CSJ - SC25-01-1983

101014SISSIEWmism~„ ESCRITURA PUBLICA. Nulidad La falta del requisito formal del Instrumento Público consistente en no haberse tomado la huella dactilar del compareciente que no sabe o no puede firmar, constituye vicio de nulidad absoluta, declarable de oficio cuando se ha integrado cabalmente el contradictorio Corte Suprema de Justicia.— Sala de CaComo hechos de la causa petendi se sación Civil.— Bogotá, D. E., enero veinadujeron los siguientes, en resumen: ticinco de mil novecientos ochenta y tres. Que en pago de gestiones que a su nombre hicieron Antonio Heraclio Maya y su (Magistrado ponente: Doctor Germán Giraldo Zuluaga). dependiente Aurelio Rivas Mosquera, Segunda Palacios Mena recibió de éstos la Se decide el recurso de casación interpropuesta de que les otorgara escritura de puesto por la parte demandante contra la enajenación de un pequeño lote de terreno sentencia del 12 de agosto de 1981, profesituado en la esquina derecha de la vía de rida por el Tribunal Superior del Distrito penetración al barrio El Jardín de Quibdó; Judicial de Quibdó, al desatar la segunda que esta negociación no se realizó porque instancia en este proceso ordinario promoRivas Mosquera reclamó una porción mavido por Segunda Palacios Mena y otros yor a la inicialmente convenida; que "cuancontra Isabel Renteria García. do nadie lo esperaba por inexistencia de antecedentes lógicos para poder llegar a ese otorgamiento, Ana Isabel Rentería

García, la ilegítima de Aurelio Rivas MosEl litigio quera hizo una intempestiva aparición con la Escritura Pública número 209 del

1. En demanda adicionada que fue ad- ,22 de agosto de 1972", en que Segunda Pamitida por auto del 16 de julio de 1979 lacios Mena, a pesar de figurar como predel Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, sunta vendedora, jamás participó en su Segunda Palacios Mena y Martina y Carlos elaboración o contenido, ni prestó el conCuesta Mena, obrando como herederos sentimiento para la misma, desde luego de José Cornelio Mena, convocaron a proque en ella no estampó sus huellas dacticeso ordinario de mayor cuantía a Ana lares, como lo exige la ley; que todo se Isabel para que se declarase la nulidad de debió a una trama dolosa; que la menla Escritura número 209 otorgada ante el cionada escritura es nula. notario de Quibdó el 22 de agosto de 1972, Con oposición expresa de la demanpor medio de la cual Segunda Palacios dada se adelantó la primera instancia que Mena dijo vender a la demandada el inculminó con sentencia que dispone: mueble que allí se describe lo mismo que en la petición primera; para que, conse- "1? Declarar probada la excepción de cuencialmente, se la condenase a restituir prescripción de la acción de nulidad soliese bien a los herederos de José Cornelio citada por los demandantes, propuesta por Mena, y para que se disponga la cancelael doctor Bernardino Becerra Rodríguez

ción de dicho instrumento y la de su reen el escrito de contestación de la degistro. manda.

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Niéganse las declaraciones solicitadas en la demanda. La demanda de casación Condénase en costas a los demanCon fundamento en la causal primera, dantes. Tásense". la recurrente formula cargo único, que Apelada esta decisión por la parte dehace consistir en "violación directa" por mandante, el Tribunal Superior del Dishaber "dejado de aplicar" los artículos trito Judicial de Quibdó la confirmó ínte- "1740 y 1741, 762 numerales 1, 2 y 3; 964, gramente, por medio de su fallo del 12 de 1502 del Código Civil; artículo 29 Ley 50 agosto de 1981, cuya parte resolutiva dice: de 1936; artículos 13, 24, 35, 39 y 99 num. "1? Confirmase, en todas sus partes la 2, 3 y 5 del Decreto 1960 (sic) de 1970, sentencia originaria del Juzgado Unico Cicapítulo II, título XXI Código de Procevil del Circuito de Quibdó de fecha y prodimiento Civil, artículo 251, numerales 2 cedencia anotadas, que ha sido materia de y 3 ibídem; artículo 69 Ley 69 de 1945". apelación. Dice el recurrente que las normas cita- "29 Condénase en costas a la parte dedas se violaron porque "el fallador dejó de mandante". atender estas disposiciones para poder fallar jurídicamente y se sirvió parcialEntonces la misma parte apelante inmente, apenas, de las mismas"; y que "por terpuso el recurso de casación. el contrario debió haber aplicado en toda su integridad las disposiciones anotadas". A continuación analiza el censor el quebranto de las normas precitadas y maniFundamentos de la sentencia recurrida fiesta que es absoluta y no relativa la Luego de transcribir los hechos y petinulidad que padece la Escritura 209, porciones de la demanda y de historiar los que la presunta vendedora no estampó sus distintos pasos del proceso, el ad quem huellas digitales, y que, además, existe una expresa que la pretensión principal dedufalsedad del instrumento, porque no fue cida por los demandantes, como lo han realmente otorgado por Segunda Palacios confirmado sus apoderados, es la de nuliMena, ya que no rogó al testigo que dijo dad absoluta de la Escritura número 209 firmar a petición suya; que, finalmente, la precitada, que se funda en el hecho de que presunta vendedora "no consintió en dicho la vendedora Segunda Palacios Mena, a acto de otorgamiento de la Escritura Pú- pesar de consignarse en el cuerpo del insblica número 209...; que por lo mismo su trumento que no sabía leer ni escribir, no consentimiento hipotético no es válido porestampó sus huellas digitales al término que adolece de un vicio sustancial como el de la escritura mencionada. Dice después regulado por los artículos 24, 39, 99 en el Tribunal que esta omisión, plenamensus numerales 2, 3 y 5 del Decreto 960

