle soporte fáctico a sus pedimentos, alegó la señora Pulgarín que junto con el señor Pérez conformaron una sociedad de hecho desde principios de 1983 hasta mediados de 1990, lapso

durante el cual éste adquirió con dineros de ambos, la casa de habitación a que se viene haciendo referencia - que de tiempo atrás ocupaban como inquilinos -, por lo que forma parte del haber social. Sostuvo también que cuando el señor Pérez dejó de cohabitar con ella, permaneció en el inmueble “en su carácter de socia y dueña” (fl. 2, cdno. 2). De la misma manera afirmó, que cuando aquel fue notificado de la demanda que cursó ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, para que se declarara la existencia de la sociedad de hecho, como en efecto ocurrió, trató de demostrar que el inmueble en cuestión no había sido adquirido por él como persona natural, sino como representante legal de la sociedad que ahora demanda, a lo que ese Despacho no dio crédito. Sin embargo, con el propósito de burlar los derechos de su socia, el señor Pérez procedió a firmar el 23 de julio de 1990 la escritura pública cuya simulación se denuncia, haciendo en ella “la mentida aclaración” a la escritura de venta (fl. 2, cdno. 2), documento que fue registrado con posterioridad a la inscripción de aquella demanda en el folio de matrícula que CIJJ Exp. 5459 3 corresponde al inmueble, por lo que no tiene efectos frente a terceros. Por último, se adujo que la sociedad demandante “nunca adquirió para si el bien inmueble, nunca lo poseyó, nunca lo prestó para vivienda, pues desde antes del acto escriturario”, Olga Lucía Pulgarín “lo habitaba con ánimo de señora y dueña” (fl. 3, cdno. 2).

4. Enterado el contrademandado de la demanda de mutua petición, oportunamente se refirió a ella en escrito en el que se opone a las pretensiones y da su propia versión de los hechos.

5. Trabada así la relación jurídico procesal, se surtió la primera instancia que finalizó con sentencia del 30 de mayo de 1994, mediante la cual el Juzgado: 1) No acogió las excepciones propuestas por la demandada Olga Lucía Pulgarín Sepúlveda; 2) Declaró que el dominio pleno y absoluto del inmueble objeto de la reivindicación pertenece a la sociedad "Daniel Pérez y Cía S.C.S."; 3) Ordenó a la demandada restituir el predio a dicha sociedad; 4) Se abstuvo de condenar a las partes por concepto de prestaciones mutuas; 5) Negó las súplicas de la demanda de reconvención; 6) Ordenó la inscripción de la sentencia en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria y 7) Condenó en costas a la parte vencida.

6. Por virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, el proceso arribó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Corporación que, después de rituar la instancia, profirió la sentencia del 6 de noviembre de 1994, en la que decidió confirmar la CIJJ Exp. 5459 4 de primer grado, exceptuando el numeral quinto de su parte resolutiva concerniente a la negativa de las pretensiones de la contrademanda, decisión que revocó para, en su lugar, declararse inhibido de fallar.

Contra esta decisión, el mismo apelante vencido interpuso el recurso

extraordinario de casación que ahora se decide.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Después de colacionar, con soporte jurisprudencial, los elementos estructurales de la acción reivindicatoria, el Tribunal abordó el estudio de cada uno de ellos, afirmando que el derecho de dominio de la parte demandante sobre el bien a reivindicar, se acreditó con las copias de la escritura pública No. 957 del 13 de marzo de 1987, mediante la cual Oscar Fernando Zabala Martínez le vendió el inmueble en cuestión a Daniel Pérez Hernández, y de la No. 2623 del 23 de julio de 1990, aclaratoria de la anterior en el sentido de que el comprador suscribió dicha escritura no a título personal, sino como representante legal de la sociedad demandante, como había quedado consignado en la promesa de compraventa que precedió a tal acto escriturario.

