CSJ - SC2426-2025 (2018-00293-01)

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FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente SC2426-2025 Radicación n.° 76001-31-03-002-2018-00293-01 (Aprobado en sesión de tres de diciembre de dos mil veinticinco) Bogotá D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticinco (2025). Se decide el recurso de casación interpuesto por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. frente a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2023 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali dentro del proceso verbal que instauraron Horacio Guzmán V. & Cía. S en C., Intermediahn S.A.S., Andrea Hurtado Novella, Aydé Salcedo Yusty, María Cristina Novella de Hurtado, Diego Alfredo Hurtado O’Byrne y JM Capital Investments S.A.S. contra la recurrente, SBS Seguros Colombia S.A. y el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall -cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A.-.

I. ANTECEDENTES

1. La pretensión1 1 Folios 971 a 989 del documento «01EXPEDIENTE 2018-00293 CUADERNO 1.pdf », carpeta de primera instancia.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 2 1.1. Los demandantes pidieron que se declare que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. « en condición propia » y « en condición de vocera y administradora del Fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL», es civilmente responsable: i) « Por incumplir sus deberes

Acción Sociedad Fiduciaria S.A. « en condición propia » y « en condición de vocera y administradora del Fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL», es civilmente responsable: i) « Por incumplir sus deberes legales y contractuales al abstenerse de suministrarle información, sin fundamento real, no obstante estar obligado a ello tanto por el contrato de fiducia mercantil que dio origen al fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL., como por la legislación mercantil »; ii) Por incumplir, sin justificación legal o contractual, la obligación adquirida frente a ellos, en su calidad de acreedores vinculados, «de aplicar el procedimiento de ejecución de la garantía Fiduciaria contenida en el contrato de fiducia mercantil que dio origen al fideicomiso FA-2351 MARCAS MALL, violando expresamente los compromisos adquiridos» en los términos de los certificados de garantía y fuente de pago No. 041 del 23 de agosto de 2017 (para el caso de Intermediahn S.A.S); 004 del 22 de octubre de 2015, 010 del 24 de diciembre de 2015, 018 del 31 de marzo de 2016 y 022 del 27 de abril de 2016 (en el caso de Horacio Guzmán V & Cía S. en C.); 012 del 2 de febrero de 2016 (respecto de Aydé Salcedo Yusty); 019 del 27 de abril de 2016 (frente a María Cristina Novella de Hurtado y Diego Alfredo Hurtado O’byrne); 014 del 17 de marzo de 2016 (en el caso de Andrea

Aydé Salcedo Yusty); 019 del 27 de abril de 2016 (frente a María Cristina Novella de Hurtado y Diego Alfredo Hurtado O’byrne); 014 del 17 de marzo de 2016 (en el caso de Andrea Hurtado Novella); 01 del 26 de enero de 2017 y 025, 026, 027, 028, 029, 030, 031, 032, 033 y 034 del 18 de julio de 2017 (respecto de JM Capital Investments S.A.S.); iii) « Por haber incumplido, sin justificación legal o contractual, la obligación adquirida (…) en su calidad de destinatario de fuente de pago, de destinar los recursos provenientes del cronograma de pago de los locales comerciales los cuales resultaran del desarrollo del proyecto inmobiliario denominado Marcas Mall-Cali» para atender las obligacionesRadicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 3 respaldadas con los certificados de garantía y fuente de pago antes referidos. 1.2. En consecuencia, pidieron que se condenara a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., al Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall y a SBS Seguros Colombia S.A. a pagar solidariamente – por concepto de daño emergente - a favor de Intermediahn S.A.S. la suma de $196.077.981; a favor de Horacio Guzmán V. & Cía S. en C. la suma de $1.809.136.816; a favor de Aydé Salcedo Yusty la suma de $229.994.931; a favor de María Cristina Novella de Hurtado y

