CSJ - SC25-02-2002 [5925]

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CORTE SUPREMA DE TUSTICIA

SALA DNE CASACION CIVIL ra Di

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO RAMIREZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dos (72002) Referencia: Expediente l_3l_9. 5925 Decidese el recurso extraordinario de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de 27 de julio de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala k<.… - Civil, en el proceso ordinario promovido por MELCHOR

Y ESCRIG MAGDALENA, ANA ENRIQUETA EISSNER DE

ESCRIG, € IMPORT ENGINES AND PARTS LTDA.,

contra el BANCO DE OCCIDENTE.

ANTECEDENTES —.

1. Los señores Escrig y Eissner, así como la sociedad Import Engines and Parts Ltda., demandaron al Banco de Occidente, para que, previo el trámite de un proceso ordinarilo de mayor cuantía, JFRG. EXP. 5925 se le condenara a indemnizarles los perjuicios _materiales-—y—merales causados con ocasión del proceso .ejecutivo seguido en su contra, distintos de Ea los originados en la práctica de medid…elares a v además de Ios intereses y la respectiva cc:nrrecc¡0n

— —

¡ monetaria por la pérdida del valor adqu¡s¡t¡vo de la moneda. También se pretendió que se declarara la terminación del “contrato de carta de crédito y EE 0o esti. pulaci_ ones — ae di cionales " , celebrado entre la sociedad demandante y el banco demandado. Consecuentemente e impetró la respectiva indemnización de perjuicios, intereses y corrección monetaria. Por último, pero asimismo de meodo principal, se solicitó la terminación del contrato "celebrado entre el Banco de Occidente y la misma sociedad demandante, de entrega para su cobro, cualquiera que sea la denominación que se le den en N la sentencia, de letras. de&mb¡o a cargo de clientes EE de dicha 'soc¡edad y a favor de ésta...”. Como consecuencia de esta declaración se impetró laindemnización de perjuicios, pago de intereses y corrección monetaria.

2. Como causa de lo pretendido se

expuso: _E EO de %”ºº” JFRG. EXP. 5925 2.1. En el año de 1977, el Banco de Occideñte promovió proceso ejecutivo contra los demandantes, del cual conoció el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá. En él se libró orden de pago por las sumas de US $1472.000.00 y US $63.782.00, de conformidad con los pagarés anexados. 2.2. Como el ejecutante confesó haber recibido el pago de la primera suma, se puso fin a la ejecución respecto de ella. En cuanto a la segunda, cuyo origen es una carta de crédito ordenada por los demandantes, el juez de primer grado encontró

probada la excepción de contrato no cumplido, porque aquél, en su condición de depositario comercial de las mercancías importadas, tenía la obligación de realizar las gestiones necesarias para su nacionalización, y se acreditó que ”... omitió cualquier acción que llevara a cabo o facilitara el cumplimiento del mencionado requisito”. 2.3. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 29 de febrero de 1984. 2.4. Dicho praceso fue temerario y constituyó un claro abuso del derecho de litigar, pues mediante él, el Banco de Occidente pretendió el cobro 3 JFRG, EXP. 5925 de sumas que sabía no podía exigir, porque "...respecto del primer pagaré confesó de (sic) haber sido pagado y en cuanto a la obligación en dólares no podía ni moral ni jurídicamente exigirla a sabiendas de que su incumplimiento le ocasionó a los demandados (hoy demandantes) la pérdida de la mercancia importada y de un cuantioso lucro cesante”. 2.5. Por causa del citado proceso y por haber sido reportados a la Asociación Bancaria como deudores morosos, los demandantes recibieron graves perjuicios. Para liquidarlos se promovió el incidente reglamentado por los artículos 308 y 309 del código de Procedimiento Civil, decidido en proveido del 22 de febrero de 1988, en el cual consideró el aquo que mediante dicho trámite sólo podían liquidarse los perjuicios causados con ocasión de las medidas cautelares, pero que los reclamados por la parte

