CSJ - SC23-09-2004 [0329]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

Referencia: Expediente número 0329.

Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 22 de noviembre de 1999, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso de investigación de la paternidad instaurado por el menor Julián Andrés Bernal Ríos, representado por Gina Bernal Ríos, frente a Gabriel Jaime Ramírez Franco.

I. ANTECEDENTES

1. El demandante convocó a juicio de investigación de paternidad al demandado para que se declare que éste es el padre extramatrimonial de aquél y para que se disponga que, al margen de la partida de nacimiento del menor, se tome nota del estado de hijo de Gabriel Jaime Ramírez

Franco.

2. Fundamenta sus pretensiones en los hechos que enseguida se compendian: a) la progenitora del actor tuvo relaciones sexuales con el demandado el 30 de mayo de 1982 en un paseo realizado a la finca de Mauricio Ballén, amigo común; b) a esa reunión asistieron, entre otros, Diana Bernal, hermana de la madre del actor, Jorge Iván Ramírez, hermano del accionado, el mismo Ballén y su esposa Beatriz Franco; c) de tales relaciones, el 6 de marzo de 1983, nació el accionante en la Clínica León XIII de Medellín, a donde el nombrado Jorge Iván

llevó a la ascendiente del demandante; d) pese a sus esfuerzos, el demandado no lo ha reconocido como su hijo.

3. Enterado del contenido del libelo con que se dio inicio a este asunto, el demandado, por intermedio de procurador judicial, le dio respuesta oponiéndose a sus pretensiones; negó el hecho de haber sostenido relaciones sexuales con Gina Bernal, aunque admitió lo tocante con la realización del paseo aludido en la demanda; propuso las excepciones que denominó de “inexistencia de causa para reclamar la paternidad”, “improcedencia de la aplicación de la presunción prevista en el artículo 92 del Código Civil” y “mala fe”, sustentadas, fundamentalmente, en la ausencia de relaciones íntimas entre él y aquélla, en la “agitada e intensa vida social” de la misma y en el deseo de ella de desestabilizar el hogar y la familia del demandado.

4. El Juzgado 11 de Familia de Medellín le puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 11 de agosto de 1997, en la que desestimó las excepciones que formuló Gabriel

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2 Jaime Ramírez, declaró que éste es el padre extramatrimonial del accionante, dejó la patria potestad y el cuidado personal del menor a cargo de su progenitora, ordenó la corrección pertinente del registro civil de nacimiento y condenó en costas al demandado.

5. Ese fallo de primera instancia, al resolver el recurso de apelación propuesto por Ramírez Franco, lo confirmó la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el suyo de 22 de noviembre de 1999, aunque lo

aclaró al disponer que el numeral segundo de su parte resolutiva debía entenderse en el sentido de que el menor “nació el 6 de marzo de 1982 (Fl.6 del Cdno.1), que no el 24 de marzo de ese mismo año, como allí se dijo” y lo adicionó, de un lado, en su numeral cuarto disponiendo la inscripción del fallo en el respectivo registro civil y, de otro, para condenar al demandado a suministrarle a Julián Andrés alimentos en cuantía del 30% del salario mínimo legal.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Luego de historiar la actuación procesal, resaltar la satisfacción de los presupuestos procesales, advertir la inexistencia de nulidades que invaliden la actuación cumplida, precisar que el fundamento legal invocado para la declaratoria de la paternidad pretendida es el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, que transcribió, citar el artículo 92 del Código Civil y señalar que conforme a la fecha de su nacimiento la concepción de Julián Andrés pudo tener lugar

C.J.V.C. Exp. 0329 3 entre el 10 de mayo y el 17 de septiembre de 1982, el Tribunal, para arribar a las determinaciones que adoptó, señaló las razones que, en síntesis, pasan a consignarse.