Horacio Guzmán V. & Cía S. en C. la suma de $1.809.136.816; a favor de Aydé Salcedo Yusty la suma de $229.994.931; a favor de María Cristina Novella de Hurtado y Diego Alfredo Hurtado O’Birne la suma de $216.426.065; a favor de Andrea Hurtado Novella la suma de $48.322.859; a favor de JM Capital Investments S.A.S. la suma de $3.764.152.149. También, peticionaron que se condenara al extremo pasivo a pagar los intereses moratorios que se causaran con posterioridad a la presentación de la demanda, a título de lucro cesante. 1.3. Igualmente, los demandantes solicitaron que se declare que SBS Seguros Colombia S.A. «en condición de asegurador de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.», debe responder por «cualquier condena que se imponga a la referida sociedad Fiduciaria (…) bajo los límites y condiciones del contrato de seguro celebrado entre las hoy demandadas ». Además, que se condenara en costas y agencias en derecho a los demandados.

2. La causa petendi2 2 Folios 951 a 971, ibidem.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01

4 2.1. Como « HECHOS COMUNES A LOS DEMANDADOS », los demandantes indicaron que el 28 de marzo de 2014, la Sociedad Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., en calidad de fideicomitente, y Acción Fiduciaria S.A. suscribieron el

demandantes indicaron que el 28 de marzo de 2014, la Sociedad Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., en calidad de fideicomitente, y Acción Fiduciaria S.A. suscribieron el contrato de fiducia inmobiliaria que dio origen al Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall. Como objeto se acordó el desarrollo del proyecto de construcción denominado Marcas Mall. Este, consistió en la edificación de «287 unidades comerciales de diverso formato, área de oficinas y/o consultorios, 1.800 parqueaderos, áreas especiales corporativas y áreas culturales, de exposiciones y eventos, en su conjunto, en los predios fideicomitidos (…) ». Posteriormente, Mediante otrosí No. 1 del 24 de diciembre de 2014, las partes modificaron el contrato con el fin de permitir que Acción Fiduciaria S.A., en calidad de vocera y administradora, expidiera certificados de garantía, constitución de fuentes de pago, hipotecas y cualquier otro gravamen sobre los bienes del fideicomiso. Para la financiación del proyecto, Marcas Mall adquirió créditos «extra bancarios» con varias personas naturales y jurídicas, entre ellos, los demandados, con quienes celebró contratos de mutuo. Además, para la obtención de recursos, la fideicomitente recurrió a las sociedades Intermediahn S.A.S. y JM Capital Investments S.A.S., como intermediarios comerciales, a quienes les debía pagar una comisión. Para asegurar su pago, y por instrucción de Marcas Mall, la

S.A.S. y JM Capital Investments S.A.S., como intermediarios comerciales, a quienes les debía pagar una comisión. Para asegurar su pago, y por instrucción de Marcas Mall, la Fiduciaria expidió a favor de Intermediahn S.A.S. «un certificado de garantía y fuente de pago para respaldar la suma deRadicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 5 $139.669.122; y a JM Capital Investments: un certificado de garantía para respaldar la suma de $373.095.953». Como garantía de las obligaciones, Marcas Mall otorgó a favor de sus acreedores -entre ellos Horacio Guzmán V., & Cía S. en C., Aydé Salcedo Yusty, Grand Sports S.A.S. y Ruth Marina Velasco Herradadiversos pagarés y autorizó a la Fiduciaria para que expidiera certificados de garantía y de fuente de pago «emitidos contra los bienes e ingresos del Fideicomiso». Narraron que Grand Sports S.A.S. cedió su crédito a Diego Alfredo Hurtado O’byrne y a María Cristina Novella. Asimismo, Ruth Marina Velasco Herrada cedió su derecho de crédito a favor de Andrea Hurtado Novella. En ambos eventos se efectuó el endoso del pagaré correspondiente y se notificó a la Fiduciaria de las cesiones el 14 de noviembre y el 24 de mayo de 2017, respectivamente. No obstante, Acción Fiduciaria S.A. no se pronunció al respecto. Adujeron que se habían expedido los certificados de garantía y fuentes de pago que se relacionan a continuación,

