CSJ - SC25-04-1985

S-080 G- /08 WMF. m T o 25 DE ABRIL /85

PATRIA POTESTAD "La custodia de los hijos", "La Patria Potestad" y "La guarda de menores” son tres instituciones diferentes, aunque complemen tarias. Seglúa "nca.usa l de separación demostrada, el Juez aplica al respecto la norma que corresponda, ya que carece de facultad discrecional. ( Líteral a) Num. 52 del Art.423 C.de P.C. - Títu lo XIV del Libro Primero del C.Civil - Título XXII Libro Primero C.C.) =aRO —— Gi. 825 oso CORTE SUPREMA-DE JUSTICIA 007 + wWP: 2. ii 3SALA DESCASACCIIVOILN : 7777 -:+-Bogotá, veinticinco de Abríl de mil nc vecientos ochenta y cínco. Se decide el recurso de apelacióninterpuestpoer el apoderado de la parte actora contra la senten cia de fecha 2 de Octubre «e 1984, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenta. . J -- ANTECEDENTES 1.- Ante.el Tríbunal Supertor del Dis ) trito Judictal de Armenia, Isabel Cristina Angel Hoyos, mayor de edad y vecina de ese municiípio,..ciító a su:cónyuge Hugo Hernández Patiño,. de similares. condiciones civil es, para que con su, presen cla y previos los, iráritesd-el - proceso abreviado, se decretarala separación indefinida de:cuerpos «de los precitados cónyuges,

—— se declarara disuelta y enzesiado. de liquidación la soctedad con yugal por ellos: formada,+se+le. concediera-1lai guarda :yy.cuidadopersonal de la. hija común -Claudia 'Hlena-HernándezAngel;>con Ya determinación de.la:cuota-alimentaria a:cargo del demandado: se ¿ispusterz-la. inscripción del fallo: respectivo: ante:el: funciona- - ) rio competente.del .recistro civil;-y , finalmente,:se le condenara al pago de las costas procesades. 0.2. 027 770. 119070oe. LeApoyó la. actora:tea:zantecedente as pireción en los hechos oye..a -continuación 'se refieren: : e . 2) --Las: partes contrajeron matrironio por.les ritos católicos el 18.de Hovienbre de 1978,-dentro del cual procrearon una niña de nombre Claudia Milena Hernández Angel. . a b) - «A partir. dei mes de Julio de1982, el cónyuge demandado abandonó:en forma: total «y absoluta,”- injustificada y-qrawe,-a le cónyuge demandante, toda vez que: se ausentó del hogar común, .desatendiendo .las obligaciones de «convivencía, -cohabitación y -suspendiendo toda. ayuda moral. y.económica S y situación que obligó a:ésta a refugiarse, junto con la citada me nor, en casa. de: sú-madre Nelly Hoyos de Angel. tos o Pudo o. 6)-.Ennelañ o siguiente, el demandado prevalido de sus ocasionales encuentros callejeros.con«la demandante, la hizo blanco de injurias verbales, luego de maltratamientos fí sicos, cuando el 11 de Septiembre la cónyuge al pretender visitar a su menor hija, residente:en el apartamento:de aquel,:"en forma inmisericorde, brutal, absurda” fue golpeada contrá lasparedes, lanzada por las escaleras, :exusándole lesiones que la incapacita ron -por aproximadame2n0 t-edf:as . - o : " .2:3.- Conta presencia del: cónyuge demandado, que no se opuso a la;separación de cuerpos reclamadasor la -demandante,:pero”sfa-Tos hechos. que le “sirvieron de sustentación, se tramitó.la primera: instancia, á: la que el citadoTribunal le puso fin mediante la sentencia apelada, 'que decretó la separación indefinida: decuerpos de los esposos tantas veces citados, no resolvi8: nada :sobre-ta:disólución.:y" 11quidáción de ' la sociedad; conyudal «por cuaénstat: yoa f ue liquidada; “decretó - que Ta. guarda de: la uenor. Claudia Hilena Hernández Angel queda en cabeza «de su abuela. paterna: Fabiola Patiño de' Hernández,. conser-. vando -sus: padres:lpaatr:i a potestad, y debiendo-contribúir.a “Tos. gastos que ocasiona la menor,- conforme a sus“ ingresos; autoriza a la madre Isabel Cristina AngelHoyos a visitar los fines de se

