CSJ - SC24-10-2000 [5387]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil (2000)

Referencia: Expediente No. 5387

Se decide el recurso de casación interpuesto por los demandantes ALMACEN EL TROKE LTDA. y ALCARGO LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 19 de diciembre de 1994, en este proceso ordinario que promovieran los recurrentes contra la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES SANTANDEREANOS LIMITADA “COOTRASANDEREANOS LTDA.”, donde fueron llamadas en

garantía ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y SEGUROS

CARIBE S.A.

ANTECEDENTES

1. Por escrito presentado el 13 de noviembre de 1991, el apoderado judicial de Almacen El Troke Ltda.

JFRG. EXP. 5387 formuló demanda contra la Cooperativa de Transportadores Santandereanos “Cootrasandereanos Ltda.”, para que previos los trámites legales se profiriera sentencia, la condenase a indemnizarle a la demandante, en los términos del artículo 1031, numeral 1 del Código de Comercio, el valor por la pérdida total de las mercancías objeto del transporte entre ellas celebrado, así como el lucro cesante y los gastos de nacionalización de carga efectuados por la demandante.

2. Como fundamento de las pretensiones se

presentaron los siguientes hechos:

2.1. Entre las partes se celebró un contrato de transporte, por el cual la demandada se obligó a trasladar de Bogotá a Bucaramanga, según orden de carga No. 9828 del 12 de abril de 1991, la mercancía remitida por “ALCARGO LTDA”, quien la había importado, conforme a la declaración de importación números 0157810 y 0157809, por un valor de veintiséis mil ochocientos noventa dólares con veinticinco centavos de dólares (U.S. 26.890.25) y veintinueve mil doscientos sesenta y un dólares con ochenta centavos de dólares (U.S. 29.261.80), respectivamente, a un cambio para la fecha de quinientos ochenta y tres pesos con setenta y nueve centavos ($583.79). 2 JFRG. EXP. 5387 2.2. El vehículo en que se transportaban las siete (7) toneladas aproximadas de repuestos para vehículos automotores, fue arrebatado al conductor junto con la mercancía, unas cuadras adelante del sitio de cargue, por delincuentes que simularon autoridad, según consta en la copia de la denuncia No. 1829. 2.3. Desde el 16 de mayo de 1991 la demandante ha estado reclamando por escrito a la demandada la mercancía, sin haber obtenido una respuesta satisfactoria. A la fecha de presentación de la demanda habían transcurrido cinco (5) meses desde cuando se denunció la pérdida de la carga, sin que la compañía transportadora directamente o por intermedio de las aseguradoras, hubiesen cubierto la pérdida. 2.4. La sociedad demandante cuenta con

pólizas automáticas que amparan la mercancía extraviada, con fundamento en las cuales formuló reclamo a Colseguros sin haber obtenido respuesta alguna.

3. Por auto del 20 de noviembre de 1991, el Juzgado Civil del Circuito Especializado Provisional de Bucaramanga admitió la demanda y ordenó correr traslado a la demandada. Surtida la anterior diligencia, ésta dio contestación oponiéndose a las pretensiones y formulando

3 JFRG. EXP. 5387 como excepciones de fondo las que denominó: no ser el demandante contratante del transporte, fuerza mayor, incumplimiento de la obligación de pagar el flete y no haber indicado el remitente el valor de la mercancía transportada (fls. 36 al 41, c.1). De otra parte, llamó en garantía a Seguros Caribe S.A. (fls. 46 Y 47, ibídem).

4. Por escrito presentado el 5 de febrero de 1992, la demandante reformó la demanda para incluir como parte demandante a Alcargo Ltda., la cual, según ella, había venido actuando en representación de Almacén El Troke Ltda. para efectos de la legalización de mercancías importadas, así como coordinando la remisión de las mismas entre Bogotá y Bucaramanga, como sucedió con la mercancía extraviada.

Además, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Colseguros, y solicitó se le autorizara depositar a órdenes del juzgado el valor del flete conforme al artículo 1035 del Código de Comercio (fls. 54 y 55, c.1).