Fiduciaria S.A. no se pronunció al respecto. Adujeron que se habían expedido los certificados de garantía y fuentes de pago que se relacionan a continuación, constituidos sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria n° 370-695292 de la ORIP de Cali: Acreedor Certificado Pagaré Valor insoluto y en mora Intermediahn S.A.S. Garantía y fuente de pago 041 $ 196.077.981 Horacio Guzmán V. & Cía. Garantía y fuente de pago 004 1302 del 16/10/2015 $ 242.540.661 Garantía y 01 del $ 1.089.043.593Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 6 fuente de pago 010 19/12/2015 Garantía y fuente de pago 018 43 del 15/03/2016 $ 274.877.184 Garantía y fuente de pago 022 65 del 26/04/2016 $ 202.675.377 Aydé Salcedo Yusty Garantía y fuente de pago 012 01 del 25/01/2016 $ 229.994.931 Diego Alfredo Hurtado O'Byrne y Maria Cristina Novella de Hurtado (cesionarios de Grand Sports S.A.S.) Garantía y fuente de pago 019 01 de 26/04/2016 $ 216.426.065 Andrea Hurtado Novella (cesionaria de Ruth Marina Velasco Herrada) Garantía y fuente de pago 014

pago 019 01 de 26/04/2016 $ 216.426.065 Andrea Hurtado Novella (cesionaria de Ruth Marina Velasco Herrada) Garantía y fuente de pago 014 01 del 10/03/2016 $ 48.332.859 JM Capital Investments S.A.S. Garantía 001 $ 565.660.649 Garantía y fuente de pago 025 0025 del 08/08/2015 0038 del 12/11/2015 0040 del 22/12/2015 0047 del 11/03/2016 0053 del 14/06/2016 $ 92.808.979 $ 352.124.764 $ 783.429.552 $ 1.091.642.800 $ 878.485.405 Garantía y fuente de pago 026 Garantía y fuente de pago 027 Garantía y fuente de pago 028 Garantía y fuente de pago 029 Garantía y fuente de pago 030 Garantía y fuente deRadicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 7 pago 031 Garantía y fuente de pago 032 Garantía y fuente de pago 033 Garantía y fuente de pago 034 Total $6.264.110.801 Relataron que, vencidos los plazos, se adelantaron gestiones de cobro, pero Marcas Mall y la Fiduciaria no realizaron los pagos de las obligaciones incorporadas en los pagarés. El valor de estas obligaciones incumplidas, al 30 de

gestiones de cobro, pero Marcas Mall y la Fiduciaria no realizaron los pagos de las obligaciones incorporadas en los pagarés. El valor de estas obligaciones incumplidas, al 30 de noviembre de 2018, ascendía a la suma de $6.264.110.801. Adujeron que los días 9 de febrero y 13 de marzo de 2018 presentaron derecho de petición ante Acción Fiduciaria S.A. «con el propósito de obtener información sobre el fideicomiso, el estado del mismo e información específica relacionada con cada certificado de garantía y fuente de pago ». Entre otros, sobre el estado del «proceso de venta del inmueble en que radica la fuente de pago y/o garantía», valores recibidos por concepto de la venta y destino de esos recursos. Ante la falta de respuesta, el 11 de mayo de 2018 radicaron dos quejas ante la Superintendencia Financiera de Colombia para que conminara a la Fiduciaria a otorgar la información requerida. Finalmente, el 14 de junio de 2018 Acción Fiduciaria S.A. emitió respuesta en la que manifestó que la información del fideicomiso FA-2351 Marcas Mall no puede ser suministrada a terceros distintos que no intervienen en laRadicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 8 relación contractual que dio origen al citado fideicomiso, pues estaría violando la reserva bancaria. Además, que mediante el otrosí No. 1 se facultó «a los acreedores garantizados para solicitar información relacionada con el fideicomiso. No obstante, en el contrato no se contempla que las modificaciones contractuales

