CSJ - SC24-09-1953.

PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO.—ERROR

DE DERECHO EN APRECIACIÓN DE UNA CON FESION EXTRAJUDICIAL.

— TÉCNICA DE CA SACION 1—El cargo se estructura con la afirmación de que los hechos que en él se relacionan demuestran la existencia de la sociedad de hecho. Pero el Tribunal, en. los apartes transcritos, sostiene precisamente que de los hechos probados no se concluye que tal sociedad exista. En estas condiciones es imposible la violación directa de ¡os textos legales que cita el recurrente, pues se trata de una cuestión de prueba para establecer si de los elementos de convicción traídos al juicio, aparece o no demostrada la existencia de la sociedad de hecho. Por tanto, sólo en forma de violación indirecta se podría presentar el quebranto de tales normas sustantivas, previa demostración de que el Tribunal incurrió en error de derecho o en manifiesta error de hecho, al negar que la prueba de la sociedad exista. 2—No basta la cita de los textos legales que se estiman violados, pues debe explicarse el sentido de la violación. Es decir, el recurrente en casación está en la obligación de exponer las razones por las cuales el Tribunal ha debido aplicarlos o abstenerse de hacerlo, según el caso. Así lo ha dicho en repetidas ocasiones la Corte. 3—Es doctrina de la Corte que para atacar en ,casación una sentencia por un pretendido error en la motivación, es indispensable que tal concepto haya influido en la decisión, es decir, que el Tribunal se haya apoyado en él para fallar en determinado sentido.

4—El artículo 608 del Código Judicial dice en forma muy clara que la confesión extra-judicial! puede hasta tener mérito de plena prueba si, "a juicio del Juez", no queda duda alguna acerca de la confesión misma. Luego no es posible incurrir en error de derecho por violación de esa norma, cuando el Juez no acepta que la confesión misma se halle plenamente demostrada, y no le reconoce el mérito de plena prueba. Y como en los demás casos, al tenor del mismo artículo, la confesión extrajudicial es prueba deficiente o incompleta, cuya fuerza depende de la naturaleza y las circunstancias que la rodeen, tampoco cabe alegar error de derecho en su apreciación, en calidad de único motivo conducente a la violación de normas sustantivas. La pertinencia de tal error se manifiesta sólo en el caso de que el hecho objeto de la confesión esté plenamente demostrado. 5—La manera de entender el Tribunal el libelo no puede acusarse en casación sino por manifiesto error de hecho. 6—De la actividad en común no puede deducirse la existencia de una sociedad de hecho, si no se reúnen las siguientes condiciones: 1), que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 3), que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3), que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u oíros, en un estado de dependencia, proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato

o de cualquiera oirá convención por razón de la cual un» de los colaboradores reciba salario' o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en, el control y en la supervigilancia de la empresa; 4), que no> se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios. 7—La soberanía que la ley da al juzgador de instancia para la calificación de la prueba indiciaría, es atacable en casación sólo cuando el demandante demuestre que se ha incurrido en error evidente en. la apreciación de los hechos, y que por habérseles atribuido un valor probatorio que no tenían, o negado el que sí tenían, se dio por establecido un hecho o se negó que estuviera demostrado en el juicio. Cuando el Tribunal no acepta esos elementos incompletos, el recurrente debe probar que al hacerlo se separó de la evidencia manifiesta, o que le negó la consecuencia natural y obvia a un indicio necesario, o que no obstante admitir que se hallan probados los hechos indicativos y que son graves, precisos y conexos, se abstuvo de otorgarles la relevancia jurídica que el art. 665 del C. 3., les reconoce. 8—El manifiesto error de hecho no puede resultar de apreciaciones que, si discutibles, no dejan de estar respaldadas por razones atendibles y dignas de respeto. Lo evidente se opone a lo racionalmente opinable. Cuando hay razones o argumentos a favor de ambas interpretaciones,