ejecutada no provenían de tales medidas y la condenarespectiva IF "...había sido por esa causa conforme al Num. 40. del art. 510 del C, de P.C.”. 2.6. Los perjuicios ocasionados por el establecimiento bancario demandado, emanan de: a) la retención de dineros de propiedad de la sociedad Import Engines and Parts Ltda.; b) la pérdida de las 4 _ IFRG. EXP. 5925 mercancías importadas por la misma sociedad, a un costo de uUs$ 63.500.00; de las mercancías amparadas con el Bill of Landing 2F-9, de 9 de mayo de 1977, por valor de US$ 8.400.00 y las amparadas con el registro de importación No. 40109583, cuyo valor CIF fue de US$ 70.609.51. c) el bloqueo comercial y financiero al cual se vieron sometidos los demandantes por causa del citado proceso, d) las utilidades dejadas de percibir, debido a la ruina a la que se vio avocada la empresa ejecutada, tanto por el proceso, como por el incumplimiento contractual del banco; e) los daños patrimoniales y morales recibidos personalmente por Melchor Escrig y Ana Enriqueta Eissner de Escrig. 2.7. Como se reconoció en los fallos proferidos en el proceso ejecutivo, la sociedad Import Engines and Parts ltda. entregó al Banco de Occidente letras de cambio por valor de $2.648.107.66, a cargo de algunos de sus clientes, - para que efectuara el cobro. 2.8. En la sentencia de segunda instancia se reconoció que el citado banco confesó haber recaudado la suma de $195.960.00, aplicada

parcialmente al pago de un pagaré a cargo dé dicha sociedad por valor de $142.000.00, Y SUS Intereses, 5 JFRG. EXP. 5925 además de $817.120.90 que abusivamente retuvo en un supuesto depósito en garantía. 2.9. Con el objeto de efectuar la importación de mercancías, la sociedad demandante solicitó al Banco de Occidente la apertura de la Carta de Crédito 200-648/1976 por valor de US $63.500.00. Para garantizar su pago, otorgó un pagaré, por igual valor, con fecha de vencimiento en blanco, el cual fue aducido por el banco como título ejecutivo, luego de lenarlo indebidamente, ya que de acuerdo a lo estipulado, "... el reembolso o pago a cargo del ordenante le sería exigible en seis (6) meses contados a partir de la fecha de nacionalización de la mercancía amparada”. 2.10. Conforme a la carta de crédito, las mercancías traílan orden de retención a favor del Banco de Occidente, entidad que por tanto estaba obligada a nacionalizarias. En su condición dedepositario de las mismas, debía gestionar su traslado a la zona franca, para su posterior nacionalización, pues los documentos necesarios para el efecto le fueron remitidos directamente por el exportador, obedeciendo las instrucciones contenidas en la carta de crédito. de jm… JIFRG, EXP. 5975 2.11. Además de desentenderse de tales obligaciones, el banco agravó la situación de los demandantes al no hacerles entrega de dichos documentos para nacionalizar las mercancías, con lo

cual habrían p0did0 saldar la obligación a su favor y obtener grandes utilidades. En su lugar y a pesar de su incumplimiento, pretendió el pago de los US $563.500 de la carta de crédito, mediante el proceso mencionado. 2.12. La mercancía fue rematada para el pago de bodegajes, pues se dejó abandonada en el Terminal de Barranquilla. Los perjuicios derivados de su pérdida ...fueron causados por condiucta temeraria y de mala fe del Banco”, como se explicó y probó en el proceso ejecutivo, lo cual implicó el reconocimiento de la excepción de contrato no cumplido, hechos respecto de los cuales existe "...cosa juzgada”. 2.13. El monto de tales perjuicios se acreditó en el incidente tramitado para el efecto, en el cual se demostró además ”..que la sociedad demandada había importado esas mercancias para terminar el ensamblaje de diez (10) camiones MACK que tenía prometidos en venta”, y dada la imposibilidad de nacionalizarlas, se vio obligada a 7 REPUBLICA DE COLOMBIA yJFRG. EXP. 5925 comprarlas en el mercado nacional, a la sociedad Camiones Diesel de Colombia, por la suma de $6.900.000.00, como consta en la factura aportada. 2.14. De haberse verificado la nacionalización de las mercancías objeto de la frustrada importación, la sociedad Import Engines and Parts Ltda. habría tenido que pagar la suma de $2.699.500.00, que equivale a los US $63.500.00 a una tasa de cambio aproximada de $37.00 por dólar,