2. Sobre la prueba antropoheredobiológica precisó que, dados los avances de la ciencia, hoy es posible determinar positivamente la paternidad y la maternidad con una probabilidad que puede llegar hasta el 99.999%, de donde estimó que por encima de lo que ese medio deparara no podía

estar lo que el demandado alegara al negar la existencia de relaciones sexuales o las confesara pero para ubicarlas por fuera de la época en que pudo tener lugar la concepción del menor; tras lo cual enfatizó que no es que aduzca que este medio sea, por sí solo, suficiente para establecer la paternidad, ya que al lado del alto índice de probabilidad de que el demandado fuera el progenitor existe una aceptable posibilidad que no; consideró, del mismo modo, que frente a las avanzadas técnicas de genética mal podía el juez sustraerse del apoyo objetivo que la ciencia le brinda, por lo que debía procurarse que en todo proceso donde se investigue la filiación reine como fundamental la prueba genética con base en los sistemas del HLA o DNA, con mayor razón cuando las pruebas científicas disponibles en el mundo permiten descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad y establecerla con una probabilidad del 99.999999%.

3. Al descender al caso concreto comentó el juzgador que obra como prueba fundamental el examen de genética elaborado “con base en los grupos y subgrupos

C.J.V.C. Exp. 0329 4 sanguíneos, en correspondencia con la aplicación de marcadores del DNA HLA-Dqalfa, con análisis de 5 Polimarker”, practicado por el departamento de biología, laboratorio de genética humana, de la Universidad de Antioquia el 18 de febrero de 1997 a Julián Andrés, su progenitora y al demandado, el cual arrojó un resultado de inclusión de la paternidad del 99.86% de confiabilidad. Esa experticia, añadió

el ad-quem, fue complementada extendiéndose al análisis de otros cinco marcadores, con la cual el resultado final arrojó una inclusión de la paternidad del 99.99999% de confiabilidad, para rematar afirmando que debía acoger esas pruebas “en toda su extensión” pues no fueron objetadas y sí elaboradas por entidad idónea. Dentro de esa misma temática, anotó el fallador que al hallar que entre esos dictámenes existía contradicción en los marcadores indicados en los sistemas “S, Jka y Fya”, se dispuso nuevo examen de genética, practicado por el Instituto Neurológico de Antioquia, que dio como resultado la inclusión de la paternidad en un 99.9999984% de confiabilidad, respecto del cual adelantó que su alcance probatorio no se demeritaba por haber intervenido en su producción la misma profesional que dirige el laboratorio de genética de la Universidad de Antioquia, por las explicaciones que ella dio en torno a la contradicción en los marcadores en los aludidos sistemas.

4. Añadió el sentenciador que, dado el hecho de que “no descartan, y por el contrario permiten inferir la existencia de relaciones sexuales” entre el aquí demandado y

C.J.V.C. Exp. 0329 5 la madre de Julián Andrés para la época en que se presume la concepción de éste, a esa prueba científica se aunaban los siguientes elementos de convicción que lo complementaban: la aceptación que en la contestación de la demanda se hizo del hecho consistente en que ese 30 de mayo de 1982 se realizó el paseo mencionado, respuesta de la que se deriva, aseveró, la

circunstancia cierta de que por la época en que pudo tener lugar la concepción del menor, su progenitora tuvo oportunidad de departir con el demandado; la declaración de Jorge Iván Ramírez, quien no negó, que en tal fecha aquéllos “amanecieron en la finca”; el dicho del propio Gabriel Jaime Ramírez, el que en el interrogatorio aceptó que en aquella ocasión tanto él como Gina Bernal pernoctaron en la indicada finca; y el testimonio que en igual sentido rindió Beatriz Elena Botero Penagos.

5. Con base en ello el tribunal concluyó en la prosperidad de esta acción, puntualizando, además, que lo argumentado por el demandado en la sustentación de la apelación y lo declarado por Luis Alberto Ochoa Cárdenas, Andrés Felipe, Jorge Iván y Juan Fernando Ramírez Franco, hermanos del demandado, y Mariela del Socorro Franco Ramírez, su progenitora no tenían el alcance suficiente para desvertebrar las probanzas examinadas, fundamentalmente la de genética. Desestimó, finalmente, las fotografías al considerar que nada aportaban a lo investigado, así como el testimonio de Rosmery Gutiérrez por tratarse de testigo de oídas, a quien por lo demás no le constaba lo que era de interés en este asunto.