mediante el otrosí No. 1 se facultó «a los acreedores garantizados para solicitar información relacionada con el fideicomiso. No obstante, en el contrato no se contempla que las modificaciones contractuales debieran contar con aprobación de los acreedores garantizados. Por lo tanto, esta información (…) se encuentra sometida a reserva ». Respuesta que, en criterio de los actores, careció de fundamento legal, en tanto los acreedores vinculados hacían parte de los contratos de fiducia. 2.2. En cuanto a los hechos relacionados con la fuente de pago constituida a favor de los reclamantes, sostuvieron que, conforme a la cláusula décimo primera de los certificados expedidos a favor de los acreedores garantizados, cada uno de ellos fue designado como destinatario de fuente de pago del fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, en virtud de la instrucción impartida por Marcas Mall a la Fiduciaria. De tal manera, Acción Fiduciaria S.A. debía realizar los pagos indicados en el certificado de garantía, con cargo a los recursos que ingresaran a las cuentas del Fideicomiso, provenientes de los dineros depositados por el inversionista para la adquisición de los locales comerciales. En ese orden, enlistaron las fechas y cuotas para el pago de las obligaciones a favor de cada acreedor vinculado3. Mencionaron que, en la respuesta a los derechos de petición, Acción Fiduciaria S.A. confesó que incumplió su obligación contractual «de destinar los aludidos recursos a atender

a favor de cada acreedor vinculado3. Mencionaron que, en la respuesta a los derechos de petición, Acción Fiduciaria S.A. confesó que incumplió su obligación contractual «de destinar los aludidos recursos a atender 3 Folio 961.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 9 las fuentes de pago constituidas a favor de mis representados», pues si bien el fideicomiso tuvo a su disposición los recursos, estos no fueron entregados a los destinatarios sino a Marcas Mall. Así, Acción Fiduciaria S.A., actuando en nombre propio y no como vocera del fideicomiso, no permitió que el fideicomiso, actuando a través de ella, entregara a los beneficiarios de garantía, el producto de los recaudos por venta de locales comerciales. Sin tener en cuenta que, de acuerdo al contrato, únicamente « se podían entregar a Marcas Mall los saldos de los ingresos proveniente de los inversionistas (compradores de locales) una vez se hubieren terminado de pagar las obligaciones a favor de los destinatarios de las fuentes de pago». Argumentaron que, cuando la demandada incumplió el contrato no solo comprometió su responsabilidad civil sino también la del fideicomiso «incurriendo ambos sujetos procesales en un evento de responsabilidad civil contractual con los consecuentes perjuicios que deben ser indemnizados (…).». Añadieron que, de conformidad a un documento de fecha 7 de octubre de 2016 dirigido a Horacio Guzmán V. & Cía. S. En C., el representante legal de la Fiduciaria le informó que en un plazo de cuarenta y cinco días se

fecha 7 de octubre de 2016 dirigido a Horacio Guzmán V. & Cía. S. En C., el representante legal de la Fiduciaria le informó que en un plazo de cuarenta y cinco días se reanudarían los pagos y agradecía su comprensión ante los inconvenientes presentados. Lo que prueba que Acción Fiduciaria S.A. reconocía la existencia de las obligaciones y su exigibilidad. 2.3. A continuación relataron que, dado el incumplimiento de pago, radicaron ante la Fiduciaria escritos los días 23 de marzo y 3 de abril de 2018, solicitandoRadicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 10 iniciar el procedimiento de ejecución de la garantía, previsto en los artículos 35 a 38 del Contrato. En respuesta del 24 de abril de 2018, otorgada « únicamente» a Intermediahn S.A.S., Horacio Guzmán V. & Cía., Aydé Salcedo Yusty y JM Capital Investments S.A.S. informaron que se había notificado de esa solicitud a Promotora Marcas Mall S.A.S., por lo que esta contaba con diez días hábiles para efectuar el pago de las obligaciones presuntamente vencidas o para acreditarlo. Respecto de Diego Alfredo Hurtado O'Byrne y Maria Cristina Novella de Hurtado y Andrea Hurtado Novella no se recibió respuesta. El 29 de mayo de 2018 solicitaron a la Fiduciaria celeridad al proceso de ejecución. El 14 y 17 de diciembre de