más dgastos de nacionalización, por valor de 4$350.000.00. En consecuencia, el mayor costo de adquisición de tales repuestos, que asciende a 44.200.500.00, constituye un claro perjuicio por daño emergente. 2.15. Con el fin de pagar a la sociedad Camiones TDiíesel de Colombia, los repuestos adquiridos, Import Engines and Parts Ltda. letraspasó el valor insoluto de los contratos de compraventa de los camiones, para que lo cobrara e hiciera entrega de los vehículos a los adquirentes. 2.16. Por causa del temerario proceso ejecutivo promovido por el Banco de Occidente, la sociedad ejecutada quedó bloqueada comercial y 5 JFRG. EXP. 5925 financieramente, pues los demandados fueron reportados como deudores morosos ante la Asociación Bancaria, ”...bajo el estigma de ser incorrectos y “merecedores de desconfianza y sospecha”. El ejecutante maliciosamente desatendió la directriz impartida por la Superintendencia Bancaria a las entidades que emiten dicha información, en el sentido de que debe tratarse de deudores respecto de los cuales no existan dudas sobre su condición de "comprobados e injustificadamente morosos”, pues los ejecutados nada le debían y por ende no estaban en la situación descrita. Por la “...opinión generalizada que se tuvo de ellos como supuestos deudores morosos y de dudosa ética”, todos los créditos solicitados por Melchor Escrig a título personal y como representante de la sociedad demandada, le fueron negados, circunstancia que desencadenó un agudo

estado de iliquidez de la sociedad, merced al cual no pudo atender las obligaciones contraídas, perdió utiidades, sumas invertidas, valiosos bienesdestinados a la venta, y se paralizó total y definitivamente. 2.17. Algunos de los perjuicios sufridos por dicha sociedad como consecuencia de la conducta judicial y extrajudicial del Banco de occidente, JFRG, EXP. 5925 debidamente comprobados en el incidente propuesto en el proceso ejecutivo, son los siguientes: 2.17.1 Por la pérdida de los bienes amparados con el Bill of Landing 2F-9 de 9 de mayo de 1977, rematados por el Fondo Rotatorio de Aduanas porque la importadora no canceló los gastos portuarios y derechos de nacionalización, debido a la ilíquidez a la que se vio abocada por las medidas ejercidas por el establecimiento bancario mencionado, la suma de $306.852.00, que corresponde al valor de la importación -Us $8.400.00a la tasa de cambio de 1977 -$36.53-, por concepta de daño emergente, más $7.000.000.00, valor comercial de venta de dichos bienes, a título de lucro cesante, 2.17.2. Por la pérdida de las mercancias amparadas con el registro de importación No. 40109583, totalmente destruidas en la zona franca de Barranquilla, debido a que la importadora no pudo nacionalizarlas por la falta de recursos derivada de las circunstancias ya mencionadas, y cuyo valor CIF fue de US $70.609.51, la suma de $2.600.000.00, que

corresponde a los US $70.609.51 a la tasa de cambio de 1977 -$36.82-. 10 ..í"£ ".3. _ z AN JERG. EXP, 5925 de %“4… Aunque tales mercancias fueron llevadas a la zona franca, circunstancia que evitó su remate Opor las autoridades aduaneras, su recuperación sería pírrica debido al deterioro sufrido por estar a la intemperie y por acción de la salinidad ambiental de Barranquilla. Además, de acuerdo a la liquidación practicada por la firma Orama Ltda., agentes de aduana, los derechos de almacenaje y de aduana e intereses causados hasta 1984 ascendían a $13.398.361.00, suma que duplicaba el costo de tales motores para la misma época, que de haber estado en buen estado, era de $7.412.586. 2.17.3. Por el lucro cesante derivado de la ruina en la cual quedó la sociedad ejecutada por causa del citado proceso, tasado pericialmente en el incidente de liquidación de perjuicios con base en las pautas y criterios claramente determinados por los expertos. 2.18. Melchor Escrig Magdalena y Ana Enriqueta Eissner de Escrig, también sufrieron perjuicios morales muy graves. 2.19. El Bancode Occidente recibió de Import Engines and Parts Ltda., letras de cambio a cargo de algunos de sus clientes, por valor de 12 IFRG. EXP, 5925 $2.648.107.66, endosadas en procuración, ” “...como depósito para su cobro" y en garantía de la mencionada carta de crédito.