nana a su-menor hija,llevándolá constigo::en dichos días y en los' perfodos vacacionales 'según'lo acuerden los padres, o en su defecto por regulación del. Juzgado :de. Menores; “finalmente condenó en costas al demandado. - a 7 ot 11 - CONSIDERACIONES DE LA CORTE SS | >» . .XL.-. El. apoderadod e la recurrente manifiesta . ante la Corte que ”recurro:el.- ncumeoraln. t20.r dae la parte reso s c lutiva en-que.se decretó 'la guarda de -la menor Claudia Milenao Hernández Angel quéda encabeza de suabuela paterna Fabiola Patiñode Hernández, conservando sus padres “la patrio “potestad...” a o , tr 822 cocos 7 Y, más adelante agrega: “es de lógica Juridica que 03 bro. 2+= n0 $epuede conferir una GUARDA:sobre un menor st '-+=»+tambos progenitores: (o:uno:de ellos) conservan la - .2lti5rof 1 “patria. potestad sobre el mismc..... la guarda ennuestra leoíslación Ta detenta'stempre un tercero distinto a lospronentitores; :sus efectos Jurfdicos son equivalentes a los de lapatria votestad; es una Figura diferente al cutdado personal', se conftere cuando: no hay quien ejerza la patria potestad..... Además, implica una contrartedad. de. orden práctico: Teme mi mandante, y con-razón, que-ese confusión termínológicay conceptual de lasentencia, conduzca -a aravez problemas príéticos,-como el verseobligada a fnstaurar.-luego un prolongado y desalentador procesode “rehibilitación'.-de.guarda". . -- ON E Ñ . 2.- Asi mismo, recurre «contrae l :numeral 30. - del:.fallo. porque “Aunque.:el :informe d1 Instítuto Colombiano delBienestar Faciliar que obra.al>fo14o0::33 del :cuaderno principal reconoce:.las capacidades:de mi.¿mandante,-:81.fa]Jo;Je-Timita sus: ' derechos. En efecto,;.la.-eutorización'":(stc);delnumeral .3o. del fallo, implica una limitación de Jos :derechos,de una madre que -no fue vencida en. juicio.,- síno .que,ad-.contrario. logré. denostrar Tos hechos" - Y. finalmente: anota: «En. la: práctica. este faMo. ¿es _una vit torta pírrica.en que la actora queda a merced -del..cónyuge culpable y de-.los suerros., pues.e n casa.¿e;ellos.queda su niña, viéndo se lá Fidre sometida a la. voluntad de.elH os: pers poder .'visiter' - a su hije”.,: Do TI E A: a. . O: or ¿ z : ho. ess z Toa . - oo Ta nd7 .Persu .Partel.e A,ge.nt e del Ministerb -PúblA cc opina que: “el nureral-2o. de la.sentencia.apeladdeabc revocarse en primer lucar porque.le. asiste razén.2la demandante en. sol $citer pera 5$4.Ja guarda y custodía de, su hija renor, a, pesar de que secún; el Anformer socto- -fariliar., rendido por. la. ¡investigadora del: Instótuto] Colombiano, del Lienestar. Faemtliar,. en el hogar, de. los. --. abuelos paternos, encuentra Sptimas. condiciones Para 5 desarrollo. Sat fo se trata en este caso de donde se £ncuentra, mejor:. simo de ejer= IAEA ES wr el derecho que tiene como madre, máxime cuando en el referido informe también se:aPtrma «que "comol a madre de la níñia está enadiciones de: velár.por:ella, -porsu:educactón,' brindarle afecto, vuidados y en general la seguridad y la ternuria importantes para Y ss desarrollo.....sin que exista razón válida para privarla de , «ste. derechoOb.r a además en el proceso prueba de que la abuelaterna tuvo que ser requerida por-el Juzgado para que no le impi jlera a la demandante:visitar y. estar con la niña-1os fines de.seana. En segundo lugar; debe ser. revocado para disponer. que, la .- ntria potestad sobre la: menor la: ejercerá -úntcanente la madre, - - > mes: se demostró. plenamente el abandono de los. deberes del. padre. sor parte “del. demanés do, cue legalmente conlleva: la pérdida de es te derecho. El numeral 30. al prosperar da. revocatoria: del ante- .

