CSJ - SC24-07-2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

WILLIAM NAMÉN VARGAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil nueve (2009). Discutida y aprobada en Sala de dos (02) de julio de dos mil nueve (2009) Referencia: 11001-3103-043-2003-00620-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por la Agencia de Seguros Mc Allister e Hijos Asociados Ltda. respecto de la sentencia de 11 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de la recurrente contra Royal 8 Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. ANTECEDENTES 1. ñLa demandante solicitó declarar su actuación como intermediaria de seguros entre el 1% de agosto de 1993 y el 1% de enero de 2002, en la celebración y renovación anual del contrato de seguro estipulado por la demandada y Citibank, plasmado en la póliza colectiva de automóviles número 2260, cuya vigencia últim.a operó del 1 de agosto de 2001 al 1% de agosto de 2002; la existencia y vigencia del contrato celebrado con la demandada el 31 de mayo de 2000, denominado [G7 ;///¡Á/¡ 0a de “Calambia %rirfe Cr/%y)rrwrz¿ de j;&r'r¡r'r¿ Q/r3/r¡ ele ©Mrwr'a?r %5'M'/ %'Íá/ff?dl de Catombia Carte G/%W/('¡)r(( de Juátcia

Dala de Casación Ciil 4. 'El a quo en su sentencia de 26 de enero de 2005, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, impróspera la objeción al dictamen pericial y condenó en costas a la demandante, siendo confirmada en su totalidad por el superior en la suya de 11 de noviembre de 2005, al decidir la apelación interpuesta por la actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Tras referir a los antecedentes procesales, petitum, causa petendi, réplica y excepciones de la demandada, decisión de prirmera instancia, admisión del recurso de apelación, alegaciones de las partes, presupuestos procesales, legitimación en causa, elementos de la responsabilidad contractual, relación del derecho civil y comercial en materia de contratos e imperio de la autonomía privada dispositiva, definió el contrato de corretaje y, en particular, el de seguros, precisando sus elementos esenciales, la primacía de la autonomía de la voluntad en la remuneración de la intermediación, y las reglas de la revocación unilateral del contrato de seguros.

2. A continuación memoró las pretensiones y su oposición, valoró en conjunto las pruebas según la sana crítica, concluyendo con las documentales la celebración por la demandada y Citibank Colombia S.A. del contrato de seguro contenido en la póliza 2260, vigente desde el 1% de agosto de -- — - . a .. r r " 1u u .. . — E - a _ "TO . r [ ¿Q€Á/)¡/Z/¿¿% de (€ci/rjm,árfa/ Cante Qt%¿)'f/)—'r¿— de %¡/r'ff'¿¿

er/¿¿ de Casación lvil cláusula sexta se pactó que “/e)n el caso de revocación unilateral del contrato de seguro en los términos del artículo 1071 del Código de Comercio, el intermediario tendrá derecho a percibir la parte proporcional de la comisión que le corresponda, según el importe de la prima devengada por la compañía y que hubiera sido efectivamente recaudada...”, y en la séptima, que “[djurante la vigencia del presente contrato el intermediario tendrá derecho, en los términos estipulados, a que se le reconozcan y paguen las comisiones sobre las renovaciones de las pólizas de seguro que se hayan celebrado y renovado con su concurso, siempre y cuando recaude efectivamente las primas... PARÁGRAFO: Si el tomador-asegurado decide cambiar de intermediario durante la vigencia de póliza, el nuevo intermediario designado solamente tendrá derecho a percibir comisiones sobre las modificaciones del contrato de seguro que impliquen el pago de prima adicional, hasta la expiración de la vigencia de la póliza...”; la comunicación dirigida el 20 de diciembre de 2001 por Citibank a la demandante informándole su decisión de cambiarla como intermediaria designado a Citi Insurance Agencia de Seguros Ltda. y solicitándole cancelar la póliza colectiva número 2260 a partir del 1? de enero de 2002; la celebración por la convocada del contrato de seguro contenido en la póliza número 21820 en remplazo de la número 2260 siendo intermediaria la demandante y tomador Premo Ltda., vigencia del 1% de enero al 1% de septiembre de