está demostrado que en ninguno de los dos extremos brilla la evidencia del error. Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil A.—Bogotá, septiembre veinticuatro de mil novecientos cincuenta y tres. (Magistrado Ponente: doctor Alfonso Bonilla Gutiérrez) En escrito presentado el 18 de julio de 1949, del que conoció el juzgado 59 civil del circuito de Medellín, el señor John Restrepo A., demandó al señor Félix Fernández para que por los trámites del juicio ordinario de mayor cuantía se hagan las siguientes declaraciones: "a)—Que entre los señores Félix Fernández y John Restrepo A., existió una sociedad o compañía de hecho a partir del mes de noviembre del año de 1944 y que ha venido girando bajo la denominación de "Fernández y Restrepo"; b)— Que como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la liquidación de las operaciones verificadas durante la existencia de la aludida sociedad de hecho "Fernández y Restrepo";,y c)—Que se disponga la entrega a cada uno de los condueños, después de la liquidación, de su capital, su cincuenta por ciento de las utilidades, teniendo en cuenta la prima correspondiente al local en que funciona el almacén y el Good-Will del negocio". Por medio de su apoderado afirma el actor qué en noviembre de 1944 convino verbalmente con el demandado en reunir un capital mediante el aporte de ambos, con el fin de negociar en la distribución de confitería y otros artículos; que en gracia de dicho acuerdo, Restrepo A., aportó $ 300.00 y Fernández $ 500.00; que la finalidad era repartirse por partes iguales, utilidades y pérdidas;

que se convino movilizar y distribuir los artículos del negocio en un automotor de propiedad de Fernández, y que, a medida que el negocio fuera desenvolviéndose, Restrepo se dedicaría a viajar por el Departamento de Antioquia para colocar los pedidos y distribuir la mercancía, en tanto que Fernández atendería el negocio en Medellín. Agrega que aunque la compañía mencionada no logró alcanzar vida jurídica por faltarle los requisitos que la ley exige para ello, los socios resolvieron distinguirla públicamente con la razón social de "Fernández y Restrepo"; que consolidado el negocio y ya con buen rendimiento, se abrió en la ciudad de Medellín un almacén que era atendido personalmente por Fernández, mientras Restrepo recorría el Departamento; que el almacén se trasladó poco después a un local nuevo de la misma ciudad de Medellín; que desde la iniciación del negocio, Restrepo y Fernández convinieron en verificar balances mensuales, compromiso que se cumplió más o menos hasta dos años antes de la demanda; que en mayo de 1948 entró a ser parte del giro del negocio la venta de jabones procedentes de Jabonerías Unidas S. A., con domicilio en Bogotá, por haber conseguido la compañía Fernández Restrepo que se le diera la agencia de tales productos; que desde que ésta se hizo cargo de la distribución de los jabones, el demandado empezó a ejecutar actos tendientes a desconocer los vínculos existentes entre él y su consocio Restrepo A., y que así se negó a verificar los balances mensuales y cambió arbitrariamente los talonarios de recibos y demás documentos que llevaban el membrete "Fernández y Restrepo"; que en vista

del comportamiento de Fernández, Restrepo le notificó el 13 de julio de 1949 que debía proceder inmediatamente a liquidar la sociedad de hecho, y le hizo saber igualmente que él (Restrepo) tenía en su poder la suma de $ 7.142.40, lista para ser incluida en la liquidación, lo mismo que un cheque por . $ 800.00 girado por uno de los clientes a favor de Jabonerías Unidas y que el actor ha estado dispuesto a entregar a Fernández; que el demandado se ha negado a hacer la liquidación pedida por el actor. Contestó el representante del demandado diciendo que su patrocinado nunca ha convenido con el actor en reunir capitales como aporte a ninguna sociedad; que Fernández le cedió a Restrepo una participación en el valor de las ventas de galletas y confites que fabricara, pero sin que esto implicase contrato de sociedad; que Fernández proporcionó un automotor para el transporte y distribución^ de los artículos, y que por ello aquél tenía derecho, como lo dice en la demanda, a deducir de las utilidades una suma determinada, sin que tal cosa constituyera un contrato de sociedad; que el membrete "Fernández y Restrepo" que figuró en algunos recibos y talonarios, se explica porque Fernández adelantó con su suegro, el señor Manuel Restrepo, gestiones conducentes a la constitución de una sociedad comercial; que en el desarrollo de ellas y en la creencia de que la sociedad se formalizaría, Fernández, con el consentimiento del citado Manuel Restrepo, ordenó la impresión de talonarios y recibos con el membrete indicado; y que, posteriormente y a fin de no perder el valor invertido en la impresión de dichos talonarios y recibos, el

