CSJ - SC26-04-1989.

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CORTE SUPREMA-DE3USTICIA 0638

SALA DE CASACION CIVIL,

Magistrado ponente: Dr. EDUARDO GARCIA SARMIENTO Bogotá, veintiséis de abril de mil novecientosochenta y nueve.

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de noviembre de 1.987 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja,en este proceso ordinario promovido por OLIVERTO GONZALEZ frente a ISABEL DE LAS MERCEDES e A a

SANCHEZ AMEZQUITA.- lo - ANTECEDENTES

1. Mediante libelo que por repartimiento correspondió al Juzgado lo. Civil del Circuito de Tunja, OLIVERTO GONZALEZ,por medio de procurador judicial, demandó a ISABEL DE LAS MERCEDES SANCHEZ AMEZQUITA, para que por los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía se hicieran los siguientes pronunciamientos: "PRIMERA. Que es nulo el contrato de compraventacontenido en la escritura pública $329 del 5 de marzo de 1.981, otorgada en la Notaría Segunda de Tunja, registrada el 11 del mismo mes bajo lamatrícula inmobiliaria $070-0013566, por medio del cual OLIVERTO GONZALEZ dijo venderle a ISABEL DE LAS MERCEDES SANCHEZ AMEZQUITA _ el derecho de dominio y la posesión sobre el inmueble rural que denominaron "EL PLANETARIO", situado en las veredas "Tras del Alto y Ristá, jurisdicción municipald e Tunja y Motavita y descrito como allí se señala

0639 y se indica también en uno de los hechos de. esta demanda, nulidad que se deriva de la falta del consentimiento de ambos otorgantes respecto a dicha compraventa y la ausencia total de precio real y la consiguiente falta de pago por parte de la supuesta compradora; "SEGUNDA, Como consencuencia de la declaración precedente, ordenar la cancelación de la referida escritura y de su correspondiente inscripción, comunicándolo a los respectivos Notario y Registrador de Instrumentos Públicos; "TERCERA. Disponer igualmente que se inscriba el fallo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad; "CUARTA. Condenar a la demandada al pago de lasa costas procesales. "PRIMERAS SUPLICAS SUBSIDIARIAS "PRIMERA. Declarar que es absolutamente simulado el contrato dé compraventa de que se habla en la escritura pública No.329 del 5 de marzo de 1981, otorgada en la Notaría Segunda de Tunja y registrada el 11 del mismo mes bajo la matrícula inmobiliaria + 070-0013566, según la cual aparece que OLIVERTO GONZALEZ vende a ISABEL DE LAS MERCEDES SANCHEZ AMEZQUITA un inmueble que denominaron "EL PLANETARIO", ubicado en las veredas de Tras el Alto y Ristá, jurisdicción municipal de Tunja y Motavitá, y comprendido por los linderos que allí mismo se indican; y "SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración que 0640 antecede, declarar también que el referido inmueble no ha salido del patrimonio económico perteneciente a mi representado OLIVERTO GONZALEZ; "TERCERA. Igualmente y como consecuencia de los dos pronunciamientos precedentes, ordenar la cancelación de la referida escritura 329 y de su respectiva inscripción para lo cual deben ser enviadas las comunicaciones necesarias tanto al señor Notario Segundo de Tunja, como al señor Registrador de Instrumentos Públicos del mismo lugar; "CUARTA. Disponer, además, que se inscriba el fallo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad; "QUINTA. Condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

"SEGUNDAS SUPLICAS SUBSIDIARIAS.