5. Por autos del 3 y 6 de marzo de 1992, se

admitió la reforma a la demanda, en el sentido de tener también como demandante a la Sociedad “ALCARGO LTDA”, y se dispuso el llamamiento en garantía de las compañías aseguradoras. 4

JFRG. EXP. 5387

6. El 25 de marzo de 1992, la Cooperativa Transportadora demandada descorrió el traslado de la reforma a la demanda (fls. 110 al 112, c.1), proponiendo como excepción de mérito en contra del nuevo demandante lo que bien pudiera entenderse como inepta demanda, por cuanto el escrito de reforma no indica hechos y pretensiones en forma clara.

7. Aseguradora Colseguros S.A. contestó el llamamiento en garantía, oponiéndose a las pretensiones del mismo y proponiendo como excepciones las siguientes: indebido llamamiento en garantía, trayecto asegurado cumplido, nulidad o terminación del seguro por coexistencia de seguros, y no estar obligada a efectuar pago de ninguna suma de dinero a Almacén el Troke Ltda. por concepto de la póliza automática para seguros de transporte No. 102745.

8. Mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 1994, se dio por terminada la primera instancia, condenando a la demandada a pagarle a Almacén El Troke Ltda, treinta y seis millones setecientos nueve mil ciento noventa y siete pesos con ochenta centavos ($36.709.197.80), equivalentes al 80% de la mercancía transportada. Asimismo, negó la pretensión atinente al lucro cesante y declaró fundada la excepción de “trayecto

asegurado cumplido”, propuesta por Colseguros S.A. 5

JFRG. EXP. 5387

Consecuentemente negó las pretensiones que contra esta última se plantearon y condenó a Seguros Caribe S.A. a pagarle a Almacén El Troke Ltda. la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.). Además condenó a la Cooperativa Transportadora demandada a pagarle a la sociedad demandante el 80% de las costas, y a esta última las costas causadas a favor de Aseguradora Colseguros S.A.

9. La anterior sentencia fue apelada tanto por la parte demandada como por Seguros Caribe S.A., así como por Alcargo Ltda., integrante de la parte demandante, y de manera adhesiva por Almacén El Troke Ltda. Con ocasión de dichos recursos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 19 de diciembre de 1994, definió la segunda instancia, revocando en su integridad lo decidido por el a quo, para en su lugar declarar procedente la excepción de fuerza mayor e imprósperas las pretensiones propuestas en contra de la parte demandada, amén de considerar que Alcargo Ltda., carecía de legitimación en la causa. Asimismo, absolvió a las llamadas en garantía y dispuso las respectivas condenas en costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal para llegar a la anterior decisión, escindió el estudio del asunto en tres capítulos a saber: 6 JFRG. EXP. 5387 legitimación en la causa por activa, excepciones y doble llamamiento en garantía. En cuanto a la legitimación en la causa por

activa empieza por afirmar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1023 y 1024 del Código de Comercio, los derechos del remitente de la mercancía son excluyentes de los del destinatario de la misma, puesto que los del primero cesan en el momento en que comienzan los del segundo, sin que en modo alguno pueda predicarse alguna solidaridad activa entre ellos y mucho menos que el transportador pueda responder frente a los dos. A partir de lo expuesto, entendió el ad quem que en este caso se presenta una colisión entre los intereses de los demandantes, la cual debe resolverse a favor de quien ocupa la posición de destinatario, en cuyo beneficio el inciso tercero del artículo 1024 consagra un derecho preferencial, y por ende la legitimación por activa para reclamar la indemnización correspondiente a las mercancías extraviadas, la cual radica solamente en Almacén El Troke Ltda., quien por consiguiente no tenía necesidad de probar la titularidad del dominio, pues se discutían obligaciones y derechos que tienen su fuente en el contrato de transporte, siendo suficiente para hacerlos valer, acreditar la condición de 7 JFRG. EXP. 5387 remitente o destinatario, según el caso, así se tratara de mercancías de propiedad de terceros. Enseguida pasó el fallador a examinar la excepción de fuerza mayor propuesta por la empresa transportadora demandada, encontrando que la misma prosperaba, pues estaba demostrado que la pérdida de la mercancía se produjo con ocasión de un hecho extraño que reunía las características de la fuerza mayor, a cuya ocurrencia contribuyó en parte Almacén El Troke Ltda., por