2.20. En el proceso ejecutivo que instauró, el citado banco confesó haber recaudado la suma de $195.960.00, de la cual imputó $142.000 al pago de una obligación a cargo de Import Engines and Parts Ltda., además de $817.120.90 que dejó en "depósito en garantía” del contrato de crédito de cuyo cumplimiento se exoneró a la ejecutada. 2.21. El Banco de Occidente no entregó los dineros recaudados, ni las letras cuyo cobro no efectuó, y por no emplear la diligencia debida en su recaudo, " ..caducaron y — prescribieron — las obligaciones de sus deudores”.

3. Admitida la demanda y notificado el establecimiento bancario demandado, oportunamentele dio respuesta oponiéndose a lo pretendido. En cuanto a los hechos, los negó en su mayoría, admitiendo únicamente los que se relacionan con la iniciación del proceso ejecutivo, el reporte de los ejecutados como deudores morosos y la entrega de las letras de cambio por la sociedad demandante, aclarando que ésta no le proporcionó información

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N 7 Ul EE JFRG. EXP, 5925 sobre la ubicación de los deudores y sus bienes, no suministró las expensas para los gastos de cobranza y tampoco se las endosó para el cobro. Propuso las excepciones que denominó: "Falta de causa petendi en la parte actora”, "Tnexistencia de las obligaciones reclamadas”, "Tnexistencia de temeridad en las actuaciones del BANCO DE OCCIDENTE ", "Tnexistencia de mala fé en

las actuaciones del BANCO DE OCCIDENTE” "Tnexistencia de los supuestos perjuicios rectamados”, "Falta de legitimación en causa de fla pare demandante”, "Tlegitimidad de la persona sustantiva en el demandante" — "incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del ordenante de la carta de crédito”, "Falta de relación causal entre los hechos de la demanda y los perjuicios alegados”, "Caducidad”, "Prescripción y compensación”.

4. De otro lado, presentó demanda dereconvención contra la sociedad Import Engines and Parts Ltda., para que se declarara que incumplió el contrato de crédito documentario celebrado el 27 de septiembre de 1976 y consecuentemente se deciarara resuelto dicho pacto, se le condenara al pago de los US$63.500.00 cancelados a Melchor Escrig Equipment á Parts, por su cuenta, o su equivalente en pesos a la

13 JFRG. EXP, 5925 tasa de cambio vigente el día del pago, con intereses de plazo y de mora, además de todos los perjuicios causados con el incumplimiento. 5. las pretensiones formuladas se fundaron en los siguientes hechos: 5.1. El 27 de julio de 1976, la sociedad Import Engines and Parts Ltda. le solicitó al Banco de Occidente un crédito documentario por valor de US $63.500.00, para la compra de repuestos Mack Diesel, designando como beneficiaria del citado crédito a la sociedad Melchor Escrig Equipment 4 Parts, con sede en New York. 5.2. El Banco de Cccidente aceptó dicha petición y el 27 de septiembre de 1976 emitió la carta de crédito No. 280-548-76, por el valor señalado, en

la cual figuraba como consignataria Import Engines and Parts Ltda. 5.3. La única obligación contraida por el banco, en su condición de emisor de la citada carta de crédito, consistió en pagarle al beneficiario la cantidad mencionada, contra la presentación de los documentos allí especificados. 14 REPUBLICA DE COLOMBIA de f¿¿¿… JFRG, EXP. 5925 5.4. Se acordó que al utilizarse la carta de crédito, la mercancía viajaría con retención al Banco de Occidente S.A. 5.5. El 8 de octubre de 1976, Import Engines and Parts Ltda. utilizó la carta de crédito por todo su valor, y el reconviniente pagó a la sociedad Melchor Escrig Equipment % Parts los US $63.500.00 dólares, por cuenta de la primera. 5.6. Hasta la fecha de presentación de la demanda la reconvenida no había atendido su obligación de reembolsarie el valor utilizado de la carta de crédito, más sus intereses de plazo y de mora a la tasa del 16% y 32% amnual, respectivamente.

6. Oportunamente la sociedad demandada en reconvención propuso las excepciones de "Prescripción”, "Cosa juzgada” y "Carencia decausa y cobro de lo no debido”.