Para el caso de que no fueren aceptadas como prosperantes las súplicas principales, o en su defecto, las primeras súplicas subsidiao rias, le ruego atender las siguientes: "PRIMERA .Declarar que es: relativamente simulado el contrato de compraventa contenido en la escritura pública No.329 del 5 de marzo de 1.981, otorgada en la Notaría Segunda de Tunja y registrada el 11 del mismo mes bajo la matricula inmobiliaria +070-0013566, donde se dice que OL!- VERIO GONZALEZ transfiere a título de venta a favord e ISABEL DE LAS MERCEDES SANCHEZ AMEXQUITA, el derecho de dominio y la posesión sobre el inmueble rural denominado "EL PLANETARIO", ubicado en las veredas de 0641 Tras del Alto y Ristá, jurisdicción municipal de Tunja y Motavita y comprendido por los linderos que allí mismo se describen, ya que dicha compraventa

es solamente aparente y en realidad encierra una donación; " SEGUNDA. como consecuencia de la declaración inmediata precedente, declarar que es nula dicha donación en cuanto excede el valor de DOS MIL PESOS ($2.000.00) M/cte., por no haber precedido el requisito de la insinuación; "TERCERA. Disponer igualmente que la demandada reciba en dinero efectivo la cantidad de DOS MIL PESOS ($2.000.000) M/cte., límite hasta el cual es válida la donación sin el requisito previo' de la insinuación o licencia judicial, suma que se ha de ser (sic) consignada por el demandante; "CUARTA. Disponer así mismo la cancelación de la refé- rida escritura 4329 que se ha venido citando y la cancelación de su correspondiente inscripción, para lo cual se deben enviar las comunicaicones adecuadas al señor Notario Segundo de Tunja y al señor Registrador de Instrumentos Públicos del mismo lugar; "QUINTA. Ordenar que se inscriba el fallo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta Circuito; "SEXTA. Condenar a la demanda que pague las costas procesales". " TERCERAS SUPLICAS SUBSIDIARIAS. "PRIMERA . Declarar rescindido, por causa de lesión enoro 0642 me, el contrato de compraventa contenido en la escritura pública 4329 del 5 de marzo de 1981, otorgada en la Notaría Segunda de Tunja y registrada el 11 del mismo mes bajo la matricula inmobiliaria $070-0013566, por medio de

la cual OLIVERTO GONZALEZ dijo transferir a favor de ISABEL DE LAS MERCEDES SANCHEZ AMEZQUITA el derecho de propiedad y la posesión sobre un inmueble rural que denominaron "EL PLANETARIO", situado en las veredas de Tras del Alto y Ristá, jurisdicción municipal de Tunja y Motavita y encerrado por la alinderación que se indica en el mismo instrumento; "SEGUNDA . Declarar que la demandada puede consentir en la rescisión decretada o complementar el justo precio con deducción de una décima parte; "TERCERA. Disponer, además, que si la demandada opta por aceptar la rescisión, se cancele la referida escritura 1329, para a lo cual han de ser enviadas las comunicaciones pertinentes al señor Notario Segundo de Tunja y al señor Registrador de Instrumentos Públicos de la misma ciudad; “« "CUARTA. Como consecuencia de las determinaciones inmediatas anteriores, ordenar igualmente que se inscriba el fallo en laoficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad; "QUINTA. Condenar a la demanda a pagar las costas procesales".

2. Como fundamento de las pretensiones referidas,se expusieron los hechos que a continuación se sintetizan: » a) Desde antes del año de 1981, OLIVERTO GONZALEZ e ISABEL DE LAS MERCEDES SANCHEZ AMEZQUITA iniciaron relaSE A | 0643 ciones amorosas, las que,aunque llegaron a concretarse en compromiso matrimonial, no tuvo fecha exacta para ello. b) Después de algún tiempo, y ya con el planteamiento