demandado continuó usándolos, con el consentimiento de su citado suegro. Que no es verdad que se hubieran hecho balances mensuales. Agrega la contestación a la demanda que sí se tomaba razón de las ventas mensuales, pero sólo con el fin de deducir los gastos generales del negocio sobre venta de galletas y confites, precisar el monto de lo que le pudiera corresponder al actor por su participación en esas ventas, y entregárselo; que respecto a la venta de jabones, lo que ha ocurrido es que Jabonerías Unidas de Bogotá estableció en Medellín la agencia de sus productos, en 1948, y designó como agente vendedor en el Departamento al demandado señor Fernández, con facultad para designar subagente o subagentes; que en atención a esta autorización, Fernández designó como sub-agente para Medellín y algunas regiones del Departamento, al demandante Restrepo A., y para otras regiones al señor José María Suárez, pero pagándoles Fernández a éstos un dos por ciento sobre las ventas que verificaran; que en noviembre de 1948, el demandado le advirtió a Restrepo que de entonces en adelante sólo le reconocería un cinco por ciento sobre la venta de confites, galletas, etc., y un dos por ciento sobre las ventas de jabones, pues anteriormente Fernández le reconocía a Restrepo el cincuenta por ciento del total de las ventas que se hicieran en galletas y confites; que Restrepo aceptó, pues continuó trabajando hasta julio de 1949, en que se retiró apropiándose indebidamente una suma cuantiosa perteneciente a Jabonerías Unidas de Bogotá. El Juzgado del conocimiento dictó sentencia el 23 de junio de 1950, en estos

términos: "lo—Entre los señores Félix Fernández y John Restrepo A., existió una sociedad o compañía de hecho a partir de noviembre de 1944 en adelante, sociedad que vino figurando bajo la denominación de "Fernández y Restrepo". 2°—Como consecuencia de la anterior declaración se decreta la liquidación de las operaciones verificadas durante la existencia de la aludida sociedad "Fernández y Restrepo" y, 3?—Una vez cumplida ésta 'se entregará a cada uno de ellos lo que les corresponda por concepto de capital, cincuenta por ciento sobre utilidades, primas y good-will del negocio. Sin costas". Apeló el apoderado del demandado y el Tribunal Superior de Medellín puso fin a las instancia» por medio de providencia fechada el 18 de septiembre de

1951. En ella revocó el fallo apelado por considerar que no era el caso de hacer las declaraciones impetradas, debido a la falta de prueba concluyente sobre la existencia de los hechos que estructuran y tipifican una sociedad de hecho.

El recurso El actor en el juicio ha interpuesto recurso de casación por haber incurrido el Tribunal "en errores de hecho y de derecho que lo llevaron a violar la ley sustantiva en forma directa". Invocando la causal primera del artículo 520 del

C. J., el recurrente formula siete cargos, todos los cuales se-extractan y estudian a continuación.

Primer cargo: Violación directa de los AA., 2079, 2083 del C. C., y 482 del C. de Co. "Si dos personas adoptan una firma social para sus negocios, por varios años; si explotan un determinado renglón de actividades; si toman teléfono con el