rior, -también debe: serzrevocado".. .>- + E caidoa 13.2:Para fundar: ;su:dectsión consideró. el. Tribu- - n1 de ¡Armeqnuet a "En:el presenta: -cas0, -conforme.a la: investiga- . ción socto-familiarreálizada: «pordlosifuncionartos del Instituto tolombiano de"BtenestárTFam]Ttar;bodemos” conclúTr-que el medionás apto para el desarrollo; dé la! menor; ese?! hogar formado por los abuelos paternós;: Mugar donde: se-encuentra. la! menor en. óptinas condiciones y por”ello' $e dispondrá Ya guarda” de la' menor en cabezad e su abuela” paterna Fabiola Patiño de Hernández .i..-. ha] Y tán particular decisión resúlta“de que elTribúnal de Armenia entiende que el literala ) del ordinal 50. - del artículo 423 del Código de Procedimiento Civil, aplicable tam bién a Ya separación de cuerpos, al estableceqrue el Juez en la sentencia que decrete eldivorcioh a de poner'a los hijos menores 21 cuidado de uno de los cónyugesó' ,d e unyo o'tro , o de otrape r sona, atendiendo a su edad, seyx coaus a probada” del divorcio, -- quiere decir que el Juez tiene poderes discrecioñatés" para tomar las medidas más convententes para los hijos menores en vista de US la destrucción de la vida familtar. que acarrea “el divorcio 0 da separación E dA e o cs ue rpoY s eti en su7 39 “ca2 s1 o . 00h. a 2223 da Lnj

Lu. 827 + o + Vello es:ost, agrega.”porqueTa inmo an + raldad:o-Slegalidad de Josshechos que:constituyen - . | - . dgunas -causades, inducen. a desconYlanYa sobre las: 2 | 277” capacidades morales del cónyuge culpabSel eti.en e - entences trás fe en las gestiones de cuidado personal que puede2 ejerceru l cónyuse inocente a favor de sus htJos." $.- Mas al. decidir asf, el Tríbunel de Armenta inviertee l orden natural de-las cosas, deja. de ¡lado textos legales que no le permiten obrar síno. en.un determinado sen. tido y destruye toda la lógica que parece imprimitrle al razonanten tc pues confunde tres instituciones: diferentes aunque ceomnlementa- Ú rias; la custodia de los hijos, la patria potestadyila guarda de renoresy para engloter dentro de la: última :expresión:a le primera” dé ellas, perrStiéndo; así que se pueda afirmar, .como lo hace:e l - recurren-tToes ,ef.ecqtous e: de Ja "sentseean ntcotailmaent e equí- TNtor ES Niosrtdooo e Ls io — - o. o o 7. ho ¿Cuepdo, el Jseral, ad. sel numeral n>a. quinto del ya mencionado artículo k 23. del Código de. Procedimiento Civil ordena perertorianente que el Uez que. decrete el divorcio o la separación de CUErFos, EN de poner 5 Vos, hijes mengres bale cy 21 cuidado de une ce les cónyuges, ec «e uno y otro, 0 de otra per

| sona, atendiendo pera tomar este, decisión. a la eded de los menores, 2 su sexo y e. la causa probada del éivorcio_o de Ja separación de cuerpos, se está. refiriendo precisamente e que £l cuidado .. personal de la crianze y educación de teles menores que en acelen. te se verán privados. de Ya presencia conjunta de. sus padres, determinada por la disolución del vínculo matrimontal o la suspen_sión de. la vida .corún de Jos casados ¿tiene. que ser .confíado Bl -.. padre, 2 le madre, 6 a un tercere, tentendo en. cuenta para €seefecto que sí le, causa. probada. del. divorcio tiene relación.con .-. hechos que signtfiquen a su vezinhabilidad. moral del respectivo pedre o, madre para ejercer -ese cuidado personal, : ¿los hijos han.de. ser:confiados 21 padre o madre, inocente de.tales procederes. y - - ..” en tales hechos han incurrido arbos padres, tan solo entonces :jede el «Juez .contiar ese cuidado personal :de 'los: hijos menores a mn tercaro distinto de sus padres. :Para comprander mejor estoste señalar que el cuidado personal de la crianza y educaciónte los hijos menores es regulado én el Título XII delLibro Príne - rm del Código Cfv41, con las modificaciones que a dicho Título - > mortó el decreta 2820 de -1974, cono un deder de los padres enca sinado a garantizar la formación física, moral e: intelectualde los hijos y- “no como. un :poder,- facultad o derecho de-uno-solo de

los padres. . - 7” o os : ON 6.- Por:el contrario, la. patria potestad no -- (ostá constituida por: deberes de los padres sino por derechos “con cedidos por Ta -Tey para permitirles el cumplimiento de los debe- - Mi s 1 res Ímpuestos en pro de. la mejor formación: fisica; 'moral e intelectualdl de los.hijos y se reduce al derecho de representarles. en toda clase de actos Jurídicos, Judiciales o extrajudiciales, y al poder de: ahintstrar y usufructuar con algunas restriccioneslos bienes propios “de dos Nijos. como resulta dé las reglas conte sidas en el Título xv del Tíbro Primero del Código Civil, y las :odificaciones que-á” Va MX nórmas contenidas en ese Título ha hecho ) desde antaño la'ley. o o o ( o “> 7iPorque el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores es función distinta de los poderes o facultades que configuran la patria potestad, encaminadosestos a que aquella función se cumplpora 'Jo s “pádres, es que el literal hb) del precitado numeral 'quinto estableció que en la sen . tencia el Juez had e decid“a iqurié n correspondela patria potes tad sobre Vos! hijos no 'emancipados, en todos los casos en que lacausa probada del “divorcio o de la separación de cuerpos determire suspensión o párdida”de ta misma; o sí los hijos deben quedar bajo guarda”. 'El legislador no usó las palabrad ss u amaño, Se ra tirtóe n esta tajante disposición a que sf la causa probada del