2002, y la celebración del contrato de seguro por la accionada y el Citibank, según póliza número 23173, vigente desde el 1% de enero de 2002 hasta el 1 de enero de 2003 y cuyo intermediario fue Citi Insurance Agencia de Seguros. W.N,V, Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 Ó?2/9fí¿úk//» de “Cslombia Cnntr gy?ff'mav ee %Jff('ffl ala le Casación Evorl De la declaración rendida por Fernando Gutiérrez, entonces Vicepresidente de Citibank, tuvo probada su revocación de la póéliza número 2260 al obtener mejores condiciones de contratación con la agencia Citi Ínsurance, informándolo a la actora, y de la versión del representante legal de la última, concluyó la ausencia de injerencia de la demandada en la selección del nuevo intermediario con la exclusiva participación del banco-tomador. 3... Al encontrar la revocación unilateral por Citibank en ejercicio de una facultad legal del contrato de seguro contenido en la póliza número 2260 a pattir del 1% de enero de 2002, debidamente informada a la aseguradora y a la intermediaria demandante con misivas de 20 de diciembre de 2001, la celebración de otro nuevo —póliza 23173diferente de aquél con la intermediación de Citi Insurance Agencia de Seguros, siendo que la actora intermedió en otro contrato —póliza No. 2180en sustitución del generatriz de la litis, estimó menester confirmar el fallo inpugnado, por cuanto “que, contrariamente a lo alegado por

el demandante, sí está acreditado el pago del precio pactado en el contrato de compraventa por parte de González Manrique, lo que, necesariamente, evidencia su capacidad económica para celebrar tal acuerdo de voluntades”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 .Ú;/¡_);/¡,//¡Á'¿.¡¡, Ae %n/;vn.¿/a Carte Q%p9mmr¿ n/(elím'/rh¡r¿ éí/rj/d de [“7 Caación %'t/!'/ Los dos cargos formulados al amparo del artículo 368, numeral 1% del Código de Procedimiento Civil, se deciden en el orden propuesto.

CARGO PRIMERO

1. Denuncia violación indirecta del artículo 1071 del Código de Comercio, por error fáctico del ad quem al pretermitir el dictamen pericial rendido por Luis Olivo Carrillo Romero.

2. En su desarrollo, singulariza la pericia omitida, las vicisitudes por las cuales se decretó oficiosamente, cita apartes de la emitida por Wiiliam Chávez Rodríguez aportada con la contestación de la demanda, reseña su objeto, ¡ter procesal, contenido, solicitudes de adición, aciaración y complementación, rendición, traslado, objeción por error grave de la demandada, su oposición y el decreto de un tercer dictamen en el trámite de la objeción presentado por Lorenzo Cuellar Vargas también preterido y concluyente con el objetado presentado por Luís Olivo Carrillo Romero, en cuanto a que no cambió el seguro respecto del tomador Citibank, sino la póliza y el intermediario, siendo

deficiente el aportado con la réplica del libelo, precisando su conformidad con lo ordenado por el juzgador, la cuantificación en $88.850.625 de las comisiones dejadas de percibir por la actora, la objeción por error grave de la convocada y su improsperidad declarada; reitera el contenido de la sentencia del a quo, su apelación por ignorar el dictamen del experto Carrillo Ramiro y la aceptación por la demandada de la desestimación de la objeción W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 orte Qrummrt de Jroicia (“)2'/(1 de “Eación Croil al solicitar la confirmación total de la providencia; hace gravitar la importancia de la prueba por su decreto oficioso al considerarla el a quo “de vital importancia para su decisión abarcando “todo el contenido de la discrepancia litigiosa”, el análisis de todo el material probatorio, el cual, con los anexos del perito, proporcionaron al juez argumentos para “su íntima convicción” de los hechos sub examine, destacando la perfecta coincidencia del dictamen con la norma indicativa de su procedencia, el inciso primero del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; puntualiza la preterición del dictamen pericial del experto Luis Olivo Carrillo, al no enunciarlo el juzgador en el listado de los elementos de convicción, pese a tenerlo el fallador de primer grado como único y valedero - (fl. 45, cdno. de la Corte) y en lo atañedero a la trascendencia del cargo, denota que la omisión de la prueba condujo al tribunal a concluir la revocación unilateral por