nombre social; si una de esas personas recorre el país en calidad de socio de esa firma; si actúa como tal, rebajando deudas, dando1 plazos, pactando condiciones en sus tratos; si percibe la mitad de las utilidades, correspondiéndole la otra mitad al otro contratante, etc., como ha sucedido en el caso actual, todo esto indica que se trata de una sociedad de hecho, aún en el supuesto de que los contratantes no tuvieran una conciencia muy precisa de ello. Los hechos pregonan la existencia de un contrato social típico, que no puede desconocerse porque uno de los contratantes no se sienta vinculado con tal pacto. 3.—Dice el Tribunal <;.. ."El testigo Miguel Mesa A., afirma que cuando Fernández y Restrepo convinieron en iniciar las actividades del negocio, en 1944, aceptaron dividir por mitad las ganancias. Pero el mismo demandado acepta que la participación de Restrepo en la venta de confites y galletas fue de ese porcentaje, el que recibió hasta noviembre de 1948, lo que el actor no ha contradicho. "El sólo hecho de haber tenido Restrepo una participación del cincuenta por ciento de las ganancias, no implica que fuera socio. "Otros testigos hablan de la manera como Restrepo obraba-en el desempeño de sus actividades, lo cual les induce a creer que sí era socio y no simple empleado. Restrepo otorgaba recibos definitivos, y concedía quitas o rebajas y esperas o plazos, lo que usualmente no hacen los simples agentes viajeros. Esto puede realmente dar base para pensar que Restrepo sí tenía el carácter que invoca, aunque también pudo ser que por la confianza de que gozaba ante Fernández tuviera autorización de éste para proceder en forma tan amplia.

"El teléfono, por ejemplo, estaba a nombre de Fernández y Restrepo, pero los recibos del arrendamiento del local aparecen exclusivamente a nombre del demandado, según lo observaron los peritos". (F. 19 v., G! del Tribunal). Los hechos citados estructuran la sociedad, los actos constitutivos de una compañía; luego el Tribunal, al reconocer su existencia y al mismo tiempo al negar la sociedad, violó las disposiciones de los arts. 482 del C. de Co., 2079 y 2083 del C. C., que traían de la sociedad y de la facultad para liquidarla, le que se ha desconocido en el presente juicio".

Se considera: El cargo se estructura con la afirmación de que los hechos que en él se relacionan demuestran la existencia de la sociedad de hecho. Pero el Tribunal, en los apartes transcritos, sostiene precisamente que de los hechos probados no se concluye que tal sociedad exista.

En estas condiciones es imposible la violación directa de los textos legales que cita el recurrente, pues se trata de una cuestión de prueba para establecer si de los elementos de convicción traídos al juicio, aparece o no demostrada la existencia de la sociedad de hecho. Por tanto, sólo en forma de violación indirecta se podría presentar el quebranto de tales normas sustantivas, previa demostración de que el Tribunal incurrió en error de derecho o manifiesto de hecho al negar que la prueba de la sociedad exista. Por último, se observa que el recurrente se Ir mita a afirmar que hubo violación directa de los artículos 2079 y 2083 del C. C., y 482 del C. de Comercio; pero

no trata siquiera de indicar el sentí-do y alcance de estas normas ni de la violación que alega. La Corte ha dicho que no basta la simple cita de los textos legales que se estiman violados, pues debe _ explicarse el sentido de la violación. Es decir, el recurrente está en la obligación de exponer las razones por las cuales el Tribunal ha debido aplicarlos o abstenerse de hacerlo, se gún el caso. (C. C., mayo 12 de 1952, G. 2115, pg, 93; C'C., mayo 13 de 1952. G. J., 2115 pg. 109; C. C., junio 11 de 1952, G. 2.116-7, pg. 407). Se rechaza el cargo. Segundo cargo "Violación directa de los AA., 483 y 486 del Código de Comercio 5—Dice la sentencia del H. Tribunal: "Todo el esfuerzo, todo el conato de la parte opositora se ha enderezado a establecer que las operaciones referentes a la distribución de los productos de Jabonerías Unidas S. A., son negocios en que se ha ocupado y se ocupa exclusivamente Félix Fernández, como agente de esta firma, sin que en tal actividad hubiera habido o haya terceros que colaboraron o colaboran como socios con el demandado. Por su parte, el actor ha venido empeñado en aseverar que ha sido consocio de Fernández en este negocio. Pero ya se ha advertido que, vistas las probanzas de autos, el Tribunal arriba a la conclusión de que, tocante a la venta de los productos de Jabonería S. A., está debidamente establecido que no hubo ni hay sociedad de