iivorcio 0 de Ta separaciónde -everpos; stgnifica,; por:si misma, us - 820 — lote poo: 11 que,e l padre o madre;culpables de la separación o 7 Se > e ... del ?étvorcio./1o;hayan,s1do..por hechos que .autorj- ; : zan .lJegalmentespara quspene ddeeclrar.ar . .extinguisj «dos los.:«derechos: inherentes -a la patria potestad, | el..Juez. ha de decidir en lá sentencta.áquién corresponde el ejer cicto de.tales .derechos,-entendiéndose que por ser ejercida .conjuntamentepor: los «padrsereá: sej,er:cid a en. adelante -exclusivamen : te: por el.cónyuge' inocente:d e los proceqdue ederteermisna:ron . esa - a: suspenstón:0.extinción. Y-sttel' divorcio ola separación:de:cuer- == pos fueron decretados por circunstancias que '5tgnifiquen:simultá-- : 0 neamente suspensión o pérdida“ derta patria potestad :para.ambospa - — dres, tan solo'.en-.esctaséo puede determinar elJuez que: los hijos — queden bajo guarda.” Fr AT otr : -:/8,- Por" consiguiente;: la expresión :quarda que : consagra esteiliteral., se encuentr'ae n Intima: relación y no admite interpretación diferente! ala: de: que se trata entonces; -por. la: -.. suspensión: o: pérdida: de: la; patria potestad: decretad«aen . contra de :.

ambos padres; 'a:la institución delas: tutelasy: curadurfas..o «cura- ? telas que: regula .:enprimer. lugar el -tituloXX11 del mismo tiibro .- Primero del Código Civil. Las personas que ejercen estos cargos-- se llaman tutores «o «cunadores,'.y "generalmente. qguardadores” dice .el segundo inciso -del: artículo.:428 del: Código Civil. Cuando Ta --- ley'ise refieré :en generala-que un-hijo-:quede bejo guarda, «y. esta disposición--proviené: precisamente de:la suspensión o de la estin- : ción de dJa-patria-potestad,'p"uendoe' haber equívoco aus conduzca a:pensar"que con la expresión duárdá ise “está «refiriendo el “legis > lJador'a nociones «difererñtes, tales—como: la custodia «de los hijos > por parte de ¿Jos imismos cónyuges + atribufdea a terceras personas. : Tan claro"es «este «punto qué “conforme “slo dispuesto -par Tos “ario > -t(éuTos "428 y 438 del mismo Título XXT1 y: ho-se :puede dar -quardá- ' dor general a “qutenes :se 'encuentran sujetos á' la -:patria:potestad. --. Caca os 9 Las ióprevistomes especiales de hos: Vitera -. les menciónados “que -redulanzhipótests «distántas ¡pero «complementa Y las, noson otra cosa «que -confirmación en materia ' procedimental 2 la regla «sustancial expuesetn ael artículo161>del código C441; tal :como»fié dodificada -por el 311: de” Ya -Téy”la. de 1976, se- ón la cual "sin perjuicio “de .10..qué' disponga: el Juez: en la sentencia respecto detta custodia “y -ejercicio de la:patria potestad, os efectos del .divorcio-en-:cuanto a los .hijos comunes de-1os di-- rciados «se -reglarápnor las disposiciones contenidas en Tos Tftulos XII y XIV del Libro Primero del Código Civil”, :+norma que -es aplicable 4gualmente «a los efectos -dé:la separación:de cuerpos en conformidad :con :el -artfculo.-+63 -de Ta, misma ¿obra .Es.que;=salvo“- «ue la sentencia :que decrete -el divorcto: del .matrimonio.civil o.- la separación. .de -cuerpos de matrimonios celebradosconforme a la ley civil o según el rit católico, se pronuncie por: ¿la comproya .- ción de-hechos Atonifácativos de uinhabilidad. moral o de abandono de :los.-debedre eslo.s . padres, «dos -efectos de .Va «disolución del : vínculo matrimontalw de: Ja suspens4 ón: de: la»ivida común: de: Tosca sados no “tienen “porqué alterar: Passrél actohes” páterno y maternó-” f11 tales, Los :hijos conti núan “siendo ,ho:obstante “1o-uno:o-Jocatro, hijos com:due lnos eHivsorci.ado s; o de:-las: personas separadas -de .. -