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III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos enfila el recurrente, ambos dentro del ámbito de la causal primera, los que se estudiarán conjuntamente, pues unas mismas razones servirán para decidirlos.

CARGO PRIMERO En éste se denuncia la sentencia de ser violatoria de los artículos 1º y 29 de la ley 45 de 1936; 6º de la

ley 75 de 1968 -modificatorio del 4º de aquélla, con el cual forma entonces una unidad normativa-, en su inciso 1º y en su ordinal 4º, y 92 del Código Civil, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la valoración probatoria, tal como enseguida pasa a exponerse.

1. Luego de reseñar que para decidir el litigio el juzgador se apoyó fundamentalmente en la prueba científica, integrada por los dictámenes provenientes del laboratorio de genética del departamento de biología de la Universidad de Antioquia (fl.45, cd.1), su complementación ordenada en segunda instancia (fl.11, cd.5) y del de genética forense y huellas digitales del DNA del Instituto Neurológico de Antioquia

(fl.13, cd.5), y, como pruebas corroborantes, en la contestación de la demanda, el testimonio de Jorge Iván Ramírez Franco, la confesión del demandado contenida en el interrogatorio que absolvió y la declaración de Beatriz Elena Botero Penagos, el censor señala que el error de hecho reside en que el ad-quem C.J.V.C. Exp. 0329 7 malinterpretó los restantes elementos de convicción, con base en los cuales sostuvo que ellos complementaban la pericia, y respecto de los cuales ese fallador aseveró que ellos no descartan y en cambio sí permiten inferir la existencia de relaciones sexuales por la época en que pudo tener lugar la concepción de Julián Andrés.

2. Con base en esas reflexiones, denuncia los siguientes yerros: En alusión a la respuesta a la demanda, en el apartado donde se acepta la realización del paseo, dice el

casacionista que, ni siquiera viéndolo en la perspectiva de la oportunidad de departir con el demandado de la que habla el fallador, da pie para inferir la existencia de relaciones sexuales, pues “en ese pasaje ni de lejos se da a comprender que Gabriel Jaime Ramírez y Gina Bernal hubiesen estado conversando de manera particular o privada, de forma que, con apariencia de verosimilitud, pudiese ser pensado lo que de manera tan torpe se deduce en la sentencia impugnada”; explica que el sentenciador encontró en la contestación al libelo algo que ella no contiene, esto es, que tal ocasión es racional y “apta para suponer que de la misma son inferibles unas relaciones sexuales”, no obstante que haber tenido dicho encuentro para compartir no es lo mismo que haberlo hecho, a más de que vivir momentos con alguien no es sinónimo de intimar; comenta que ni siquiera intimar un hombre y una mujer es algo que deje traslucir, sin que obren ciertas y determinadas circunstancias previstas en la ley, la existencia de un vínculo C.J.V.C. Exp. 0329 8 amatorio. De este modo, anota, el juez de segundo grado “adicionó de modo manifiesto lo expresado en la respuesta a la demanda haciéndole decir lo que ella, realmente, no está dando a comprender”. En cuanto hace al testimonio de Jorge Iván Ramírez Franco, hermano del demandado, que transcribe parcialmente, agrega que el tribunal cercenó parte de su contenido, y que si no hubiese obrado de tal manera, habría tenido que “concluir que, aun cuando Gina y Gabriel Jaime

hubiesen pasado la noche en la finca del paseo, esa circunstancia, en las palabras del testigo, no cabe que se la interprete como que lo hubiesen hecho juntos”, pues lo que el deponente está queriendo decir, añade, es que aquélla amaneció por su lado y su hermano por el suyo, de suerte que tratar de ver en sus palabras sentido contrario, basado apenas en una parte de lo que se expresa, “es falsearlas de manera tan ostensible como burda”. Acerca del interrogatorio absuelto por el demandado, puntualiza que el juzgador lo recortó ya que “se redujo a destacar la respuesta en la que éste manifiesta que todo el grupo que conformaba el paseo amaneció en la finca”, omitiendo aquella parte en que expresó que esa noche su hermano lo ubicó en “una cama independiente debido a que yo me encontraba maluco, solo, sin compañía femenina”; acota el impugnador que si el ad-quem hubiese apreciado en todo su contexto esta prueba “habría tropezado con la anterior explicación que le impedía llevar a cabo la inferencia que C.J.V.C. Exp. 0329 9 extrajo, con manifiesto error de hecho, desde luego que si el interrogado estaba admitiendo haber pernoctado en la finca durante la noche de 30 de mayo de 1982, agregó a continuación que lo había hecho sólo”(sic); dice el inconforme que ese desatino es mayor por cuanto lo expresado por el demandado aparece corroborado, precisamente, con la versión de las otras dos personas cuyas declaraciones invoca como sustento de su inferencia el sentenciador.