En cuanto a esta última escritura, precisó el ad quem que bien podía otorgarla únicamente el señor Daniel Pérez, sin que fuera necesaria la presencia del vendedor Zabala Martínez, como quiera que a voces del artículo 49 del Decreto 2148 de 1983, cuando se ha incurrido en error en cuanto al nombre de uno de los otorgantes, el CIJJ Exp. 5459 5 acto escriturario aclaratorio puede ser suscrito por el actual titular del derecho, como aquí ocurrió. Pasó luego el sentenciador a analizar los restantes requisitos de la pretensión, señalando que la identificación del bien reivindicado y su identidad con el que posee la demandada, se deducen de la actitud procesal asumida por esta, quien aceptó en la contestación que el

inmueble que detentaba era el mismo litigado, tanto así que fue descrito en la demanda de reconvención, en igual forma que en el libelo inicial. Y frente a la posesión de la señora Pulgarín sobre el susodicho predio, sostuvo el fallador que ella se evidencia en el plenario con fundamento en su propio dicho y en la prueba testimonial recaudada, pues aunque en un principio fue poseedora en unión de su compañero, éste ya no lo era para el momento de presentarse la demanda, quedando en consecuencia la demandada como única poseedora del bien y, por ende, como sujeto pasivo de esta acción. Por último, respecto a la demanda de reconvención, precisó el Tribunal que se incurrió en un error de técnica procesal al no demandar - ni vincular - a Daniel Pérez Hernández como persona natural, sujeto que intervino en el acto cuya simulación se predica, por lo que no se integró debidamente el contradictorio al existir un litisconsorcio necesario por pasiva, omisión que conduce, frente a tal pretensión, a una decisión inhibitoria y no de mérito como lo hizo el fallador de primer grado.

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III. LA DEMANDA DE CASACION Cuatro cargos le formula el recurrente a la sentencia del Tribunal, todos apoyados en la causal primera prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, enfrentando los tres primeros la decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda principal, y el último la inhibición frente a la demanda de reconvención.

De ellos, la Corte abordará directamente el análisis de los cargos segundo y cuarto, aquel porque conduce a casar la sentencia en cuanto acogió la pretensión reivindicatoria, y éste porque cuestiona

el pronunciamiento del sentenciador de segundo grado sobre la pretensión simulatoria formulada por vía de demanda de mutua petición, que es independiente - aunque conexa - en lo sustancial, del libelo principal.

1. SEGUNDO CARGO: Se acusó la sentencia de violar directamente y por interpretación errónea, el artículo 49 del Decreto 2148 de 1983, “que modificó el inciso 2o. del Art. 103 del Decreto 960 de 1970”, al considerar que en el sub-lite era procedente actuar con base en dicha norma.

En el desenvolvimiento del cargo comenzó el recurrente por transcribir el aparte de la sentencia del Tribunal que hace relación al argumento del apelante en el sentido de que carece de validez la CIJJ Exp. 5459 7 escritura aclaratoria, como quiera que no fue suscrita por Zabala Martínez, como lo exigen las normas cuyo quebranto se alega, tesis sobre la que el ad quem señaló que no tiene vigencia para el evento aquí planteado, porque si “ …en la escritura inicial se ha incurrido en un error acerca del nombre de uno de los otorgantes, en tal supuesto y según las voces del artículo 49 del Decreto 2148 de 1983, se enmienda aquel por medio de acto escriturario aclaratorio suscrito por el actual titular del derecho como ocurrió aquí" (fl. 22 vlto., cdno. 6). Adujo el censor que el Tribunal, con esta interpretación, le dio a la norma un alcance que va más allá del que le dio el legislador, porque en la escritura de aclaración, vale decir, la 2623 del 23 de

julio de 1990, no se hizo una mera aclaración o corrección que es lo autorizado por la norma, sino que se cambió totalmente la parte compradora por un sujeto distinto, una persona jurídica diferente a la persona natural que inicialmente fungió como tal. Se hizo, según el recurrente, un nuevo contrato de compraventa en el que Daniel Pérez Hernández se vendió a si mismo como representante legal de la sociedad “Daniel Pérez Hernández y Cía S.C.S.”, que tiene nombre similar a él.

CONSIDERACIONES

1. Suelen las personas expresar su voluntad de contratar y, por ende, de adquirir derechos y contraer obligaciones, de manera verbal o por escrito, según a bien lo tengan, cuando no es CIJJ Exp. 5459 8 menester, por supuesto, que el correspondiente negocio, para que produzca efectos en el mundo jurídico, cumpla con una determinada formalidad que, mutatis mutandis, se traduce en su partida de nacimiento, sin que ello implique, como sistemáticamente lo ha reafirmado la Corte, que no se exija el consentimiento, habida cuenta que este se requiere, indefectiblemente, en todos y cada uno de los contratos, ora consensuales, reales o solemnes. Es lo que ocurre con la venta de bienes inmuebles que, por expreso mandato legal, sólo se reputa perfecta cuando se ha otorgado escritura pública (art. 1857

C.C.), documento que, expresamente, definió el legislador como “el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo” (art. 13 Dec. 960/70).