7. La primera instancia concluyó con sentencia del 3 de junio de 1994, desestimatoria de las pretensiones tanto de la demanda principal, como de la de reconvenciórn. i5

REPUBLICA DE COLOMBIA SUF de %ºm JFRG. EXP. 5925

Por virtud del recurso de apelación

propuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 27 de julio de 1995, meodificó lo resuelto por el a-quo respecto de la tercera pretensión principal de la demanda inicial, y en su lugar declaró la terminación del contrato al cual se refiere, y condenó al banco demandado a restituirle a la sociedad demandante la suma de $817.120.91 dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, "... y a partir de allí los intereses moratorios”. En lo demás la confirmó. Inconformes con tal resolución, ambas partes interpusieron el recurso de casación del cual se ocupa la Corte en esta oportunidad. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de reseñar el desarrollo del proceso y sentar algunas reflexiones sobre la teoríadel "abuso del derecho” que en su opinión es una aplicación de la responsabilidad civil extracontractual, cuyos elementos estructurales identifica, advierte el tribunal que el artículo 74 del Cádigo de Procedimiento Civil enuncia algunas conductas constitutivas de temeridad o mala fe y por tanto de abuso del derecho de litigar, que a su juicio son 16 JFRG. EXP, 5975 "verdaderas tautologías que conducen a formar un circulo que se abre y se cierra con la misma definición”, razón por la cual estima que I ”...para determinar la punibilidad de los actos procesales", basta la reglamentación contenida en el artículo 63 del Código Civil. Precisa que el aludido precepto no establece presunciones, como afirma la parte

demandante, pues “...no da por conocido hecho oculto a partir de circunstancias conocidas (art. 66 C.C.)” y acota que ”...El reproche por temeridad o mala fe surge de la evidencia ostensible del proceso y no de presunción alguna, es un Juicio de valor al cual se lega mediante elaboración intelectiva de inferencias sobre soportes factuales cuya prueba se erige en el proceso”. Tan cierto es, continúa, que "...dusente la prueba son imposibles la inferencia y la condena como lo advierte el Art. 72 del C.P.C.” A continuación analiza la "competencia y exigencias para juzgar el abuso del derecho a litigar” observando que el a-quo construyó una teoría de la cosa juzgada tácita, ”...según la cual el juez en cuya presencia se cometió el ifícito procesal debe condenar y si guarda silencio ello implica absolución del autor del mismo, con alcance de cosa juzgada” concepción 17 REPUBLICA DE COLOMBIA JFRG, EXP. 5975 que reprueba, pues, dice, el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil le impone al juez el deber de decidir sobre la temeridad, si en el proceso obra prueba de la misma, pero en ausencia de ella A ”...no está obligado a hacer la condena”, sin que esto implique cosa juzgada tácita, ni caducidad del derecho de la víctima a ser indemnizada. Sobre esa base señala que si el juez no se pronuncia sobre la temeridad de una de las partes, el perjudicado puede promover un proceso específico para que se juzque, pero estima que conforme al

mismo precepto, el ejercicio de tal derecho se subordina a que el afectado mejore la prueba existente en el proceso anterior, premisas a partir de las cuales colige que ”..si la evidencia de la temeridad estuvo en presencia del Juzgado Diecinueve Civil del Circuito, a este correspondía hacer la condena y el silencio de este Juez, ante quien se cometió la temeridad es sinónimo de. inexistencia de esta, a menos que en nuevo juicio se mejore_la prueba”. Agrega que "..era deber del demandante acreditar en este proceso la temeridad observada por su oponente, no con las mismas pruebas del juicio antecedente, que ya fueron examinadas por el Juzgado Diecinueve Civil del 18

JFRG. EXP. 5925

Circuito, sino con nuevos elementos que lleven a la convicción de la existencia de temeridad”, Subraya que, aparte de no mejorar la prueba, pues el demandante recurrió a los mismos elementos de convicción que tuvo a su disposición el funcionario antes citado, en su contra milita ”..e/ indicio grave deducido de su inasistencia a la audiencia de conciliación”, Definido lo anterior y previa advertencia de que aún haciendo ábstracción de esa deficiencia, la pretensión examinada no puede tener éxito, indaga por la concurrencia de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual. En tal cometido explica que según los demandantes, el abuso en el ejercicio del citado derecho por el demandado provino del adelantamiento de un proceso ejecutivo que a lapostre resultó fallido por la prosperidad de una excepción. Observa que aún a la luz de las mismas

pruebas que tuvo a su alcance el funcionario que conoció de dicho proceso, el Banco de Occidente %...tuvo motivos legítimos para promover el frustrado 19