ninguna clase entre las partes. Y aunque apareciera acreditado que entre éstas existe o existió una sociedad de hecho para el expendio de otros productos, distintos de jabones, esto no significaría que cualquiera otra actividad u ocupación que durante Ja existencia de tal sociedad de hecho emprendió uno de los socios, jpso facto quedó perteneciendo al giro de dicha sociedad, en virtud de un inexplicable fenómeno de arrastre. No habría ningún fundamento legal, ni de ningún otro orden para sacar semejante conclusión". (F. 19 C. del Tribunal) . 6—En el derecho colombiano, se llega a la con-elusión de que es social, y no individual, toda actividad de un socio administrador realizada sobre actos que entran dentro del giro social y, lo que es más, coadyuvada por el otro socio. Por esto, la ley sanciona al socio que se ocupa en negocios similares al de la sociedad, en desleal competencia. (A 529, ord., 4º C. de Co.), precisamente porque esta actividad se presume social, y por serlo, debe ser sancionado. Esta teoría fluye de la definición misma de la sociedad, que habla de poner capital o efectos en común (a. 2079 C. C.); se desprende de los aa., 2096 y 2083 del C. C., según los cuales no se deben considerar las actividades individualmente sino en conjunto (2096), y la sociedad se debe estimar como tal, aunque sea de hecho, por su actividad objetiva (2083), disposiciones todas que fueron directamente violadas por el Tribunal al considerar que en supuesto de que existiera sociedad de hecho, los negocios con Jabonerías Unidas no se presumían sociales, sino individuales de Fernández. La actuación del señor

Fernández en relación con Jabonerías Unidas, por tratarse de un negocio jurídico genérico, se presume social, de acuerdo con las normas invocadas, violadas directamente por el H. Tribunal, como queda dicho'.

Se considera: El recurrente toma un concepto inoficioso del sentenciador y en él apoya el cargo diciendo que "en el supuesto" de que existiera sociedad de hecho, los negocios con Jabonerías Unidas se presumirían sociales, porque tal presunción comprende "toda actividad de un socio".

Pero en el mismo aparte transcrito de la sentencia se expresa terminantemente que "vistas las probanzas de autos, el Tribunal arriba a la conclusión de que, tocante a la venta de los productos de Jabonería S. A., está debidamente establecido que no hubo ni hay sociedad de ninguna clase entre las partes". Así, pues, el cargo ataca un concepto expuesto en forma secundaria, dentro de una simple hipótesis que el Tribunal rechaza, y que no tuvo, por lo mismo, efecto ni influencia algunos en lo resolutivo del fallo. Es doctrina de la Corte que para atacar en casación una sentencia por un pretendido error en la motivación, "es indispensable que tal concepto Jiayá influido en la decisión, es decir, que el Tribunal se haya apoyado en él para fallar en determinado sentido" (C, C., mayo 13 de 1952, G. J., 2115, pág. 109; C. C., junio 11 de 1952, G. J. 2116-7 pg. 407). Se rechaza el cargo. Tercer cargo "Violación directa del A. 482 del C. de Co.

8.—Se lee en la sentencia recurrida: "Los papeles de facturas y recibos que durante un tiempo se emplearon, llevan el membrete "Fernández y Res-trepo". La explicación que sobre esto da el demandado aparece avaluada por el testimonio del señor Manuel Restrepo, pero la vinculación parental afín del testigo con Fernández, hace sospechosa la declaración (Art. 670 del C. J.)'V(F. 20 C. del Tribunal). Es indiscutible, por tanto, que los negocios de las partes giraron bajo la razón social de 'Fernández & Restrepo'. Sobre esto dice el art. 432 del Código de Comercio: "La firma social constituye el estado civil y la personalidad de la sociedad colectiva, y expresa el mandato recíproco que se confieren los socios para tratar y obligarse a los terceros". El art. 486 ibidem dice: "La razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que hace el objeto de las operaciones sociales,1 y por consiguiente no es transmisible con él". 9.—El H. Tribunal no interpretó debidamente las disposiciones citadas, puesto que, reconociendo la existencia de la firma social, no le dio el alcance que la ley le otorga de mandato recíproco para obligar a la entidad y de forma constitutiva del estado civil de la sociedad. Por este motivo acuso la sentencia recurrida por haber dado como establecida la existencia de la firma social y no haber deducido las consecuencias que de ese hecho se originan, según la ley".