cuanto no informó al transportador el valor de la mercancía, ni el riesgo de que fuera hurtada, pues de haberlo hecho las condiciones del contrato hubiesen sido diferentes, con fletes más elevados, en consideración a la necesidad de adoptar medidas especiales de seguridad. Además, anotó el Tribunal, refiriéndose ya al hecho que originó el perjuicio, que “Desde el punto de vista jurídico resulta imposible exigir al chofer de un camión que desatienda la orden de un agente de tránsito (que al menos en apariencia lo era) o que se resista (a lo ya irresistible) cuando se da cuenta que se trata de un asalto de bandidos”. Respecto del llamamiento en garantía hecho a Seguros Caribe S.A., expresó que teniendo en cuenta la absolución de quien hizo el llamamiento, relevado quedaba 8 JFRG. EXP. 5387 de cualquier otro pronunciamiento en torno de dicha aseguradora. En cuanto a la Aseguradora Colseguros S.A., consideró en primer lugar que la demandante y esta sociedad estaban vinculadas sustancialmente por una póliza automática tendiente a amparar el transporte de repuestos automotores entre el trayecto comprendido desde la entrega del despachador hasta los “depósitos del asegurado, lugar final de destino”, pero que como dicha póliza es marco, constituían anexos indispensables de la misma los certificados de seguro, siendo evidente en este caso que tales documentos “no determinaron como cubierto el riesgo que pesaba sobre la mercancía durante el trayecto Bogotá- Bucaramanga, cuyo acarreo se haría por tierra. Era necesario

un tercer certificado de seguro que así lo especificara y éste no aparece. Como el contrato de seguro es solemne, en la interpretación de la póliza (los certificados hacen parte de ella, artículo 1048 del C. de Co.) ha de aplicarse el principio de la literalidad sin que le sea dado al fallador extender los amparos contratados más allá de lo previsto por los propios contratantes..”. Consecuentemente, dispuso su absolución. 9

JFRG. EXP. 5387

LA DEMANDA DE CASACION Contra la referida sentencia los demandantes formularon dos cargos, ambos con fundamento en la causal 1a. del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se resolverán conjuntamente, por ameritar consideraciones comunes por la conexión argumentativa entre ellos existente y compartir algunos defectos de técnica. PRIMER CARGO Con apoyo en el numeral 1o. del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se acusa la sentencia del Tribunal de ser directamente violatoria de normas de derecho sustancial por falta de aplicación. El censor desarrolló el cargo en tres capítulos a saber: en el primero se refirió a la falta de legitimación de la sociedad comercial ALCARGO LTDA., luego a la excepción de fuerza mayor, y por último, al llamamiento en garantía que se hizo a las aseguradoras. En la primera parte del cargo acusa al Tribunal de haber dejado de aplicar los artículos 52 inciso 3o. del Código de Procedimiento Civil, y 1018 inciso 1o. del Código de Comercio (reformado por el artículo 27 del Decreto 10 JFRG. EXP. 5387 01/90), así como de haber aplicado indebidamente los

artículos 1023 inciso 4o. y 1024 inciso 3o. ibídem (reformados por el Decreto 01/90, artículos 31 y 32, respectivamente). A renglón seguido explica el recurrente que en este asunto se debió haber aplicado el inciso 3o. del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la hipótesis contemplada en dicha norma, “se asemeja plenamente a la tesis del caso concreto en la medida que no excluye los derechos de remitente y destinatario del contrato de transporte de que da cuenta la tesis y por el contrario permite la integración del llamado litisconsorcio cuasinecesario para que el interviniente actúe con las mismas facultades del demandante original en la medida en que exista una relación sustancial entre uno y otro a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, permitiendo que el interviniente esté legitimado para demandar o ser legitimado en el proceso”. Dice el impugnante que la intervención de ALCARGO LTDA., fue como litisconsorte cuasinecesario, sin que ninguna norma exija anunciar la calificación por su propio nombre, pues su vinculación no surgió de la citación del juez, sino de la citación tácita del demandado. “El litisconsorcio es cuasinecesario -continúa el censorpor 11 JFRG. EXP. 5387 cuanto, tanto remitente como destinatario estaban legitimados para intentar válidamente las mismas pretensiones, en forma independiente, por iniciativa común o como aquí sucedió, por citación a una de ellas. La relación sustancial entre remitente y destinatario es innegable surgida

del contrato de transporte celebrado entre ALCARGO LTDA., y COOTRASANDEREANOS LTDA., para transportar repuestos, para vehículo automotor de propiedad del destinatario,

ALMACEN EL TROKE LTDA.”.