La escritura pública, entonces, en los casos en que por mandato legal o convencional se erige en requisito ad substantiam actus (negocio jurídico de forma específica), incorpora en su “ser” - o continente - la voluntad misma de sus otorgantes - de la que en tal virtud debe ser su fiel reflejo -, recogida de la manera que es necesaria para el otorgamiento cabal del documento como tal y, por esa vía, para el advenimiento al mundo jurídico del negocio pretendido por aquellos, pues se sabe que con dicho propósito ese instrumento reclama el apercibimiento de las declaraciones de los comparecientes (recepción); su reducción a un escrito (extensión); la aprobación expresa por parte de estos de la minuta que plasma sus manifestaciones (otorgamiento) y, finalmente, la certificación del notario dando fe del cumplimiento de estas exigencias y de que CIJJ Exp. 5459 9 las declaraciones fueron ciertamente emitidas (autorización) (art. 14 Dec. 960/70). Importa destacar que la recepción y extensión de la escritura presuponen la comparecencia de los interesados ante el notario, quien además de identificarlos debe precisar, si fuere el caso, si lo hacen en nombre propio o en representación de alguna persona natural o jurídica, evento en el cual “el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su protocolización los documentos que la acrediten”, datos que se consignarán en el instrumento de manera que se individualicen por su nombre, o razón social, “las personas naturales representadas como si comparecieran directamente, o de las personas jurídicas tal como corresponda según la ley o los estatutos, indicando su domicilio y

naturaleza” (arts. 25 y 28 Dec. 960/70, modificado este por el art. 36 Dec. 2163/70), formalidades que resultan axiales en la determinación del contenido de las declaraciones, puesto que estas deben extenderse “de manera que se acomoden lo más exactamente posible a sus propósitos y a la esencia y naturaleza del acto o contrato que se celebra y contendrán explícitamente las estipulaciones relativas a los derechos constituídos, modificados o extinguidos, y al alcance de ellos y de las obligaciones que los otorgantes asuman” (Se subraya. Art. 30 ib.), lo que viene a ser determinante para que los otorgantes puedan aprobar con su firma el contenido, previa lectura del mismo (art. 35 ib.) y para que el depositario de la fe pública pueda, cumplidas las exigencias fiscales - y las demás que resulten pertinentes -, impartirle autorización.

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Como se aprecia, entonces, cuando un acto de disposición se instrumenta mediante escritura pública, en ella quedan consignadas y disciplinadas las obligaciones que nacen en virtud de aquel y, en ese sentido, quiénes son los sujetos de las mismas y cuál el objeto de cada una de ellas. Dicho de otra manera, como la escritura pública hace fe de su otorgamiento, es decir, que las partes en realidad asintieron expresamente en torno al contenido del documento (art. 264 C.P.C.), ella refleja inequívocamente frente a sus otorgantes y, claro está, de cara a terceros - que pueden atenerse a su texto o también controvertirlo -, cuál de los

comparecientes tiene qué calidad dentro de la operación jurídica celebrada y, por tanto, en qué términos quedó cada uno de ellos vinculado. Lo propio debe señalarse, en atención a la correlatividad negocial, frente a la titularidad de los derechos que, de su perfeccionamiento, emergen.

2. Ahora bien, cuando la escritura ha sido autorizada por el notario, las correcciones que quieran hacer los otorgantes deberán “consignarse en instrumentos separados con todas las formalidades necesarias y por todas las personas que intervinieron en el instrumento corregido” (art. 102 Dec. 960/70), resaltando la Corte que para el advenimiento a la vida jurídica de este nuevo documento público - ya no del negocio jurídico que nació por virtud del que se pretende enmendar -, es necesario que concurran todos aquellos que comparecieron en la primera oportunidad, con mayor razón si de contratos o convenciones se trata, pues formadas estas por el acuerdo de voluntades, esto es, ex voluntate, es CIJJ Exp. 5459 11 preciso concitarlas nuevamente para que asientan en el nuevo texto. Lo que ha sido otorgado por varios, no puede ser modificado por uno sólo de ellos, pues de lo contrario se violaría la potísima regla según la cual, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602