el tomador del seguro contenido en la póliza número 2260, contrariando la conclusión del dictamen, con arreglo a la cual, no existió revocación sino un cambio de intermediario. 3. f'Censura, igualmente el fallo de segunda instancia por contradecir las pruebas coligiendo “un cambio de intermediario y la cancelación de la mentada póliza [2260] de la cláusula décima primera del Convenio de corte de cuentas y entrega de primas recaudadas; las comunicaciones del 20 de diciembre dirigidas por el tomador al intermediario de seguros y a la aseguradora, notificando el cambio de intermediario y la cancelación de la póliza; la declaración de Fernando Ochoa Restrepo, representante legal de Citi Insurance, dando cuenta de la posibilidad de cancelación de una póliza de seguro por sus W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 f/?;/¡¡í/)/?'nm de %'V0/Mw be l ¿ b %?l//e G%júmmr¡- de %JI'(!¡'(1- (Hala de Cusación Elvi! intervinientes; el testimonio del vicepresidente de recursos humanos del Citibank, dejando constancia de su decisión de sustituir al intermediario de seguros por la creación de una agencia para tal efecto, descalificando el valor de las probanzas obrantes en el plenario; la testimonial de Fernando Iván Gutiérrez, exvicepresidente de Citibank, expresando la revocación de la póliza número 2260 y el cambio de intermediario de seguros que tacha por contravenir el inciso primero del artículo 232 del Código

de Procedimiento Civil, en cuanto todas las documentales demuestran la intención del tomador de cancelar el contrato de seguro; la póliza colectiva número 21820 figurando un tomador distinto al Citibank, restando importancia a la expresa indicación de su expedición en reemplazo de la número 2260; la póliza 23173 por aparecer en ella un intermediario distinto a la actora, evidenciando no su cambio y no del contrato de seguro; finalmente, enuncia una serie de pruebas que “no fueron consideradas en la segunda instancia y tampoco tienen la virtualidad de sostener la sentencia acusada”.

4. Concluye la indebida aplicación del artículo 1071 del Cádigo de Comercio, en cuanto todas las pruebas demuestran que “(...) no se trató de una revocatoria del contrato de seguro contenido en la póliza 2260 y contrario sensu, lo que ocurrió a solicitud del tomador, fue un cambio en el intermediario de seguros (...) y que la voluntad expresa del banco [Citibank] era la de [cancelar] el contrato de seguro (...)”. (fl. 53, cdno. de la Corte).

W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 —Óf3º¿w'ó/r'pm de Galombia d %:'U'f(i' (r%%mºm/¡ de %Jl'('!'/ñ Q%J//) de ©Mdm'n)¡ ©'f/r'/

CONSIDERACIONES

1. El juzgador de segundo grado, cual se advierte del compendio de su fallo, memoró “a no prosperidad de la objeción formulada al dictamen rendido” por Luis Olivo Carrillo Romero (fi. 52, cdno. de 2 instancia) confirmando “/a sentencia

proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá (...) (fi. 68, idem). De su parte, el censor acusa al tribunal por preterir la mencionada prueba pericial. Delanteramente, adviértase, por elementales razones, que el ad quem, no omitió la pericial, por cuanto confirmó integramente la sentencia impugnada y, por consiguiente, la improsperidad de la objeción por error grave al dictamen, haciendo suyas las consideraciones del a quo, incluidas las concernientes a esta particular cuestión. El acaecimiento del error de hecho probatorio, tiene dicho la jurisprudencia reiterada de la Corte, acontece “cuando el Tribunal cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, razón por la que se ha explicado que su estructuración sólo puede tener como causa determinante una cualquiera de estas hipótesis: a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar 10 W.N.Y. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 Ó €;/xf//rk—¿¿— de %m¡ Gambria G Carte G%fb/e¡//r¿ e %J/f('¡(l ( - (…_2j' . gf/a de Q¡,¡,¡(.,(¡¡¿ E '/r¡(/ o apreciar la que en verdad si existe en los autos; y, C) cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera siín embargo su

contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento” (Sentencia 034 de 10 de agosto de 1999, Exp. No. 4979). Bajo estos lineamientos, es improcedente denunciar error fáctico por omisión de un medio probatorio cuando el fallador lo considera. Cosa distinta a la pretermisión del análisis de una probanza, es que el tribunal al evaluar el material probatorio de manera integral, “en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica” (fl. 66, ibídem), no haya encontrado en el concepto técnico -supuestamente omitidola fuerza suficiente o el poder de convicción necesario para desvirtuar las demás probanzas en que fundamentó su decisión. Por otro lado, la ausencia de referencia directa a un asunto, petición o probanza, no implica, per se, omisión, pues “/as decisiones expresas no son siempre necesarias, habida cuenta que a ellas puede llegarse por implicancia cuando, por ejemplo, un aspecto específico del tema litígioso ha de tenerse por resuelto en vista de la forma en que se decidió otro, éste sí expresamente, que le era previo” (Sent. Cas. Civ. No. 183 de 23 de mayo de 1989), según sucede en el asunto que concita la atención de la Corte, en cuanto para confirmar en su totalidad el fallo de primera instancia, el ad quem necesariamente observó la el dictamen pericial supuestamente inapreciado. 11 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 %IIZ/R“U» de Colombia %rC» r/e gy;mmrz (/eF UA N,

Dala de Casación “Cin! En suma, a juicio de la Sala, no hubo yerro alguno tribunal en relación con la presunta omisión del dictamen pericial rendido por el experto Luis Olivo Carrillo Romero, por tanto, el cargo no prospera; pues de ser posible acusar al juzgador de un yerro en relación con dicha probanza, el pertinente iría ligado a una valoración indebida mas no a su ausencia.

2. Con todo, si en gratia discussione pudiere afirmarse la pretermisión de la prueba, el ataque continúa infructuoso, en cuanto “(...) la carga de demostrar el error de hecho imputable al juzgador, corresponde exclusivamente al impugnante por mandato del artículo 374 del C. de P. C., pero esa labor no puede reducirse a una simple exposición de puntos de vista antagónicos, fruto de razonamientos o lucubraciones meticulosas y detalladas, porque en tal evento el error dejaría de ser evidente o manifiesto conforme lo exige la ley, caso en el cual la Corte no podría tomar partido distinto al consignado en la sentencia combatida, no sólo porque ésta ingresa al recurso de casación escoltada de la presunción de acierto, sino porque ese medio de impugnación no es una oportunidad adicional para debatir con amplitud las circunstancias fácticas del proceso, como si lo fueron las instancias respectivas. El error de hecho para que se estructure, además de trascendente, es decir, que sea el determinante de la decisión final, lo tiene dicho la jurisprudencia, debe ser tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal

magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es, por lo tanto, error de hecho aquél a cuya demostración sólo se 12 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 Qf1'////¿á'cah de Calombia Ciorte g9/¡rw)m de %¿'l?:!?(l Q/¿l/(1 de Catación r€r'wf llega mediante un esforzado razonamiento” (G.J. Tomo LXXVII, pág. 972)” (Sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, Exp. Núm. C-4730), o lo que es igual, es menester la naturaleza iInobjetable e indudable del yerro, o sea, no debe prestarse a duda, de tal manera que la única interpretación admisible sea la del censor, en tanto, “donde hay duda no puede haber error manifiesto” (LXVIII, 561, CCXII, p. 113 y CCXXXI, p. 704) y no basta con “ensayar simplemente (...) un análisis diverso del que hizo el Tribunal para contraponerlo al de éste. Porque no es suficiente hacer un examen más profundo o sutil, para que se pueda lograr la modificación de las apreciaciones que el ad quem haya hecho en su sentencia” (CCXVI, p. 520). Al punto, el casacionista insiste en el yerro del tribunal por concluir la revocación unilateral del contrato de seguro, cuando, en su sentir, “todas las probanzas documentales se dirigen a demostrar que la voluntad del tomador fue la de cancelar el contrato de seguro como expresamente lo manifiesta en su comunicación del 20 de diciembre de 2001" (fl. 47, cdno. de