te probada, no vicia de nulidad el título esde 1970". criturario, sino que constituye una irregularidad sancionable administrativamente, IV pues no viola ninguna de las modalidades del artículo 99 del Decreto 960 de 1970, Consideraciones de la Corte ya que la otorgante estuvo presente en la Como quiera que la sentencia del Tribunotaría cuando se otorgó la Escritura nú- nal, según se desprende de las transcripmero 209 y rogó a un testigo que firmara ciones hechas al resumirla, confirmó ínen su nombre. tegramente la del juez a quo, resulta eviDe todo lo anterior concluye el Tribudente que en ella se tomaron diferentes nal que "no demostrada por la demandanresoluciones: por la primera, se declaró te la causal de nulidad absoluta o no sienprobada la excepción de prescripción de do tal la que alegó, sus pretensiones no la acción de nulidad propuesta por la depueden tener éxito y las decisiones del inmandante y por la segunda, se negaron las ferior deben ser confirmadas". declaraciones solicitadas en la demanda.

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Es decir que, con relación a la primera, ra ser acogido de tal suene que Mese poel Tribunal dio aplicación a los preceptos sible casar la sentencia del Tribunal, la que establecen la prescripción de las acCorte, actuando ya como Tribunal de insciones y que, relativamente a la segunda, tancia, no podría entrar a conocer del fondejó de aplicar las normas que consagran do del proceso, pues versando éste fundala nulidad de los actos jurídicos en genementalmente sobre la nulidad de la escriral y de las escrituras públicas, lo mismo tura que recoge un contrato de venta, el que las que, pronunciada judicialmente contradictorio no estaría integrado debiuna nulidad, dan derecho a las partes para damente, pues no fueron demandados vaser restituidas al mismo estado en que se rios de los compradores. En efecto, en el hallarían si no hubiese existido el contratítulo (fls. 2 y 3 del cuaderno 3?) se dice to nulo, y las que, en el mismo evento, que la venta se hace para Isabel Rentería conceden acción reivindicatoria contra tery para sus hijos Teresa Rivas Jordán, Ana ceros poseedores. del Carmen Mosquera y Aurelio Segundo, Aurelio Tercero, Luis Aurelio y Ana Inés Comparando, pues, lo decidido por el Rivas, quienes no fueron convocados al Tribunal y lo que es objeto de impugnaproceso y de los cuales Teresa es hoy mación por parte de los recurrentes, al romyor de edad, según se desprende del inserpe se advierte que quedó por fuera del to que se ve al final del folio 3. ataque lo relativo al reconocimiento de la excepción de prescripción, suceso que No obstante todo lo dicho, la Corte en lleva al traste la demanda de casación, ejercicio de su función de unificar la jurispues aun en el caso de que el cargo lanprudencia, expresa que, contrariamente a zado fuera fundado, la sentencia no podría lo que sostuvieron los juzgadores de inscasarse, desde luego que permaneciendo tancia, no es cosa de poca monta la auincólume la declaración atinente al recosencia, en la escritura pública, de la huella nocimiento de la prescripción de la acción, dactilar de un compareciente que no sabe no podría acoger la pretensión de los deo no puede firmar. Como pasa a explicarse mandantes. brevemente, la falta de la huella equivale De otro lado, el cargo tampoco podría a omisión de un requisito formal del insprosperar, porque, no obstante que se fortrumento público, lo que constituye nulimula por vía directa, todo su desarrollo dad a voces con el artículo 1741 del Código se hace por la indirecta, ya que continuaCivil, en relación con el 99 del Decreto mente se separa de las conclusiones a que 960 de 1970. en la apreciación y valoración de las prueEn efecto: bas llegó el Tribunal. La vía directa suLa última disposición citada es del sipone necesariamente la conformidad del guiente tenor: censor con todos los planteamientos probatorios hechos por el fallador, por mane- "Artículo 99. Desde el punto de vista ra que si aquél los contradice o se aparta formal, son nulas las escrituras en que de ellos, equivoca la vía escogida. se omita el cumplimiento de los requisiEl Tribunal partió de que se probó pletos esenciales en los siguientes casos: namente que Segunda Palacios había esta- "3. Cuando los comparecientes no hado presente en el acto de otorgamiento de yan prestado aprobación al texto del insla escritura enjuiciada por nulidad y que trumento extendido.