C.C.). Otra hipótesis es la de aquellos errores puramente aritméticos o de transcripción alrededor de los elementos que identifican o describen los bienes objeto del acto, o de los nombres o apellidos de alguno

de los otorgantes, cuando tales yerros aparecen a simple vista de la confrontación con los comprobantes que se acompañaron o con los documentos de identificación de los cuales se dejó testimonio en el instrumento, casos en los que se le permite al actual titular, otorgar una escritura aclaratoria, según lo establece el artículo 103 del Decreto 960 de 1970, reglamentado por el artículo 49 del Decreto 2148 de 1983, normas que a su tenor rezan así: “Si se cometiere error en la nomenclatura, denominación o descripción de un inmueble o en la cita de su cédula o registro catastral, podrá corregirse mediante el otorgamiento de escritura aclaratoria suscrita por el actual titular del derecho, si de los comprobantes allegados a la escritura en que se cometió el error y de los títulos antecedentes apareciere él de manifiesto. De igual modo se procederá si el error se cometiere en relación con los nombres o apellidos de alguno de los otorgantes, considerando los documentos de identificación anotados en el mismo instrumento”, precisando la disposición CIJJ Exp. 5459 12 reglamentaria que aquel deberá presentar “los documentos con los cuales acredite tal calidad” (se subraya). De estas disposiciones fluye con meridiana claridad, que los únicos errores susceptibles de ser enmendados de la manera señalada, es decir, en virtud de un acto unilateral, son aquellos que califican como lapsus calami o errores de pluma, los cuales, como se deduce, no tienen ninguna incidencia en los requisitos esenciales del negocio jurídico, de manera particular en la determinación de los sujetos que intervinieron en él o de la cosa de que se dispuso. No otra puede ser

la inteligencia de tales disposiciones, pues si se permitiera una interpretación diferente que tradujera la posibilidad de que uno solo de los contratantes, a su arbitrio, pudiera alterar las cláusulas de la convención, concretamente las que atañen nada menos que a la titularidad y extensión de los derechos nacidos del acuerdo negocial, se quebrarían los más elementales principios atinentes a la formación y a la modificación volitiva de los precitados negocios, en claro desmedro de la autonomía privada, rectamente entendida y, por ende, de la fuerza vinculante dimanante del contrato (axioma de la fidelidad contractual), materia de ulterior alteración unipersonal. Cuán fácil, entonces, sería burlar su eficacia si el ordenamiento autorizara - o tolerara - su modificación mediante la volición señera de una de sus partes, a contrapelo de lo acaecido para su gestación, a la par que contrariando la célebre y proverbial máxima con sujeción a la cual “las cosas se deshacen - o modifican - como se hacen”, la que en la esfera negocial se identifica, en lo pertinente, con aquella que impera que “las obligaciones de nudo CIJJ Exp. 5459 13 consentimiento se disuelven por una voluntad contraria”, regla otrora prohijada por Ulpiano (Nudi consensus obligatio, contrario consensu dissolvuntur). Sobre este particular ya se ha pronunciado la Corte en jurisprudencia que ahora debe reiterarse: “…las escrituras de aclaración simplemente tienen una finalidad explicativa. Limítanse, en efecto, a elucidar los errores en que

pudieron haber incurrido quienes intervinieron en su extensión. Y no más errores que los expresamente mencionados en la citada legislación. En este orden de ideas, no cabe utilizarlas para distorsionar, alterar, modificar ni suplantar los actos que se pretenden con ellas corregir. El acto o contrato corregido sigue siendo sustancialmente el mismo; o, lo que es igual, el acto aclaratorio no podría ir jamás contra la voluntad que inspira al corregido o aclarado, pues en tal caso será forzoso cancelar la anterior y extender una nueva.” (Se subraya. Sent. del 13 de febrero de 1991). De manera pues que el otorgamiento de una escritura aclaratoria de otra, por el actual titular del derecho, fundamentalmente reclama como requisitos indispensables, los siguientes: a) Debe tratarse de un error de caligrafía o transcripción en la nomenclatura, la denominación o descripción del inmueble, la cita de su cédula catastral, o en el nombre o apellidos de los otorgantes; b) El yerro debe ser manifiesto, considerando los comprobantes o documentos de identificación que se allegaron al momento de otorgar la escritura que se pretende corregir y de los cuales quedó constancia en ella. Si para la corrección es necesario acudir a los títulos antecedentes, de ellos debió quedar constancia en el instrumento (art. 32 Dec. 960/70) o responder a una cadena jurídica de títulos, entendiendo como CIJJ Exp. 5459 14 tales los que por cumplir los requisitos señalados en la ley, sean suficientes para adquirir el derecho; c) Quien pretenda hacer la aclaración, debe acreditar previamente que es el titular de aquel; d)