REPUBLICA DE COLOMBIA

< ; É JFREXGP, ,597 25 proceso ejecutivo”, pues estaba dotado de un título que lo revestía de toda apariencia de derecho y lo legitimaba para formular sus pretensiones contra los actuales demandantes, “...Obró desprovisto de ánimo dañoso, intentando Tecuperar un — patrimonio comprometido en una operación de comercio internacional. Esa defensa de su patrimonio fue ejercida sin excesos ni demasias, con un gran componente de fundabilidad, inspirado en supuestos factuales que ni remotamente podrian lindar en lo meanifiestamente — inconducente í0: carente de fFundamento legal”. Reitera que el éxito de la pretensión de condena contra el reo de abuso del derecho a litigar presuipone que la anómala conducta procesal sea manifiesta, carácter que no vislumbra en el proceder del banco demandado, quien, anota, "sol/o procedió como lo haria cualquier acreedor ante la evidencia de una obligación insoluta”. Añade que del acogimiento de la excepción propuesta por el ejecutado no cabe deducir, per se, consecuencias adversas al acreedor, cuya posición jurídica estaba asistida de tal margen de fundabilidad, que el juez de primera instancia sostuvo que dicha defensa nunca debiúó prosperar, es decir, que "...dsistia tanta razón al Banco de Occidente para promover el proceso ejecutivo, que 20

REPUBLICA DE COLOMBIA JFRG. EXP. 5925 an hoy es por entero defensable el criterio de que la ejecución debió proseguir y que el verdadero error fue el despacho favorable de la excepción de contrato no cumplido”. Estima que tampoco hubo temeridad al promover la ejecución con base en el pagaré que se declaró satisfecho en el curso del proceso, porque ”,..la extinción de la obligación por pago, acaecida en el curso del juicio, demuestra contundentemente la fortaleza de las razones que tenía el actor para convocar judicialmente a su deudor”, Refiriéndose a la relación de causalidad que debe existir entre el daño padecido por la víctima y el hecho doloso o culposo del agente, anticipa que ”..los perjuicios que la demandante dice le fueron irrogados no guardan relación directa con la conducta de que se acusa a la entidad financiera”, puesto que "..La promoción fegítima de un proceso lejos está deprovocar los resultados que dediuce el demandante, con mayor razón si observamos que estos resultados pueden obedecer a múltiples causas diversas del padecimiento de una demanda judicial”. Para ilustrar la precedente conclusión y luego de relievar que el perjuicio resarcible debe ser 21 M JERG. EXP, 5925 consecuencia directa del hecho imputado al demandado, expresa que “...Jas reglas de causalidad descartan las conjeturas aventuradas por la parte demandante quien impropia y forzadamente acusa toda su desventura económica en el contrato presuntamente incumplido como si este fuera la única razón de su existencia, cuando ella misma afirma que

las mercanciías retenidas fueron adquiridas por suministro de otro proveedor”. Agrega que ”...no hay antecedente serio de que el demandante adelantara UN proyecto económico sólido y consistente, ni el desarrollo de una actividad con máéárgenes de rentabilidad en grado superlativo, como el que luego construyen los auxiliares de la justicia”. De otra parte, en cuanto al desmedro que los demandantes dicen haber sufrido en su imagen comercial, expresa que en el proceso obra bastante evidencia en torno a que su historial financiero no era tan diáfano como se pregona. Con relación a Ila prueba de los perjuicios alegados, considera que la experticia practicada para cuantificarlos no puede ser apreciada porque se produjo con violación del debido procesa, "...en razón a que se quebrantó el derecho de contradicción a la parte demandada” ya que el dictamen que solicitó para acreditar la objeción por 27 IFRG. EXP. 5925 error grave, no se realizó por obra de la parte demandante, quien no puso a disposición de los expertos los libros requeridos para el efecto, situación que, dice, no era de aquellas que podía ser corregida por iniciativa del Juzgado o de la Sala, "... sino de contumacia del demandante a facilitar la práctica de la prueba, actitud que desencadena los - efectos negativos del artículo 242 del C.P.C.”. Suma a lo anterior que el citado trabajo revela severas inconsistencias intrínsecas que anigquilan su valor probatorio, pór cuanto los auxiliares de la justicia delegaron en un tercero la confección del dictamen y presentaron al Juzgado los estudios