Luego explica que al no haberse aplicado la mencionada norma, el Tribunal incurrió en un error in judicando, que a su vez lo llevó a aplicar indebidamente al caso el inciso 4o. del artículo 1023 del Código de Comercio, por las siguientes razones: “La hipótesis inmersa en la norma indebidamente aplicada no se asemeja plenamente con la tesis del caso concreto en la cual, tanto remitente como destinatario se presentan como demandantes al proceso. Aquí el Tribunal al errar por no precisar las circunstancias del hecho en las cuales remitente y destinatario reclaman responsabilidad al transportador por la pérdida de la mercancía y no la mercancía misma que previamente se había perdido, hace una aplicación indebida de la norma pues la aplica a una situación no regulada por ella. 12 JFRG. EXP. 5387 “Además, la norma indebidamente aplicadaprosigue el censorno excluye todos los derechos del remitente. Aplicada en su tenor literal, solo, el de disposición de la mercancía, pero condicionándolo a otra norma y, el Tribunal le hace producir efectos de exclusión para todos los derechos surgidos del contrato de transporte diferentes del de disposición que la misma norma consagra. El Tribunal no exploró las circunstancias por las cuales remitente y destinatario se presentaron como demandantes, que no fueron otras que ayudarse mutuamente en la reclamación a

la cual tenían derecho dado que, el transportador, mediante medio exceptivo previamente cuestiona la legitimidad del destinatario para ejercitar sus derechos y reconoce sólo como legítimo al remitente, circunstancia que, el Tribunal no exploró y que, forzó la integración del litisconsorcio cuasinecesario. Así, el Tribunal yerra en la premisa menor del silogismo al no precisar todas las circunstancias relevantes del hecho para que la norma entre en juego...”. Posteriormente manifiesta que el Tribunal al negarle la legitimación al remitente, dejó de aplicar el inciso 1o. del artículo 1018 del Código de Comercio, que era la norma apropiada por las siguientes razones: “1.) En la hipótesis legal se impone la obligación al transportador de expedir remesa terrestre de carga cuando el reglamento dictado por el gobierno así lo exija. En la tesis del caso 13 JFRG. EXP. 5387 concreto, es sabido que fue expedida remesa terrestre de carga. Estando reglamentada la remesa terrestre de carga (Decreto 1805, Artículo 37 de 1992), la hipótesis contenida en la norma necesariamente se asemeja a la tesis del caso concreto donde fue expedida al remitente en el momento de contratar con el transportador la respectiva remesa terrestre de carga. 2.) Necesariamente, dicho documento fue expedido al remitente de la mercancía (ALCARGO LTDA.). 3) La hipótesis legal utiliza la conjunción disyuntiva ‘o’, que permite entender, cómo para el transporte terrestre de carga no se

expide carga de porte, la alternativa será la remesa terrestre de carga, que legitima a quien haya celebrado el respectivo contrato con el transportador; para la tesis del caso concreto, el remitente. El Tribunal, al dejar de aplicar la norma citada (Artículo 1018 del C. de Co.), incurrió en yerro, en la premisa mayor del silogismo y por tanto violó dicha norma sustancial. Error sobre existencia del precepto.” Explica además el censor, que la inaplicación de la norma anterior, determinó la indebida aplicación del inciso 3o. del artículo 1024 ibídem, ya que el ad quem le hizo producir un efecto que la norma no tiene, al sostener en el fallo impugnado, que el destinatario era el titular del derecho a reclamar, pues la norma no plantea ningún derecho preferencial, sino que simplemente habilita los derechos del destinatario y consagra también, que los 14 JFRG. EXP. 5387 derechos resultantes del contrato de transporte los tendrá, en su caso, el tenedor legítimo de la carta de porte, por lo que no exigiéndose ese documento para el transporte terrestre de carga, debe entenderse que la norma también autoriza al tenedor legítimo de la remesa terrestre a que haga valer los derechos resultantes del contrato de transporte con relación al transportador. Luego agrega: “Como la norma no extingue derecho alguno para el remitente, sino que lo crea; el Tribunal, le hace producir a la norma el efecto de deslegitimar al remitente en todos sus derechos resultantes del contrato de transporte. Aquí, el Tribunal, incurre en el yerro en la premisa menor del silogismo al legitimar por