Finalmente, la aclaración así efectuada, en ningún caso debe alterar el alcance y contenido medular de las estipulaciones contractuales.

3. Bajo este preciso entendimiento, se impone concluir que el Tribunal interpretó de manera errada las disposiciones aludidas, al amparo de las cuales no se permite que uno solo de quienes intervinieron en el otorgamiento de una escritura pública - y menos aún un tercero -, modifique la calidad bajo la cual participó en el negocio jurídico antecedente, pues ello traduce la modificación unilateral o unipersonal del acto sustancial, proscrita por el ordenamiento jurídico - en las descritas circunstancias.

Por las razones expuestas, prospera este cargo, atinente a la demanda principal.

2. CUARTO CARGO Apoyado en la causal primera de casación, el recurrente le endilga a la sentencia del Tribunal, ser directamente violatoria del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, por interpretación errónea.

Explicando el cargo, señaló el censor que si se observa detenidamente la escritura aclaratoria No. 2.623 de julio 23 de 1990 - cuya simulación se pretende - y quiénes son las partes intervinientes, se concluye que el señor Daniel Pérez Hernández no CIJJ Exp. 5459 15 figura allí como persona natural, sino que compareció como representante legal de la sociedad "Daniel Pérez y Cía S.C.S.", razón por la cual no podía exigirse, a la luz de la norma mencionada, que se hubiese integrado el litisconsorcio con aquel, como quiera que es una persona totalmente ajena al acto atacado, siendo claro

que en el precepto erróneamente interpretado, únicamente se ordena citar a quienes participaron en el respectivo negocio. Precisó luego el recurrente que como consecuencia de lo anterior, debe estudiarse el fondo de la demanda de reconvención al proferirse decisión de mérito y, actuando la Corte en sede de instancia, acoger las pretensiones de la demanda de mutua petición.

CONSIDERACIONES

1. Tratándose de sentencias inhibitorias provocadas por la falta de integración oportuna del contradictorio, específicamente en los eventos en que, por virtud de la ley o de la relación sustancial, se hace necesario convocar al proceso a todas las personas que intervinieron en ella, quienes deberán concurrir como litisconsortes necesarios para poder proferir sentencia de mérito (art. 83 C.P.C.), es claro que el Juez pudo haber adoptado esa - formal - decisión como consecuencia de un equivocado análisis sobre la naturaleza jurídica de ese fenómeno de pluralidad de partes y, por ende, del régimen que lo regula, o como resultado de un error probatorio en el que habría incurrido el fallador al apreciar la demanda, su contestación o al analizar los diferentes medios de prueba, distinción que interesa - toralmente - tener en cuenta, pues dependiendo de la CIJJ Exp. 5459 16 manera como el Tribunal haya podido infringir la ley sustancial, así mismo dependerá el camino que debe seguir la censura para acusar la sentencia en el recurso extraordinario de casación.

Y ello es así porque si el error injudicando es el resultado de la falta de aplicación de la ley, o de su aplicación indebida, o de su interpretación errónea, con prescindencia de las conclusiones que