realizados por aquél, “...expresando en su informe un lenguaje seudo científico ajeno a su profesión, proceder que pretende paliar o encubrir que el verdadero autor del trabajo es un tercero que no recibió la delegación por parte del juez; ni es por tanto auxiliar de la Justicia". Concluye así que no seestableció el daño causado, ni su monto. Apoyado en los razonamientos precedentes colige que la pretensión analizada quedó indebidamente estructurada en todos sus elementos y por consiguiente se imponía la absolución de la entidad demandada, 23

REPUBLICA DE COLOMBIA de %ҼҼ JFRG. EXP. 5925

Sobre el contrato de crédito documentario, observa ”...que ambas partes han solicitado 1a terminación del contrato y las correspondientes indemnizaciones”. A propósito de la pretensión resolutoria planteada en la contrademanda, entiende que dicho pacto ”... por su estructura jurídica no es resoluble del modo que ha sido pedido”. Explica que "...Si la ejecución del contrato compromete a otros agentes que prestaron su concurso en el desarrollo de las obligaciones nacidas de aquel no es posible deshacer los vinculos así creados. Por la particular naturaleza del contrato -dice-, no se podría deshacer mediante resolución el negocio de importación celebrado entre el demandante y el exportador del extranjero. rampoco sería resoluble el acto por virtud del cual el Banco demandado, mediante su banco corresponsal, por omden y cuenta del demandante pagó lasmercaderías adquiridas por este. En uno y otro caso

la resolución sfectariía a terceros que no están en el proceso y por tal razón sería imposible su decreto”, Agrega que conforme al artículo 1411 del Código de Comercio, la carta de crédito es irrevocable una vez ha sido utilizada por el 24 JFRG. EXP, 5925 beneficiario, "...irrevocabilidad que impide igualmente la resolución del contrato que genera consecuencias que es imposible aniquilar”. Manifiesta que mediante la resolución del contrato el demandante en reconvención no podría obtener el pago del dinero girado al exterior, porque en ello estriba el cumplimiento del pacto, no la resolución. Argumenta luego que las partes mnmo pueden rectamarse reciprocamente prestación alguna, “...porque ellas entre sí nada se dieron”, e insiste en que si se busca la devolución de lo pagado a terceros, tal reclamación entraría en el campo de la ejecución y no en el de la resolución, porque si el Banco de Occidente le pide al ordenante de la carta de crédito el pago del valor girado al exterior, “...está justamente reclamando la ejecución del contrato y no su resolución por incumplimiento y como el concepto invocado por la reconviniente es la resolución del contrato no podría accederse a su ruego”. Añade, para negar la pretensión, que “...el pago de lo giado al exterior por el reconviniente ya se efectuó mediante el pre-giro de un pagaré y si tal instruimento no se descargó fimalmente, su demanda debió invocarse a la luz de la 25 IFRG, EXP, 5925 acción causal en cuyo caso chocaria frontalmente con

la prescripción alegada por el actor”, En cuanto a la pretensión de terminación del mismo contrato, impetrada por los demandantes, anota que se formula como si se tratase de un contrato de tracto sucesivo, cuando no lo es. Dice que al banco demandado se le acusa de no haber efectuado la nacionalización, retiro y entrega de las mercancías, lo cual estima inapropiado ”...frente a las previsiones legales que regulan el contrato”, pues en su sentir sólo se legitima ”...a partir del inusitado fallo proferido en el juicio ejecutivo”. Expresa que “"...a la luz de las previsiones legales que ilustran el contrato referido la terminación es imposible por la irrevocabilidad del mismo y por la inexistencia de causal legal que la autorice”. Pone de presente que si bien en el proceso anterior se decilaró con fuerza de cosa juzgada el . incumplimiento del demandado, “... e/lo no obliga a la sala a decretar la terminación de un contrato agotado y consumado en toda siu magnitud”. La esencia del contrato, dice, ”...es el otorgamiento d