activa sólo a uno de los demandantes…”. En segundo lugar manifiesta que el fallador al haber declarado próspera la excepción denominada “FUERZA MAYOR”, dejó de aplicar el inciso 2o. del artículo 1649 del Código Civil y aplicó indebidamente el inciso 1o. del artículo 992 del Código de Comercio (reformado por el artículo 10 del Decreto 01/90). En desarrollo de la acusación dice el recurrente que el supuesto fáctico contemplado en la norma del Código Civil citada, corresponde exactamente al caso controvertido, pues los demandantes pretenden el pago total de las obligaciones surgidas del contrato de transporte y es 15 JFRG. EXP. 5387 esa norma la que hace tal reconocimiento. Seguidamente afirma que el Tribunal incursionó en el error cuando en la norma indebidamente aplicada (artículo 992, inciso 1o. del Código de Comercio), “sólo encontró semejanzas y ninguna diferencia” entre la hipótesis contemplada en la norma y la tesis, yerro que cometió “al asemejar y no diferenciar al transportador del chofer del camión, dividiendo la tesis en dos partes que el mismo Tribunal plasma en el fallo. En la primera parte de la tesis el Tribunal dice: ‘En este caso la mercancía no llegó y el transportador alega..’, en la segunda parte de la tesis dice el Tribunal ‘Desde el punto de vista jurídico resulta imposible exigir al chofer de un camión…”. Ahora, según el casacionista, lo anterior implicó que el fallador desintegrara la tesis y que por ende estimara que el hecho no era imputable al obligado, pues le era extraño dado

que no se provocó por su decisión o por su culpa. En relación con el nexo causal que debe existir entre el hecho constitutivo de la fuerza mayor y la inobservancia de la obligación, predica el recurrente que el Tribunal nuevamente yerra al establecer semejanzas y no diferencias entre la hipótesis legal por él entendida y la tesis del caso concreto, porque “tanto en la hipótesis legal como en la tesis, figuran el hecho y el transportador, y no es jurídico, buscar la causa sólo en el hecho, hay necesidad de indagar, como lo consagra la norma, si el obligado con la 16 JFRG. EXP. 5387 carga lo provocó o no. En el proceso calificatorio del hecho que incumbe al juez Ad Quem, no le es dable sentenciar con la evaluación simple de él, puesto que se expone a equívoco.” Ocupándose de la irresistibilidad como elemento de la fuerza mayor, dice el impugnante, que el error se advierte en la premisa menor del silogismo, ya que el transportador es COOTRASANDEREANOS LTDA., mas no el chofer. Tratándose de la imprevisibilidad, el yerro se hace más ostensible por cuanto el adverbio “razonablemente” que consagra la hipótesis legal se le asigna en la tesis del caso concreto sólo al hecho, siendo que la norma no predica la razonabilidad para el hecho, sino para las “medidas” que debe tomar el transportador, a quien se le impone la obligación tanto de probar que no incurrió en culpa, como de acreditar que adoptó todas las precauciones razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la

profesión para evitar el perjuicio o su agravación. Dice textualmente: “La norma exige entonces para eximir de responsabilidad al transportador, dos aspectos esenciales a probar y no uno. El Tribunal, al aplicar indebidamente la norma sólo se preocupó por la comprobación de uno solo de los aspectos, duplicando el yerro, pues en el primero, incurrió en él al no establecer diferencias debiendo hacerlo, entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y en el segundo, al no cumplir con las dos exigencias contenidas en la norma”. 17