casación), dando a los elementos de convicción una lectura distinta a la del ad quem, sin plantear cuál es, según su parecer, la diferencia entre la revocatoria reconocida por el tribunal y la cancelación del contrato de seguro, esto es, no demostró el error planteando su inconformidad en el reconocimiento por el tribunal de la revocatoria por la omisión probatoria, cuando en su lugar, debió entenderse que lo acontecido era la cancelación de la póliza y contrato de seguro. El cargo, en consecuencia, no se abre paso. 13 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 Repiblica de Colomtia yee CEnrto Qj?/)fffíh ade, %»Yr'cv'a Q;r/r¿ de Casación re

CARGO SEGUNDO

1. HDenuncia la trasgresión indirecta del artículo 1071 del Código de Comercio, a consecuencia de errores de derecho en la apreciación de las pruebas, por inobservancia del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil,

2. Al sustentar la acusación señala por pruebas indebidamente apreciadas, la cláusula décima primera del “Iclonvenio de Corte de Cuentas y entrega de primas recaudadas”, las comunicaciones de 20 de diciembre 2001 dirigidas por el Citibank a las partes, cuya trascripción hace in extenso, para acentuar la indivisibilidad de los documentos estatuida en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto “no se pueden escindir y mirar unas cláusulas y desechar otras, porque de esta manera se altera su alcance probatorio"; el yerro del juzgador al parcializar el estudio del documento, dejando

de considerar la cláusula idécima primera; las partes del “convenio” son Royal é Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., Royal % Sun Alliance Seguros de Vida (Colombia) S.A. (las compañías) y la actora (intermediario); se acordó “la mno renovación o cancelación de la póliza”, previéndose aviso en tal sentido con por lo menos 30 días de antelación a su vencimiento, y que con base en dicho pacto, el tomador Citibank, envió las comunicaciones de 20 de diciembre de 2001, sin que ninguna refiera a la revocación unilateral del contrato, pues “siempre se habló de la cancelación de la póliza”, lo cual, de haber percatado el fallador de segunda instancia valorando el “convenio” conforme al artículo 258 ibídem, no habría confirmado la sentencia de 14 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 República de Cotombia e Carte (%;/¡fem¡& e, %á¡(kv'r¿ Q%¡/a de Casación iil primer grado, ni incurrido en el error de considerar que la voluntad del Citibank era la de revocar el contrato de seguros, contrario a lo que en realidad pretendió el tomador, como fue cancelar la póliza No. 2260 con base en la cláusula décima primera del citado acuerdo; asimismo, reitera que dicha convención requería, para la cancelación o no renovación, de un “aviso” en tal sentido con por lo menos 30 días de anticipación al vencimiento de aquella; que la póliza No. 2260 se encontraba debidamente renovada a

partir del 1 de agosto de 2001 y hasta el 1 de agosto de 2002; los efectos de las misivas de 20 de diciembre, dando cuenta de la cancelación de la misma, sólo podían producirse a partir del 1 de agosto de 2002 y no desde el 1 de enero de dicho año, al no tratarse de una revocatoria; que la cláusula 11 del “convenio” impedía a la demandada revocarla, pues lo único que podría hacer era relevar al intermediario de seguros, aun cuando la actora debía seguir devengando las comisiones conforme a lo piasmado en el parágrafo de la cláusula séptima del acuerdo en cuestión. Prosigue señalando la trascendencia del cargo porque el juez debió valorar las documentales expresadas, conforme al artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, obligación que no honró al omitir analizar la cláusula décima primera del “convenio”, dándole un alcance o sentido diferente a las comunicaciones de 20 de diciembre 2001; insiste que ninguno de los documentos hace referencia expresa a la revocación unilateral de la póliza ni al ejercicio de la facultad contenida en el artículo 1071 del Código de Comercio, resaltando que “nunca se utilizó el vocablo revocación o revocatoria”, y que las partes en cláusulas separadas pactaron 15 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 g?;;&////&r¿ de %0/6m¿¡¿¿ " d.3¡“¡¿: '_ Chrte Qígárema ele _ Jfudicia