Se considera: Para que fuera evidente la violación directa del art. 482 del C. de Comercio, se necesitaría que el Tribunal hubiera aceptado como cierto que el membrete

"Fernández y Restrepo" correspondiera a la razón social dé la sociedad de hecho entre las partes, o más exactamente, que esos dos apellidos las identificaran. Pero el Tribunal se limita a decir que la versión del demandado para explicar tal membrete, aparece "avalada" por una declaración sospechosa. En parte alguna de la sentencia dice, ni directa ni indirectamente, que estuviera probado que el "Restrepo" de tal membrete fuera el actor. Por el contrario, su negativa a reconocer como probada la sociedad de hecho entre las partes, excluye toda posibilidad de atribuirle tal concepto. El actor tampoco probó esa circunstancia fundamental para el juicio y para el cargo. Y se trata de un hecho de la demanda, cuya prueba a él le incumbía. En todo caso, sólo mediante la demostración de que esa prueba existe y de que el Tribunal incurrió en error de hecho manifiesto o de derecho al no admitirlo así, se podría llegar a la violación del art. 482 del C. de Co. Sin haberse establecido como hecho cierto que el membrete "Fernández y Restrepo" era una verdadera "razón social", la aplicación de dicho texto no puede ser pertinente. No prospera el cargo. Cuarto cargo "Error de derecho en la apreciación de la confesión extrajudicial del Sr. Fernández" 10.—El señor Sígifredo Tomo (folio 24 v., del C. N° 4), dice: "Ambos me manifestaron que eran socios". José Ignacio Quevedo (f. 13 v. ib.); testigo presencial de la conferencia entre el doctor Donato Duque y Fernández dice: "Yo entendí que Fernández aceptaba que sí había hecho sociedad de hecho

entre John Restrepo y Félix Fernández". Miguel Mesa relata el comienzo del negocio y la manera como se iniciaron una tarde, en el Bosque de Medellín, las conversaciones entre Fernández y Restrepo y se acordaron para la explotación en común del negocio de venta de confites, jabones, etc. 11.—Según el art. 608 del C. J.: "La confesión extrajudicial es prueba deficiente o incompleta, y su fuerza es mayor o menor según la naturaleza y las circunstancias que la rodeen, y puede hasta tener mérito de plena prueba si, a juicio del Juez, no queda duda alguna acerca de la confesión misma". El H. Tribunal no le dio ninguna fuerza a la confesión extrajudicial reiterada del señor Fernández, a pesar de las circunstancias que rodeaban sus declaraciones y la naturaleza de los hechos relatados, que demostraban su veracidad. Por consiguiente, incurrió en error de derecho al apreciar tales testimonios, lo mismo que otros que figuran en el expediente, lo que lo llevó a infringir el art. 2083 del C. C., y a absolver, por consiguiente, al demandado, debiendo condenarlo".

Se considera: El art. 608 del C. Judicial dice en forma muy clara que la confesión extrajudicial puede hasta tener mérito de plena prueba si, "a juicio del Juez", no queda duda alguna acerca de la confesión misma.

Luego no es posible incurrir en error de derecho por violación de esa norma, cuando el Juez no acepta que la confesión misma se halle plenamente demostrada, y no le reconoce el mérito de plena prueba.