JFRG. EXP. 5387

En lo atinente con el llamamiento en garantía de SEGUROS CARIBE S.A., expresa que el fallador dejó de aplicar el artículo 1124 del Código de Comercio (reformado por el artículo 46 del Decreto 01/90), y aplicó indebidamente el inciso 1o. del artículo 992 ejusdem (reformado por el artículo 10 ibídem). En el desarrollo del cargo dice que el supuesto fáctico contemplado en el artículo 1124 del Código de Comercio es el que exactamente corresponde al caso controvertido por las siguientes razones: 1a. Porque tanto el propietario de la carga como el transportador contrataron seguros, expresando en las respectivas pólizas que el interés asegurado era la mercancía. 2a. “Porque como la norma utiliza el gerundio ‘expresando’, dejando en abstracto la idea del verbo, para desentrañar la inteligencia de la norma es necesario recurrir a la conjunción disyuntiva ‘o’ como conjunción de enlace y por tanto impone optar entre dos

términos opuestos. En la tesis del caso en concreto los dos términos opuestos son: mercancía y responsabilidad. El Juez Ad Quem, incurrió en yerro al optar por el término responsabilidad y no, como dejó de aplicarla optando por el término contrario. Error en la premisa mayor del silogismo y sobre la validez de la norma en el tiempo y en el espacio”.

Luego anota: “Siendo la obligación del juez optar por el

18 JFRG. EXP. 5387 término ‘mercancía’ conforme al seguro contratado, SEGUROS CARIBE S.A., como asegurador de la mercancía estaba obligado conforme a la hipótesis legal frente a la tesis del caso en concreto a pagar al propietario de la mercancía por ser ese el interés asegurado. En consecuencia, no es dable absolver al asegurador que ampara mercancía, cuando el interés asegurado no es otro que la misma mercancía. Error en cuanto a su validez”. Más adelante, explicando la indebida aplicación del artículo 992, argumenta que este error se produjo por las siguientes razones: “a) Porque la hipótesis legal que contiene la norma está referida única y exclusivamente a la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones surgidas del contrato de transporte. b) No predica nada la norma que pueda llevarse al extremo tal, de invadir otra relación contractual diferente a la de transporte. c) El Tribunal incurrió en el yerro al no establecer la diferencia fundamental entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto, diferencia que se traduce, en que mientras en la primera, la norma consagra el derecho para eximir de

responsabilidad exclusivamente en la tesis del caso concreto, el seguro es de transporte de mercancías. d) El Código de Comercio diferencia muy bien los dos tipos de seguros; el de transporte de mercancías que lo regula en el Título V Sección Tercera y el de seguro de responsabilidad que lo regula el 19 JFRG. EXP. 5387 mismo capítulo en la Sección cuarta. El Tribunal incurre entonces en error en la premisa menor del silogismo, referido al hecho de no diferenciar seguro de transporte de mercancías con seguro de responsabilidad. e) Desde la óptica silogística puede agregarse que, de la proposición particular que el Tribunal hace en el fallo es imposible inferir silogismo...”. Concluye este punto afirmando que Seguros Caribe S.A., “sí debía responder ante los demandantes por haber asegurado las mercancías transportadas por su asegurado (COOTRASANDEREANOS LTDA.), en atención a que este último contrató con la firma ALCARGO LTDA., remitente de la mercancía, a su propietario (ALMACEN EL

TROKE LTDA.), ESTOS ÚLTIMOS LITISCONSORTES

DEMANDANTES”.

Seguidamente sostiene que el fallador también dejó de aplicar el inciso 2o. del artículo 1649 del Código Civil, pese a que es la norma que corresponde al caso controvertido, pues en éste el transportador llamó en garantía al asegurador de las mercancías para que respondiera solidariamente con ella en el evento de sentencia en su contra y no para que supliera su propia responsabilidad o lo amparara. También aplicó indebidamente, anota, el inciso 1o. del artículo 992 del Código de Comercio, porque “El