• a 4 " s cuerpos. a AR Ma a Ea AE - > e = 10.Por consigutente,'no:solo confundieól : -- Xt Tribunal de: ArmeJons ttéarmi:no s .inequívocoscomo :están. redactadas las disposiciones legales: que ¡debía .-acatar en la sentencia, sino. que dejó completamente-.de: Jado la orden.legal de determinar'-1c to cante con. el .cuidado personal;.de.:su crianza: Y educación, -en atención a la causa ¡probada deldivorcio.-y:aselx.o, y :a la edad de: la nenor + Causa probada:dela: separación de-cuerpos fue, ciertamente, los ultrajes y maltratamientos: de 'obra..que, el mártido infirió.-sau cujer, aspecto que. no tiene relación alguna con. -el cumplimiento .- de los «deberes que::imponela "ley al-pádre:y.a da madre en relación con los hijos. Por elMo-el: Tribunal ¿negó -Ta:=uspensión ó6-la::pérdi da de la patria 'potestad»en: contra :descualguiera de los padres y dejó expresa constancia de: que tal suspensión» o spérdida no. podían | ui. 828 ser decretadas, pero contrarta, enseguida toda la

? Mi Vógica de su razonamiento al -atriíbulr - el cuidadopersonal de la menor -a la, abuoto -paferna, ,pediando. .a1 respecto. de idea de que los poderes cel Juca es la naterta son discrecionales y adengs la sentimental considera--.

ción, para no calificarlos de manera más severa, de heter optnado el Instítuto Colombiano de Blenestar fFar.iltiar que aquella se en-- : 2y contraba en buenas condiciones en la casa de los abuelos paternos... r os : - Ss: Porque si Ya vadre no incurrtó, según la sentencia, en conductaa reprochable alauna en relación con su híja menor, no tíene expl11- : cación el quitarlee l cuidado personal de la menor para atribufr1 selo precisarente 2 rersona distinta. 11.- En los aspectos señalados, estaes, en cuanto a Tes purtos segundo y tercero de le parte resolutfva de la sentencta, alterar sin razón Justificativa el order natu ral de las cosas. el quítar 2 la htja mencr del lado de su madre - ' para que el cuidado personal de su crtanza y educación sea realf zado por la ¿buela paterna; dejando de aplicar les disposiciones QS lecales que le ordenaban tener en cuenta la edad, el sexe y lacausa probaca de lez separactón, según Tos previsicnes oenurzles IN que sobre la materia “traen. los Títulos A11 y XIV del Libro Prive ro del Códico Civil, se impone obviamente la revocación de losnurerales nertinentes de la purte resetutivo. de le sentencta, tal cono le haré Te Cort € al decidir estos espectos consecuenctilor. 12. - En lo demás. coro le sentencia de princra instarcta ne fue recurrida sino en relación con Tos punteos ertos

señalados, no se haré pronunciamiento 21ouno en esta revisi¿ór 11] - DECISION | Er. rérito de lo expuesto. la Corte Suprera de Justicia en Sela de Casación Civil, aelrinistrende justícia ennorbre de la República de Colombia y por autoridad de la ley -- RESUELVE: Primero.- Revócanse los numerales segundo y - - tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en sulugar dispónese ave la menor Ctaudia M4 Tena Hernández Angel queda bajo la custodia y' cuídado persona! de su madre Isabel CristinaAngel de "“ernández, pudiendo su padre Hudo Hernández Patiño visitarla periódicamente “con la frecuencia que acuerde con la madre o q: el Ju>z competente determine, y debiendo contríbufr a los gas tos nue demanda'la crtanza, educación E establecimiento de aqueWi, en nrenorción a sus recursos. Segundo.- Stn costas ante la nrosveridad del recurso.: Ed Cóptese, NotifIquese y Devuélvase al Tribunal a de Oricon. A o o

: HERNANDO TAPTAS ROCHA , - JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ ni Ra L Se Ti)y A Ny 3 ? . : Lo o r3 30»

Ñ HECTOR GOMEZ URISE ' oa

HORACIO MONTOYA GIL o

HUMBERTO MURCIA BALLEN e ALBERTO OSPINA BOTERO - - Ñ n.

Ines S5alvis de Senavidos Secretarta