En torno al testimonio de Beatriz Elena Botero Penagos, que también reproduce en lo pertinente, sostiene el acusador que el juez de segundo grado lo pretirió en parte, pues si ella aseveró no recordar que Gina Bernal hubiese estado en su finca, no podía deducirse, con base en su dicho, que tanto ésta como el demandado pernoctaron en la noche de 30 de mayo de 1982. De las indicadas pruebas concluye el recurrente que, ni haciendo el mayor esfuerzo, son inferibles las relaciones sexuales de las que habla el tribunal, quien se equivocó al brindarles esa interpretación.

3. No obstante que para el censor el yerro anterior es bastante para quebrar el fallo porque, como lo advirtió el juzgador, la sola prueba científica no es suficiente para establecer la paternidad, esto es, que al desaparecer aquellas pruebas complementarias la decisión no puede sostenerse únicamente en los peritajes, y que el “ataque en casación, si bien no se puede quedar más acá de los términos

C.J.V.C. Exp. 0329 10 de la sentencia, tampoco tiene porqué ir más allá”, pasa a combatir la apreciación que de la prueba científica hizo el adquem, al estimar que ella de alguna manera le sigue brindando soporte a la providencia y para precaver algún reproche por insuficiencia del cargo. Explica, en efecto, que el fallador incurrió en equivocación de derecho al estimar que no se trata de un simple indicio sino de una probanza con un decisivo alcance demostrativo, por lo que, en consecuencia, violó el artículo 7º de la citada ley 75 de 1968, toda vez que al concluir a partir de

ella una prueba directa para establecer la paternidad, desnaturalizó el alcance probatorio que le es propio, convirtiéndolo, prácticamente, en una nueva causal, cuando lo cierto es que ese medio puede servir apenas como indicio.

4. En respaldo de esta acusación el casacionista expone que considerado el mandato del artículo 29 de la aludida ley 45, las causales que sirven para declarar la paternidad son taxativas y, por tanto, “la prueba antropoheredo-biológica inevitablemente tiene que ligarse o vincularse a tales motivos, porque si así no fuera, entonces estaría apareciendo como un motivo más o distinto al propósito acabado de anotar”; ello, prosigue, debido a que la mencionada prueba no demuestra ninguna de las causales que, según la ley, permiten que la paternidad extramatrimonial sea investigada y declarada.

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11 Igualmente expresa que los artículos 1º, 4º y 29 de la ley 45 de 1936, y 6º de la ley 75 de 1968 no permiten que el medio demostrativo del que se viene hablando sea tenido como prueba directa de la paternidad que se le endilgue al demandado, pues mientras la legislación de la que se da cuenta no sea reemplazada por el órgano competente, el juez no está facultado para hacer tabla rasa de ella bajo el pretexto de abrirle paso a los avances científicos que en la materia se han logrado. Manifiesta que el mencionado elemento de convicción tiene “que andar de la mano de las causales de investigación de la paternidad extramatrimonial, sirviéndole de