Novella de Hurtado y Andrea Hurtado Novella no se recibió respuesta. El 29 de mayo de 2018 solicitaron a la Fiduciaria celeridad al proceso de ejecución. El 14 y 17 de diciembre de 2018 -ya radicada la presente demanda-, Acción Fiduciaria S.A., actuando como vocera del fideicomiso, ofreció en pago, un porcentaje de participación en la propiedad del inmueble fideicomitido. No obstante, señalan que la propuesta «no solo era contrario a lo previsto en el contrato de fiducia sino que contaba con información precaria que no permitía entender el alcance de lo ofrecido». Razón por la que el 31 de enero de 2019 le formularon las preguntas correspondientes, pero a la fecha de presentación de la reforma a la demanda, no habían sido respondidas. Argumentaron que Acción Fiduciaria S.A., a título propio y como vocera del fideicomiso, ha guardado silencio y ha retrasado procedimientos sin justificación, lo que implicó perjuicios económicos para los acreedores garantizados. De ello, se deriva su responsabilidad civil contractual frente a los beneficiarios del fideicomiso.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 11 2.4. En cuanto a los hechos relacionados con la demandada SBS Seguros Colombia S.A. indicaron que con esa aseguradora Acción Fiduciaria S.A. adquirió póliza de seguro No. 1000099, que cubre «los comportamientos» relatados, «motivo por el cual es igualmente demandada en este proceso en aras de que pague a mi representada cualquier eventual condena que se

seguro No. 1000099, que cubre «los comportamientos» relatados, «motivo por el cual es igualmente demandada en este proceso en aras de que pague a mi representada cualquier eventual condena que se imponga a la sociedad Fiduciaria con los límites y exclusiones consignadas en el respectivo contrato de seguro».

3. Posición de la parte demandada 3.1. SBS Seguros Colombia S.A.4 se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que a los demandantes no les asiste el derecho invocado y no existe responsabilidad de parte suya ni en cabeza de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Propuso como excepciones de mérito las que denominó i) «Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de los demandantes»; ii) «procedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración »; iii) «Excepción genérica»; iv) «Ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria »; v) «La cobertura de la póliza ampara, únicamente, la pérdida procedente de los reclamos presentados en contra del asegurado durante la vigencia del seguro como consecuencia de actividades profesionales que, además, deben ser incorrectas»; vi) « Ausencia de cobertura de la póliza sección iii de

presentados en contra del asegurado durante la vigencia del seguro como consecuencia de actividades profesionales que, además, deben ser incorrectas»; vi) « Ausencia de cobertura de la póliza sección iii de responsabilidad profesional de la póliza no. 1000099 expedida por SBS 4 Folios 5 a 30, ibidem.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 12 Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7 y 3.14 de las condiciones generales del seguro ». Como excepciones subsidiarias invocó: vii) «Improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección iii de responsabilidad profesional de la póliza no. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.»; viii) « Aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza no. 1000099 »; y, ix) « Sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la póliza de responsabilidad profesional no. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.». 3.2. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 5 y el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, representado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A, como vocera y administradora6, se opusieron a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Invocaron

FA-2351 Marcas Mall, representado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A, como vocera y administradora6, se opusieron a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Invocaron las mismas excepciones de mérito, a saber: i) «Inexistencia de la relación contractual »; ii) «Acción cumplió a cabalidad con el procedimiento de ejecución de la garantía »; iii) «Acción Sociedad Fiduciaria no es contractualmente responsable »; iv) «Prejudicialidad»; v) « Falta de legitimación en la causa por pasiva »; y vi) « Excepción genérica». Asimismo, la Fiduciaria llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A.