G%¡/a» de Conación “Ctoil como eventos distintos la revocación de la cancelación, “figuras jurídicas (...) autónomas e independientes”"; por tanto, si el tribunal hubiese observado debidamente las probanzas, no habría concluido que la voluntad del Citibank era revocar unilateralmente el contrato de seguros sino cambiar de intermediario y cancelar la póliza No. 2260, afirmación soportada en el dictamen pericial rendido por Luis Olivo Carrillo Romero, las comunicaciones de 20 de diciembre 2001 y las declaraciones de Fernando Ochoa Restrepo y Philip Potdevin Segura. 3. <Con idéntica argumentación a la del cargo primero, descalifica por insuficientes para soportar el fallo, el testimonio de Fernando Iván Gutiérrez Araoz y las pólizas 21820 y 23173, pasando a enunciar por pruebas omitidas sin virtualidad para sostener la sentencia, los interrogatorios de los representantes legales de ambas partes, las declaraciones de Jorge Andrés Mejía Delgado, Lida Angélica Beltrán Hernández, William Chávez Rodríguez, Jhon Jairo Gaviria González, Carlos Emiro fFernández Villegas, Martha Elena Alvárez Restrepo y Tomás Herbert Gruezmacher Hull.

CONSIDERACIONES

1. Para el censor, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 1071 del Código de Comercio, porque al valorar el “convenio de corte de cuentas y entrega de primas recaudadas”, “parcializó su estudio y dejó de considerar su cláusula décima primera...lo vio parcialmente” (fls. 59 y 66, cdno. de casación),

16 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 -Ó? ;/MZ/¡'(W» PA C€n'/¿»m¿¿'g… o .'é (€'ar/m g¡á/w/¡/lr de _ Juiticia. al de Casación “Croil inaplicando el artículo 258 de la ley de enjuiciamiento civil al prescindir de la indivisibilidad de los documentos y la necesidad de imprimirles “e/ juicio de valor en su integridad, sin escindirlos, ni variar su contenido” (f1. 66, ídem). En igual sentido, en el análisis de las comunicaciones de 20 de diciembre de 2001 remitidas a las partes por el tomador de la póliza colectiva número 2260, el yerro del tribunal consistió, en vulnerar el precepto procedimental citado, dejando de ver la voluntad expresada en ellas por aquéil de cambiar el intermediario de seguros y cancelar la póliza, mas no revocar el contrato.

2. Prima facie, en lo atañedero a la apreciación indebida por cercenamiento del “convenio”, se advierte su novedad, por cuanto no se planteó en el proceso.

En efecto, la parte demandante en las instancias, guardó silencio frente a la aplicabilidad u omisión de la cláusula décima primera, refiriendo en su alegato conclusivo ante el a quo a las cláusulas segunda y paragrafo segundo (fl. 512, cdno. de 1 instancia), séptima con su parágrafo (fis. 508, 510 y 511,/dem) y

al pacto en general (fl. 509, ibíidem), y al sustentar la alzada, al convenio como regulador de las comisiones a devengar por el intermediario (fl. 9, cdno. de 2 instancia) y en particular a sus cláusulas quinta, sexta y séptima (fis. 9 y 10, ídem), mientras que en la audiencia del artículo 360 de Código de Procedimiento Civil sólo memoró el contenido de la cláusula séptima (fl. 111, ibídem), sin formular reparo alguno acerca de la interpretación que del 17 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 %//Z/¡m: de Colombia Entte Qíy)rf'ma le, ]'tlí/¡(/'f& _€%I/f(¡ de %aámº¡“n?r (€'jir'¡7 convenio hiciere el a quo al presuntamente pasar por alto la cláusula décima primera. Tal aspecto es ciertamente significativo en casación, en tanto, el ataque soportado en una indebida apreciación probatoria, bien sea por motivos fácticos o de jure, no alegados en instancia, constituye un medio nuevo en el que no puede basarse ni erigirse exitosamente el recurso extraordinario. A este respecto, “a diferencia del razonamiento puramente jurídico, donde la actividad del juez es, por antonomasia, amplia, en tratándose de aspectos fácticos, así estén entremezclados con argumentos jurídicos, adviértase que lo no alegado en instancia no existe en casación, porque, cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de 1996, expediente