haya obtenido el sentenciador en el terreno de los hechos, es decir, sin consideración a las pruebas, el recurrente, necesaria e indefectiblemente, deberá encauzar su réplica a la decisión por la vía directa. Por el contrario, si el vicio se presenta en el factum, la denuncia de la censura debe encarrilarse por la vía indirecta, con sujeción a las estrictas reglas trazadas para transitar por este sendero, en especial en lo tocante con la evidencia y trascendencia del yerro, siendo necesario puntualizar, como en repetidas ocasiones lo ha señalado esta Sala, que una y otra vía no se pueden entremezclar, puesto que “cada una de ellas presenta individualidad propia, con características que, a más de diferentes, pueden repugnarse recíprocamente: debe guardarse de refundirlas en un mismo ataque o equivocarlas en su formulación” (G.J. t. CCXXXIV, 1er semestre, pág. 597). Sobre la manera de formular el ataque en casación contra una sentencia inhibitoria, ha señalado esta Corporación que esa providencia “pudo haber sido resultado, ora del análisis equivocado que el fallador hizo del litisconsorcio necesario y el régimen que le es consustancial, o ya de la errada apreciación probatoria de la situación fáctica involucrada, de donde se sigue que el rumbo de la CIJJ Exp. 5459 17 impugnación no puede ser idéntico en ambas hipótesis; en la primera, ninguna duda cabe que el ataque en casación tendrá que hacerse por la vía directa, pues por supuesto se tiene que el error

jurídico del juzgador tuvo lugar con absoluta prescindencia del material probatorio obrante en los autos, mientras que en la segunda lo adecuado es utilizar la vía indirecta, alegando y demostrando que la inhibición fue consecuencia del error probatorio en que cayó el juez de instancia al constatar una incompleta integración del contradictorio que no existe…” (G.J. ts. CLII, pág. 9, CCXIX, pág. 71 y CCXXXI, 2º semestre. Vol. 1, págs. 733 y 734).

2. Aplicadas las anteriores premisas de orden técnico al cargo que se formula, se precisa resaltar que el Tribunal juzgó que era necesaria la participación del señor Daniel Pérez Hernández en el proceso, “como sujeto que intervino en el acto atacado de simulado”, esto es, “del acto jurídico a través del cual se aclaró la escritura pública No. 957 del 13 de marzo de 1987 de la Notaría 13 de este circuito” (fl. 24, cdno. 6), motivo por el cual su ausencia como parte en el proceso, provocó la decisión inhibitoria frente a la demanda de reconvención.

Lo anterior indica que la conclusión del ad quem tuvo como fundamento la apreciación de la escritura pública aludida, en la que creyó ver que el señor Pérez había participado en el acto jurídico como persona natural, motivo por el cual el ataque a la sentencia ha debido enrutarse por la vía indirecta - y no por la directa como se CIJJ Exp. 5459 18 hizo -, por cuanto la decisión, a este respecto, partió de la ponderación de los medios probatorios allegados al proceso.

Pero adicionalmente, la censura por la vía directa se soportó a un mismo tiempo en defectos probatorios y en el entendimiento que, según el recurrente, debe darse al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil - cuya interpretación errónea achacó al Tribunal -, intrincando así los dos formas de acusar el fallo por la causal primera, como se anotó. En efecto, de un lado el censor, luego de transcribir la parte pertinente del artículo aludido, enfatizó en que la norma “manifiesta que serán citados todos los intervinientes en el acto, o los sujetos de las relaciones motivo de decisión”, procurando “que no quedaran sin defensa aquellos sujetos que de alguna u otra manera intervengan en actos que posteriormente sean atacados en su valor legal”, razón por la cual “Mal se hubiese procedido por la parte reconviniente llamando al proceso a un sujeto ajeno totalmente al acto jurídico atacado, que necesariamente hubiese llevado a su absolución”, argumentación con la que pretende dibujar el alcance de la disposición que fue, según él, erróneamente interpretada. Pero luego, de otro lado, señaló que “Si observamos detenidamente la redacción de la escritura atacada - a la que en el líneas anteriores se refirió -, y quienes son las partes intervinientes, necesariamente se concluye que el señor Daniel Pérez Hernández, no figura como persona natural, sino que comparece como representante legal de la empresa Daniel Pérez y Cía. S.C.S.”, agregando que aquel “no actuó absolutamente en la escritura motivo de discusión, como CIJJ Exp. 5459 19

persona natural lógicamente, sino como representante legal de la empresa que lleva su mismo nombre, y en ello radica precisamente una de las irregularidades al momento de realizarse tal aclaración escrituraria”, rematando sus reflexiones con la solicitud de que se estudie el fondo de la demanda de reconvención “con los documentos aportados para ello, tales como las pruebas trasladadas del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, que obran en el cuaderno No. 4, o pruebas de la parte demandada” (fl. 17, cdno. 8), consideraciones éstas que, a no dudarlo, guardan relación con la realidad probatoria del proceso. Así las cosas, es claro que el recurrente entremezcl