apoyo a las mismas”, y no al margen de ellas, lo cual debe reflejarse en la demanda respectiva, “cuyo contenido no puede estar representado más que por los hechos descriptores de las causales previstas en el artículo 6º de la ley 75 de 1968, modificatorio del artículo 4º de la ley 45 de 1936”, lo que a la vez conduce a observar que si al actor no le está permitido apoyar su pretensión en otros hechos que los que las normas legales califican como aptos al propósito de la declaratoria de paternidad, el juez tampoco lo puede hacer porque su deber es examinar la causa invocada en la demanda y no otra. Bajo este derrotero, sostiene que el carácter de indirecta de la prueba en cuestión se deduce del propio artículo 7º de la ley 75 citada, visto lo que dispone su inciso 2º, pues dentro de la simetría probatoria con que el asunto debe ser considerado, si la incomparecencia del presunto padre es expresiva de un indicio, C.J.V.C. Exp. 0329 12 el examen mismo, cuando es de carácter positivo, no puede ser tenido como una prueba directa. Asevera, adicionalmente, que la previsión contenida en el citado artículo 7º es una regla de conducta para el juez de contenido probatorio, y no una causal adicional de declaratoria judicial de la paternidad, por lo que su alcance no puede ser autónomo sino ligado a los motivos previstos en el artículo 6º, que modificó el 4º de la ley 45 de 1936; de ahí que, como hasta ahora lo ha dicho la jurisprudencia, por representar

tal medio un indicio, el sentenciador resultó violando ese artículo 7º, incurriendo así en un error de derecho. Afirma que la violación denunciada al mismo tiempo determinó la transgresión del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, pues si el juez de segundo grado hubiese reconocido en los dictámenes el valor de indicio, su ponderación habría tenido que sujetarse a dicha disposición.

5. Se ocupa finalmente el impugnador de explicar en qué forma los errores de hecho y de derecho denunciados condujeron a la violación indirecta de las normas sustanciales mencionadas al inicio de la acusación.

CARGO SEGUNDO Se denuncia aquí la violación de los artículos 6º de la ley 75 de 1968 -modificatorio del 4º de la ley 45 de 1936, con el cual forma entonces una unidad normativa-, en su inciso 1º y en su ordinal 4º, y 92 del Código Civil, como consecuencia de los C.J.V.C. Exp. 0329 13 yerros de hecho y de derecho cometidos en la apreciación de las pruebas.

1. Inicia el inconforme resaltando nuevamente que el tribunal, para acceder a las pretensiones, se basó primordialmente en los dictámenes ya relacionados, y al aludir a ello plantea el error de derecho al haberlos acogido, como quiera que dichas probanzas fueron ilegalmente incorporadas, lo que menciona con fundamento las razones que pasan a consignarse.

A partir de la ley 7ª de 1979, artículo 21, numeral 15, y de su decreto reglamentario 2388 del mismo año, artículo 36, en los que se asignó al Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar la función de emitir dictámenes en los procesos de filiación, expone el censor que sólo dicho instituto podía rendir tales pericias, pues esas disposiciones sustrajeron el decreto y práctica de esa prueba del sistema general del Código de Procedimiento Civil y le impusieron al juez una concreta regla de conducta, a cuyo cumplimiento no puede sustraerse porque esa normatividad no ha perdido vigor. El que en la actualidad y debido al avance científico se cuente con exámenes que para la época en que se expidieron esos ordenamientos jurídicos no eran ni siquiera imaginados, que dan un coeficiente de certeza de paternidad superior al 99.99%, mientras que los conocidos en 1968 únicamente ofrecían un grado semejante sólo en caso de incompatibilidad, es cuestión que no puede argumentarse en C.J.V.C. Exp. 0329 14 pro de afirmar “la desuetud de la norma y, de contera, su pérdida de vigor”, porque pruebas antropo-heredo-biológicos son tanto las que se practicaban hace treinta años como las que hoy se realizan, sin que altere esa variación la conclusión señalada, ya que el sentido previsto a la sazón no quedó incorporado dentro del precepto, y porque es un principio básico de interpretación de las normas legales que ellas “tienen su propia dinámica, independientemente de la que su autor les hubiera querido imprimir”. Por lo anterior nota el acusador que los exámenes de paternidad que ahora se practican, en todo caso se encuentran gobernados por las reglas legales de las que se ha dado cuenta y ellas, reitera, le encomiendan al laboratorio