4. Sentencia de primera instancia 5 Folios 35 a 58, ibidem.6 Folios 61 a 84, ibidem.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01

13 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali -con sentencia del 22 de abril de 2022 7i) declaró probadas las excepciones denominadas «Acción cumplió a cabalidad con el procedimiento de ejecución de la garantía; Inexistencia de responsabilidad civil encabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de los demandantes y cumplimiento de las obligaciones de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.’, propuestas por las demandadas, respectivamente»; ii) negó las pretensiones de la demanda; y, iii)

civil por parte de los demandantes y cumplimiento de las obligaciones de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.’, propuestas por las demandadas, respectivamente»; ii) negó las pretensiones de la demanda; y, iii) condenó en costas a los demandantes en favor de la parte pasiva. Fijó la suma de $188.000.000 por concepto de agencias en derecho. El fallo fue apelado por la parte actora.

5. Sentencia de segunda instancia Al resolver la alzada, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -con sentencia del 7 de marzo de 20238-, i) revocó la sentencia del a quo; ii) declaró de oficio la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa de Andrea Hurtado Novella, María Cristina Novella de Hurtado y Diego Alfredo Hurtado O’byrne, y en consecuencia negar sus pretensiones »; iii) declaró no probadas las excepciones planteadas por la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A; iv) declaró probada la excepción de «Ausencia de cobertura de la póliza Sección III por responsabilidad profesional de la póliza No 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los (sic) numerales 3.7 y 3.14 de las

SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los (sic) numerales 3.7 y 3.14 de las 7 Documento «118Acta 2018-00293 abril 22 2022.pdf», carpeta de primera instancia.8 Documento «031SentenciaRevoca.pdf», carpeta Tribunal.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 14 condiciones generales del seguro », formulada por la aseguradora demandada y llamada en garantía; v) declaró que Acción Sociedad Fiduciaria S.A., « es civilmente responsable en condición propia, frente a Intermediahn S.A.S., Horacio Guzmán V & Cía S. en C., Aydé Salcedo Yusty y JM Capital Investments S.A.S., por incumplir sus deberes legales y contractuales derivados del contrato de fiducia mercantil que dio origen al fideicomiso FA-2351 Marcas Mall (…)» , vi) condenó a Acción Fiduciaria S.A. «a pagar en favor de Intermediahn S.A.S. la suma de $154.132.166, por concepto de capital, y $209.529.850, por concepto de intereses moratorios, calculados desde que la obligación se hizo exigible hasta el 5 de marzo de 2023 », vii) condenó a Acción Fiduciaria S.A. « a pagar en favor de Horacio Guzmán V & Cía S en C la suma de $1.080.620.165, por concepto de capital, y $1.862.617.548,72, por concepto de intereses moratorios,

Guzmán V & Cía S en C la suma de $1.080.620.165, por concepto de capital, y $1.862.617.548,72, por concepto de intereses moratorios, calculados desde que la obligación se hizo exigible hasta el 5 de marzo de 2023»; viii) condenó a Acción Fiduciaria S.A. «a pagar en favor de Aydé Salcedo Yusty la suma de $ 138.531.059,00, por concepto de capital, y $160.360.770,35, por concepto de intereses moratorios, calculados desde que la obligación se hizo exigible hasta el 5 de marzo de 2023»; ix) condenó a Acción Fiduciaria S.A. «a pagar en favor de JM Capital Investments SAS la suma de $2.482.683.944,00 por concepto de capital, y $3.432.897.288,17, por concepto de intereses moratorios, calculados desde que la obligación se hizo exigible hasta el 5 de marzo de 2023 »; x) condenó a Acción Fiduciaria S.A. « a reconocer intereses moratorios sobre cada una de las sumas de capital antes mencionadas, desde el 6 de marzo de 2023, hasta la fecha en que se efectúe su pago, liquidados a la tasa máxima fijada por el artículo 884 del Código de Comercio »; y, xi) condenó en costas de ambas instancias a la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Además, señaló como agencias en derecho de segunda instancia, la suma de $7.800.000.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 15