había rogado a un testigo que firmara a "5. Cuando no aparezca debidamente su nombre; el censor, en cambio, alega lo establecida la identificación de los otorcontrario, con lo cual se desvía hacia los gantes o de sus representantes, o la firma yerros de hecho y de derecho, propios de de aquellos o de cualquier compareciente". la vía indirecta. Finalmente, se advierte que, si por vía Como lo dice la parte inicial de este simplemente de hipótesis, el cargo pudieprecepto, los casos allí enlistados generan

3. Gaceta Judicial (Civil) 26 GACETA JUDICIAL N? 2411 nulidad de la escritura "desde el punto de mente la Escritura número 209 y que, por vista formal", es decir porque las irregula misma razón, no prestó en la forma relaridades taxativamente señaladas allí comquerida la aprobación a su texto, episodios portan omisión del cumplimiento de reque, al tenor del articulo 99 citado, consquisitos esenciales o formalidades de las tituyen nulidad de la escritura y que por escrituras públicas. omisiones de formalidades propias de toNo se remite a duda que si un otorganda escritura pública, permiten calificar el te o compareciente deja de firmar el insvicio como nulidad absoluta a voces con trumento otorgado ante notario, esa omiel artículo 1741 del Código Civil. Esta nusión lo hace nulo. lidad, que se repite, es absoluta y no meramente relativa, no la puede decretar Ahora bien, cómo se suple la firma de ahora oficiosamente la Corte, porque en

quienes no saben o no pueden firmar? La este proceso no se integró cabalmente el respuesta la da el artículo 39 del Decrecontradictorio. to premencionado: "Si alguno de los otorgantes no supiese o no pudiere firmar, el instrumento será V suscrito por la persona a quien él ruegue, Resolución cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura. El otorA mérito de lo expuesto, la Corte Supregante imprimirá a continuación su huella ma de Justicia, en Sala de Casación Civil, dactilar, de lo cual se dejará testimonio administrando justicia en nombre de la escrito con indicación de cuál huella ha siRepública de Colombia y por autoridad do impresa". de la ley, no casa la sentencia de 12 de agosto de 1981, proferida por el Tribunal De modo pues, que son dos requisitos Superior del Distrito Judicial de Quibdó, los que deben satisfacerse de conformidad en este proceso ordinario de Segunda Pacon /a norma transcrita: lacios Mena y otros frente a Ana Isabel 19 El instrumento debe ser firmado por Rentería García. la persona a quien el otorgante ruegue que Sin costas en el recurso de casación porlo suscriba, con anotación de su nombre, que el recurso dio lugar a rectificación docedad, domicilio e identificación. trinaria. 2? El otorgante debe imprimir a continuación su huella dactilar, de lo cual se Cópiese, notifíquese, publíquese en la dejará testimonio escrito con indicación Gaceta Judicial, y devuélvase el expediende cuál fue la huella impresa. te al Tribunal de origen.

Entonces, si de conformidad con lo que se dispone por el artículo 35, in fine, del José María Es guerra Samper, con salvamento mismo Estatuto del notariado, la firma de de voto; Germán Giraldo Zuluaga, Héctor Gómez los otorgantes demuestra su aprobación, Uribe, Humberto Murcia Bailén, Alberto Ospina es menester concluir que, en el caso litiBotero, Jorge Salcedo Segura. gado en este proceso, no aparece que Segunda Palacios Mena haya firmado debidaRafael Reyes Negrelli, Secretario. ACLARACION DE VOTO Comparto la decisión proferida por la Cuando el otorgante no sabe o no puemayoría de la Sala en el sentido de no de firmar, lo que la ley quiere es que se casar la sentencia impugnada en casación. establezca clara e indudablemente su voDiscrepo apenas en considerar que la luntad plasmada en el texto del instrumenomisión del requisito que para los otorto, lo cual se cumple, a no dudarlo, en forma muy amplia, si en el texto del instrugantes de una escritura pública que no saben firmar establece el artículo 39 in mento se hace constar —como ocurrió en el presente caso— que el otorgante rogó fine del D. E. 960 de 1970 constituya motivo suficiente para anular el instrumento al testigo que firmara en su lugar y que éste así lo hizo, previa su identificación y el acto jurídico que contiene. No creo que la pretermisión de ese requisito, imante el notario. Y si este funcionario autorizó el instrumento, como ocurrió fue porputable primordialmente al notario, pueda considerarse, como lo sostiene la Sala, en que al tenor del artículo 40 ibídem "consideró cumplidos todos los requisitos forque el otorgante no prestó su aprobación males del caso". al texto del instrumento extendido, o que no aparezca debidamente establecida la En síntesis, la omisión del requisito de identificación de dicho otorgante. la huella dactilar que establece el citado Sancionar con nulidad absoluta el no artículo 39, no constituye, a mi juicio, mocumplimiento de una formalidad de esa tivo de nulidad absoluta de la escritura ni clase que no es ni puede ser esencial, atendel contrato que aquella contiene. ta gravemente contra la firmeza de los actos jurídicos y contra los efectos de una Fecha ut supra. voluntad por lo demás libremente declarada por los comparecientes al acto. José María Es guerra Samper.