Y como en los demás casos, al tenor del mismo artículo, la confesión extrajudicial es prueba deficiente o incompleta cuya fuerza depende de la naturaleza y las circunstancias que la rodeen, tampoco cabe alegar error de derecho en su apreciación en calidad de único motivo conducente a la violación de normas sustantivas. La pertinencia de tal error sólo se manifiesta en el caso de que el hecho, objeto de la confesión, esté plenamente demostrado. La confesión extrajudicial podría conformar en el caso sub-judice una prueba plena, pero analizándola en armonía con el conjunto probatorio y en arreglo a las normas de prueba indiciaría. De manera que para la prosperidad de una acusación al respecto, sería necesario que se incurriera en error manifiesto de hecho en la apreciación de tales indicios o conjunto de elementos de convicción. Se rechaza el cargo. Quinto cargo.—Confesión judicial "12.—Al contestar el hecho 9? dice el demandado: "Noveno.—No es cierto y explico: En el mes de noviembre del año próximo pasado le llamé la atención al señor Restrepo A., mí mandante, (sic) para decirle que de ahí en adelante solamente le daría un cinco por ciento sobre las ventas que él hiciera en confites y galletas, etc., y el dos por ciento, sobre las ventas que él hiciera de los productos de Jabonerías Unidas, pues, anteriormente mi poderdante le daba a Restrepo el cincuenta por ciento de las ventas en total que se hicieran de galletas y confites". (F. 16 v., C. N" 1). 13—El mérito probatorio de esta confesión lo determina el Art. 607 del C. J.,

inciso final, que dice: "La confesión del apoderado judicial vale cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la que se presume para los escritos de demanda y excepciones y de las respuestas correlativas" . 14.—El H. Tribunal, en la sentencia recurrida, hace este insólito comentario: "El solo hecho de haber tenido Restrepo una participación del cincuenta por ciento en las ganancias no implica que fuera socio". (F. 19 v., C. del Tribunal). Digo que este comentario es insólito porque es cierto que la participación en las ganancias no convierte en sociedad un negocio jurídico, siempre que esta participación no sea 'genérica sino específica, es decir, en las actividades propias de quien deriva la ganancia. Pero, cuando el beneficio se refiere a toda actividad, constituye dividendos, que es fruto civil propio de las sociedades. Si yo tengo el 50% dé las utilidades de los libros que venda no soy socio, pero si "el 50% se refiere a las utilidades de la librería, es indiscutible mi calidad de socio, Jo que desconoce el H. Tribunal. 15.—El señor Fernández, al contestar la demanda, reconoció que la, mitad de las utilidades correspondían a Restrepo; luego implícitamente afirmó su calidad de socio, pues tanto vale decir que una persona es copartícipe social, como afirmar que le corresponde determinada cuota en los beneficios. 16.—Por las razones expuestas el H. Tribunal incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba de la confesión del demandado, con violación del art. 607 del C. J., violación que determinó el desconocimiento de la sociedad de hecho que regula el art. 2083 del C. C., lo que determinó !a absolución de

Fernández".

Se considera: Del examen de la respuesta al hecho noveno, transcrita por el recurrente, no aparece la confesión que se pretende deducir.

Muy claramente se ve que el demandado, al aceptar como cierto que le daba a Restrepo el cincuenta por ciento de las ventas, no se refiere a toda clase de ventas sino exclusivamente a las que "se hicieran de galletas y confites". No aceptó que esa fuera la participación sobre toda actividad o utilidad. En el aparte que transcribe el recurrente se observa que el apoderado del. demandado no habla de participación en utilidades, sino en ventas. Y aunque a primera vista pudiera parecer igual aquello que esto, hay en realidad una sustancial diferencia; la participación en ventas significa que se liquida el porcentaje sobre el producto bruto de aquéllas, y la participación en utilidades impone la necesidad de descontar de dicho producto la totalidad de los gastos o el costo; es decir, la última se liquida sobre el beneficio neto del negocio. Sin embargo, como en la contestación al hecho séptimo de la demanda el representante del demandado dice que de las ventas mensuales se deducían los gastos para liquidar la participación que en ellas le correspondiera al actor, parece claro que admite la, existencia de una participación del cincuenta por ciento en las utilidades de las ventas, pero sólo respecto a galletas y confites. Según el recurrente, al no darle mérito probatorio a esa confesión, el Tribunal incurrió en error de derecho por violación del art. 607 del C. J., infracción que lo condujo a quebrantar indirectamente el art. 2083 del C. C. Pero el Tribunal no niega la prueba de confesión respecto a la participación del

demandante en las ventas de galletas y confites. Simplemente no lie atribuye mérito suficiente para configurar la plena prueba de la sociedad de hecho que se alega. De tal modo, no hubo infracció