Además, señaló como agencias en derecho de segunda instancia, la suma de $7.800.000.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 15 Contra esta decisión, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. presentó recurso de casación.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. El Colegiado comenzó por abordar la falta de legitimación en la causa por activa, respecto de los

demandantes Andrea Hurtado Novella, María Cristina Novella de Hurtado y Diego Alfredo Hurtado O’byrne. Encontró que, en la cláusula octava de los certificados de garantía y fuente de pago traídos al proceso, se estipuló que «El presente certificado no podrá ser cedido por el ACREEDOR GARANTIZADO, sin la previa autorización expresa y escrita de la FIDUCIARIA». Advirtió que, un contrato, legalmente ajustado, se convierte en ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil), y estas quedan obligadas a cumplir lo acordado en él. De otro lado, conforme al artículo 1618 del Código Civil, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Por tanto, advertida claramente la voluntad de las partes en la referida cláusula, no podía abrirse paso «a la pretendida conclusión de que las cesiones fueron conocidas, no fueron rechazadas y, por tanto, se reconoció a los cesionarios la condición de acreedores beneficiarios, sin

cláusula, no podía abrirse paso «a la pretendida conclusión de que las cesiones fueron conocidas, no fueron rechazadas y, por tanto, se reconoció a los cesionarios la condición de acreedores beneficiarios, sin desmedro del citado principio legal del efecto obligatorio del contrato ». Concluyó que se declararía de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los mencionados demandantes, y, consecuencialmente se negarían sus pretensiones.Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 16

2. En cuanto a que el contrato de fiducia mercantil no compromete la responsabilidad ni el patrimonio de la sociedad Fiduciaria, sino que compromete al patrimonio autónomo que se constituye con dicho acto jurídico, el Tribunal trajo a colación lo concebido en el artículo 1226 del Código de Comercio sobre la fiducia mercantil. Luego, sobre las obligaciones legales de la Fiduciaria y de aquellas derivadas de su condición de profesional, citó la sentencia CSJ SC-5175-2020, de donde resaltó que « a la Fiduciaria le corresponderá enfrentar, con sus propios recursos, las consecuencias derivadas de aquellas conductas dañinas realizadas respecto a su condición de empresa y, lo mismo en lo que hace al patrimonio autónomo, que sobrevendrán las que atañan a su objetivo, es decir, para lo que fue constituido». Además, que conforme al artículo 1234 del Código de Comercio es deber indelegable del fiduciario «realizar

que sobrevendrán las que atañan a su objetivo, es decir, para lo que fue constituido». Además, que conforme al artículo 1234 del Código de Comercio es deber indelegable del fiduciario «realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia ». Para lo cual, gozaba de las facultades necesarias, salvo las que se hubiera reservado el fiduciante o que fueran prohibidas por ley. De manera que, « si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, lo lógico es que tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes” (...). ». Asimismo, que « la responsabilidad del fiduciario en el manejo del patrimonio autónomo está indisociablemente vinculada a su carácter de profesional especializado». 2.1. El ad quem dio por acreditado el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que originó el fideicomiso FA 2351Radicación n° 76001-31-03-002-2018-00293-01 17 Marcas Mall, suscrito el 28 de marzo de 2014, entre la sociedad Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., como fideicomitente, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Modificado

17 Marcas Mall, suscrito el 28 de marzo de 2014, entre la sociedad Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., como fideicomitente, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Modificado y adicionado mediante otrosí No. 1, del 24 de diciembre de 2014, para introducir la figura de los « acreedores vinculados » que « serán las personas designadas por el fideicomitente mediante instrucción escrita dirigida a la fiduciaria, a favor de quienes se constituirán las garantías objeto del presente contrato con cargo a los bienes afectos a la garantía ». Igualmente, definió las « obligaciones garantizadas», los «bienes afectos a la garantía» y el «destinatario de la fuente de pago». Señaló que, de acuerdo con lo establecido en aquel contrato, «Acción Sociedad Fiduciaria S.A., actuando como vocera y administradora del Fideicomiso FA 2351 Marcas Mall, expidió los certificados de garant