Tribunal debió establecer la diferencia entre lo que consagra la hipótesis legal (responsabilidad) y lo que realmente se 20 JFRG. EXP. 5387 contrató para el caso en concreto (seguro de transporte de mercancías). La proposición del Tribunal, en el sentido de que es dable absolver de contera a un asegurador cuando se absuelve al asegurado, como regla general es válida, siempre y cuando que, el interés asegurado sea semejante al enfrentar la hipótesis legal con la tesis del caso en concreto. Existiendo una clara diferencia entre la primera y la segunda, que el Tribunal no estableció, resalta el error in judicando en la premisa menor al haber considerado el Ad Quem el hecho de la absolución del transportador, como suficiente para absolver al asegurador. “El Tribunal no debió absolver al asegurador (SEGUROS CARIBE S.A.), quien de acuerdo al contrato de seguro debía indemnizar no al tomador sino al propietario de la mercancía, para el caso (Almacén El Troke Ltda.), sin que se requiriese ejercitar acción oblicua para tal efecto, habiéndose allanado el asegurador a las pretensiones de las Sociedades Comerciales demandantes.” Respecto del llamamiento en garantía de COLSEGUROS S.A., afirma el casacionista que el juzgador dejó de aplicar el artículo 1044 del Código de Comercio, el inciso 2o. del artículo 1649 del Código Civil y aplicó indebidamente el numeral 2o. del artículo 1048 del Código de Comercio y el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil. 21

JFRG. EXP. 5387

Explicando el cargo dice el recurrente que en este caso se debió haber aplicado el artículo 1044 del Código de Comercio, pues el supuesto fáctico que contempla dicha norma es el que exactamente corresponde a este litigio, por las siguientes razones: “1a.) En la hipótesis legal que la norma consagra el asegurador podrá oponer al beneficiario las excepciones que hubiere podido alegar contra el asegurado en caso de ser éste distinto de aquél, y al asegurado las que hubiere podido alegar contra el tomador. Resulta que por beneficiario en la tesis del caso concreto debe entenderse no sólo al asegurado (ALMACEN EL TROKE LTDA.), sino a su litisconsorte cuasinecesario (ALCARGO LTDA.), quien también demandó dado que en la hipótesis legal se advierte la presencia del pronombre demostrativo ‘aquél’ acentuado ortográficamente, que de acuerdo a nuestra Real Academia de la Lengua, representa ‘lo que está lejos de quien habla’. Aquí habla ‘el asegurador’; y lo que más lejos está del asegurador como beneficiario puede entenderse que es, el remitente (ALCARGO LTDA), que está tan lejos del asegurador que no es beneficiario de la indemnización sino del derecho a reclamarla para su litisconsorte adyuvado, en la tesis del caso concreto

(ALMACEN EL TROKE LTDA.).

22 JFRG. EXP. 5387 “2a.) ... En la tesis del caso concreto pudiendo el asegurador proponer todas las excepciones posibles al litisconsorte adyuvante (ALCARGO LTDA.), se

allanó a sus pretensiones pues no formuló ninguna. “3a.) El litisconsorte cuasinecesario por ser coadyuvante solidario goza de los mismos derechos del litisconsorte necesario como demandante, luego es necesario que a sus pretensiones se propongan medios exceptivos que el llamado en garantía también por él en la solidaridad activa presentó...”. Luego afirma que el Tribunal en lugar de aplicar la norma antes mencionada, aplicó indebidamente el numeral 2o. del artículo 1048 del Código de Comercio, porque el supuesto fáctico contenido en esta disposición “no corresponde exactamente al caso controvertido por cuanto los certificados de seguro de transporte que se emiten por parte de las aseguradoras para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza no pueden en ningún momento por sí solos reemplazar a la póliza automática contrariando la voluntad inicial de las partes consignada en ella”. Concluye el punto sosteniendo que el fallador violó directamente la norma sustancial “al no establecer todas las circunstancias de modo en que se expidió la póliza automática y sólo establecer las circunstancias en que se 23 JFRG. EXP. 5387 expidieron los certificados de seguro de transporte. El Tribunal, debió establecer todas las circunstancias en que se expidió la póliza conforme a serio estudio de su contenido lo que le hubiera permitido no encontrar fundada la excepción denominada ‘Trayecto asegurado cumplido’ ”. También pregona que al haber dejado de aplicar el Tribunal el inciso 2o. del artículo 1649 del Código

Civil en cuanto atañe a COLSEGUROS S.A., s