4676, 'no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado por el recurso extraordinario, sobre la base de considerarse, entre otras razones, que 'se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio' (LXXXIII 2169, página 76)”. “Además de la implicancia en el derecho de defensa, la 18 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 R ;¿/n'á/¡c'w de %n/am¿¡a C(€'… re g¿úmmade Jiica Gj;¡/,¡/ de Casación “Ciil argumentación ex novo, comportaría un desconocimiento de los deberes de lealtad si se permitiera su invocación sorpresiva, repentina “a manera de as guardado bajo la manga que se pone en juego cuando todo parece perdido”, en cuanto, '[b]uscar la prosperidad de sus pretensiones al amparo de hechos no discutidos durante el proceso, respecto de los cuales la demandada no tuvo oportunidad de defenderse, es invocar un medio nuevo, cuya consideración y análisis están vedados en

casación, pues si como con insistencia se afirma, el recurso de casación tiene como thema decisum la sentencia impugnada, en este más que en ninguno otro rige a plenitud el principio de buena fe y lealtad procesal, el cual se manifiesta fundamentalmente en la coherencia de la argumentación fáctica, razón por la que se veda cualquier propuesta inopinada y sorpresiva de este linaje, constitutiva o no de medio nuevo, porque con ellas no sólo se atenta contra el derecho de defensa de la parte contraria, sino que se alteran los extremos del debate, sorprendiendo así la propia jurisdicción” (Cas. Civ. sentencia de 27 de marzo de 1998, exp. No. 4798), debiendo recordarse que si 'lo relacionado con el debate probatorio es aspecto que se cumple en el curso de las instancias, con apego entre otros a los postulados de la buena fe, publicidad y contradicción, con arreglo a los cuales se asegura el derecho de defensa que asiste a los contendientes' (Cas. Civ. sentencia 44 del 27 de marzo de 2001), “toda alegación en casación conducente a demostrar que el Tribunal incurrió en errónea apreciación de algunas pruebas por motivos de derecho o de hecho que no fueron planteados en las instancias, configura un medio nuevo, que no es de recibo en el recurso extraordinario, porque no es dable impugnar ante la Corte los elementos de 19 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 Ó_J€;¡Ó¡Í/¡/r'wz de Colembia e 13Enrte Q:?ómmrf e %M'(v'r&

G%¡/f¡ ed %Maw'n'w C6'//('/ convicción que como tales no tuvieron reparo alguno en las instancias' (Cas. Civ. sentencia del 12 de febrero de 1991).” (Sent. Cas. Civ. No. 045 de 22 de mayo de 2008). Por consiguiente, al confirmarse en su totalidad la sentencia del a quo por el ad quem, y no protestarse en las instancias, el motivo concreto de la acusación sobre la cláusula décima primera del “convenio de corte de cuentas y entrega de primas recaudadas”, su alegación en casación constituye medio nuevo sobre el cual no puede edificarse exitosamente el ataque. Relativamente a las comunicaciones de 20 de septiembre de 2001, el censor se limita a señalar la ausencia de su valoración al tenor del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, sin indicar particularmente la afrenta. A este propósito, con arreglo al artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, cuando se invoca la causal primera, y más concretamente la vía indirecta por error de derecho, es imperioso para el recurrente “indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas explicando en qué consiste la infracción, (negrillas fuera de texto) pues no es el litigio la materia del recurso sino la sentencia impugnada.

3. Por otro lado, se enrostra al fallador la omisión de la existencia de la cláusula décima primera del “convenio” suscrito por las partes, y darle un contenido diverso del real a las comunicaciones de 20 de diciembre de 2001, todo por la vía del

error de derecho, el cual, naturalmente supone la contemplación jurídica de la prueba, a diferencia del yerro fáctico concerniente a 20 W.N.V. Exp.11001-3103-043-2003-00620-01 Ó€?)r¡/)/¿¿-a de [OC7 atambia, %n me g;/)mm(( de %.í/irv'd