de genética del nombrado instituto su práctica, de donde concluye que en el presente caso los juzgadores no se hallaban facultados para disponer que tal prueba se realizara o por el laboratorio de genética del departamento de biología de la Universidad de Antioquia o por el Instituto Neurológico de Antioquia, por lo que las realizadas tampoco fueron regularmente incorporadas al proceso. Asevera la censura que esta acusación no constituye un medio nuevo en virtud a que era deber del funcionario judicial considerar la legalidad de esas pruebas, irregularmente decretadas, mostrándose la importancia del defecto, en la medida en que existe norma expresa y especial que determina el órgano competente para su práctica; idea esta última a propósito de la cual el recurrente precisa que el decreto C.J.V.C. Exp. 0329 15 2749 de 1994, en el que se delega en otros organismos de la administración pública la función de emitir los dictámenes de que tratan las normas atrás particularizadas, no cambia para nada las cosas, pues aún dentro de esa perspectiva, el susodicho dictamen, visto como dimanante de un organismo que actúa como delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su realización, sigue siendo una prueba ilegalmente aportada, por lo que el ad-quem cometió error de derecho cuando vio en él un mérito que no le corresponde. Comenta que esa función delegada no es apenas administrativa sino que atañe a la actividad probatoria, de modo que al decretar y disponer la práctica de pericias el juez es el único facultado para designar los expertos que habrán de rendirlas, por ser la autoridad investida de

jurisdicción; de donde se sigue que la atribución encomendada a aquel instituto por el numeral 15 del artículo 21 de la ley 7ª de 1979 no riñe con los anteriores principios, por lo que colige que la delegación contenida en el artículo 1º del decreto 2749 aludido es “contraria a la Constitución”, por cuanto es manifiesto que dicho ordenamiento legal, dice el censor, al acuñar tan original forma de delegación, choca con el artículo 230 de la Carta política, pues permite que el juez se vea vinculado no a la voluntad abstracta de una norma jurídica “sino a la de la entidad que la misma ley había elegido como la destinataria de la orden respectiva y, por ende, la llamada a practicar la peritación”, situación esa que no se predicaría si en vez de ese mecanismo tales preceptos enunciaran los organismos en los C.J.V.C. Exp. 0329 16 cuales es delegada dicha función y le permitiera al juez escoger directamente los mismos. Argumenta el casacionista que no cabe plantearse en contra de lo dicho que el citado decreto “se presume ajustado a la ley mientras la jurisdicción competente no disponga otra cosa”, como quiera que el artículo 4º de la Carta consagra la excepción de inconstitucionalidad, que obliga a la inaplicación de la norma cuando esta pugna con la Constitución, sin permitirle “que remita el punto a un ulterior y eventual juicio de constitucionalidad”. Al ser inaplicable el decreto 2749, por pugnar con la Constitución, la delegación de la función que hubiere hecho la nombrada entidad pública en el laboratorio de genética

del departamento de biología de la Universidad de Antioquia sería ineficaz, lo cual arroja como consecuencia que el dictamen y su complementación, visibles a folios 45 del cuaderno 1 y 11 del 5, aparecería como una prueba irregularmente allegada al proceso, lo que impedía su apreciación, por lo que al ser acogido se quebrantaron las normas de disciplina probatoria que dice puntualizar. Continúa diciendo que lo precedentemente expuesto es atendible si las experticias aquí rendidas lo fueron en desarrollo de la comentada delegación y de que el Instituto Neurológico de Antioquia sea también un organismo de la administración pública, por cuanto si ninguna de las dos entidades tuvo esa condición el error de derecho queda C.J.V.C. Exp. 0329 17 demostrado con los argumentos que respaldan la primera parte de la acusación.

2. Es así como con la conducta reprochada al fallador se infringieron los artículos 174 y 243 del Código de Procedimiento Civil, este último en armonía con el numeral 15 del artículo 21 de la ley 7ª de 1979 y con el artículo 7º de la ley 75 de 1968.

3. En la segunda parte de esta acusación el impugnador repite, en términos similares, el yerro de facto que en el cargo primero señaló con relación a la contestación de la demanda, al interrogatorio absuelto por el demandado y a los

testimonios de Jorge Iván Ramírez Franco y Beatriz Elena Botero Penagos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El desatino de derecho, por medio del cual el acusador le aduce al juez de segundo grado haber apreciado

los dictámenes científicos rendidos tanto en primera como en segunda instancia por el laboratorio de genética del departamento de biología de la Universidad de Antioquia y el Instituto Neurológico de Antioquia, pese a que ellos fueron irregularmente allegados al proceso, porque, de conformidad con los artículos 21, numeral 15, de la ley 7ª de 1979 y 36 de la decreto 2388 de ese año, el único facultado para su práctica era el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su laboratorio de genética, y, adicionalmente, porque de admitirse C.J.V.C. Exp. 0329 18 que esas entidades actuaron como delegadas del nombrado Instituto, según lo establecido en el decreto 2749 de 1994, debía aplicarse en cuanto a esta última normatividad la excepción de inconstitucionalidad, por contrariar el artículo 230 de la Carta, lo que significa que, de todas maneras, esos estudios de genética no podían ser atendidos, no está llamado a abrirse paso por la razón que pasa a exponerse. Decretada en primera instancia, de manera oficiosa, por auto de 2 de agosto de 1996 (fls.28 y 29, c. 1), la práctica por parte del respectivo laboratorio de la Universidad de Antioquia de prueba genética y fijados sus alcances por proveído de 16 de enero de 1997 (fl.44, cd.1), ninguna de las partes expresó disconformidad frente a tales decisiones; por el contrario, se aprestaron a colaborar para su oportuna evacuación. Después, ni al correrse el traslado de la experticia rendida como tampoco al alegar de conclusión, los extremos

procesales formularon el más mínimo reparo en relación con la entidad encargada de la evacuación del dictamen. Ese silencio se aprecia también, en el escrito por medio del cual el demandado apeló la providencia del a-quo. En segunda instancia se encuentra, por un lado, que frente a las determinaciones adoptadas mediante autos de 28 de abril y 11 de diciembre de 1998 (fls.15 y 24, cd.4) las partes guardaron conformidad, al punto que definieron, ante la opción que les brindó la segunda de tales providencias, que la prueba allí ordenada fuera realizada por PROFAMILIA (fl.31, cd.4). Como dicha entidad no disponía de los medios C.J.V.C. Exp. 0329 19 para su realización (fl.39), el juzgador dispuso, en últimas, que el dictamen fuera rendido por el Instituto Neurológico de Antioquia (autos de 4, 20 y 25 de mayo de 1999, folios 40, 42 y 48), pronunciamientos que igualmente no ameritaron reproche de las partes. Como se observa, lo puntualizado por el acusador involucra un punto alrededor del cual no se hizo observación alguna, pues no obstante haberse podido plantear en las instancias vino a proponerse apenas en esta senda extraordinaria, esto es, que se trata de una circunstancia que a estas alturas del debate resulta insuficiente para propiciar el quiebre del fallo, como que, cual lo tiene definido la jurisprudencia, no procede la casación apoyada en aspectos fácticos que, por no haberse planteado precedentemente, fueron desconocidos por el tribunal, menos cuando esos reproches están dirigidos a cuestionar el proceder del juez en el decreto,

práctica y aducción de una prueba, concretamente la pericial, aspectos sobre los que las partes no sólo no hicieron con anterioridad cuestionamiento de ninguna índole sino que gozaron de la aplicación plena de los principios de publicidad y contradicción, en tanto que tuvieron en cada uno de esos momentos procesales oportunidad para exponer sus disconformidades, limitándose exclusivamente a consentir esas determinaciones, vale decir, sin plantear objeciones; desde luego que con la publicidad implementada a propósito de tales aspectos de la particularizada probanza, lo menos que puede predicarse es violación a los derechos de contradicción de la prueba, de defensa y del debido proceso, toda vez que la C.J.V.C. Exp. 0329 20 mecánica implementada en la producción del medio no fue sorpresiva para ninguno de los sujetos procesales, a más que se gestó con su aquiescencia. Es palmario que si el peritaje vino el pleito rodeado de las debidas garantías procesales, como así efectivamente ocurrió, es intrascendente ahora establecer si quienes lo rindieron procedieron por delegación del Instituto Colombiano de Bienestar Fa