del posible matrimonio, conocedora la demandada de que el demandante tenía problemas sobre paternidad natural, le exigió que para mayor seguridad le otorgara escritura de confianza respecto de la finca denominada "El PLANETARIO",con el fin de sustraerla de cualquier acción judicial que pudiera ser intentada contra el actor, en perjuicio de los hijos que se esperaba tendrían en dicho matrimonio, lo que efectivamente culminó con el otorgamiento de la escritura pública No.329 de 5 de marzo de 1.981, de la Notaría Segunda de Tunja, llegando a plantearse también la posibilidad de que otorgaran otras escrituras respecto de otros inmuebles. c) Con posterioridad a la suscripción de la escritura citada, ISABEL DE LAS MERCEDES cambió su comportamiento para con OLIVERIO, empezando a decirle que el matrimonio no se realizaría, bajo la imputación de que tenia relaciones con otras mujeres, a lo cual agregó que también debía esperar que a ella la trasladaran como, profesora de Paipa a Tunja, circunstancias éstas que motivaron a la parte actora a exigirle la devolución del inmueble, mediante la firma de la escritura que así lo dispusiera, lo que en principio aceptó aquella, pero luego, a mediados del mes de enero de 1983, posiblemente aconsejada por sus hermanos, se retractó de su inicial intención. d) Entre las partes no hubo acuerdo de voluntades pa- . y ra vender y comprar, tampoco existió un evidente señalamiento del precioreal, no se pagó suma alguna de dinero para satisfacer el supuesto precio

de que trata la escritura, de manera que en el fondo Oliverto González no -—F 0644 se desprendió del derecho de propiedad sobre el inmueble, por cuanto que al realizarse el matrimonio proyectado la heredad seguiría perteneciendo alpatrimonio de la familia que conformarían. e) "En el peor de los casos se trataría solamente de una donación disfrazada con una aparente compraventa" faltando el requisito de la insinuación, el aparente precio fijado en el documento escriturario no corresponde al valor real que comercialmente tenía la finca para la fecha de la escritura, pues su monto lo sobrepasa en el doble, además de que el aparente vendedor en ningún momento se desprendió de la posesión material de la heredad y, por el contrario, la ha venido explotando económicamente.

3. Admitida la demanda, se ordenó correrla en traslado a la demandada, quien se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, salvo los atinentes a las relaciones amorosas y al otorgamiento de la estritura pública, con la aclaración de que el negocio fue real, los restantes se negaron.

4. Tramitado el proceso,el juzgado del conocimiento, en su fallo de 14 de febrero de 1.986 accedió a las súplicas primeramente subsidirias, en orden a la cual resolvió lo siguiente: "lo. Denegar la pretensión de nulidad propuesta en la demanda. "20. Declarar simulado el contrato de compraventa cono tenido en la escritura pública No.329 del 5 de marzo de 1.981, otorgada en

la Notaría 2a. de Tunja, por la cual Oliverto González dice vender a Isabel de las Mercedes Sánchez la finca denominada "EL PLANETARIO", comprendida dentro de los linderos anotados en este mismo proveído; por lo explicado brevemente a través de las motivaciones precedentes. 0645 "30.- Ordenar como consecuencia de la declaratoria de simulación absoluta del contrato precitado, que se oficie a la Notaría de Tunja a efecto de que se haga al margen de la Matriz de esta escritura la correspondiente anotación, y a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados del Circulo de Tunja, para que proceda a cancelar la inscripción que allí aparece a favor de Isabel de las Mercedes, bajo el No.070-0013566 conforme a la cual por escritura pú- blica No.329 del 5 de Marzo de 1.981, de la Notaria 2a. de Tunja, dió en venta a Isabel de las Mercedes Sánchez Amézquita, el inmueble rural denominado "EL PLANETARIO", alinderado como consta en dicho instrumento para que en su lugar proceda a:inscribir al folio correspondiente del libro de matrícula inmobiliaria que se ¡leva al inmueble objeto de la li— tis,en esa oficina, tal como lo ordena el decreto 1250 de 1.970. "o. Condenar en costas del proceso a la demandada ISABEL DE LAS MERCEDES SANCHEZ AMEZQUITA en favor de OLIVERIO GONZALEZ . Tásense. "59, Cancelar la inscripción de la demanda. Ofíciese.

"60. Inscríbase la presente sentencia en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Tunja. Librese el correspondiente oficio de rigor".

5. Apelada esta decisión por la parte demandada, el Tribunal mediante sentencia de 20 de noviembre de 1.987, resolvió, lo si- . guiente: " PRIMERO.- CONFIRMAR el numeral primero,cuarto, quinto y sexto de la sentencia apelada proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, calendada el catorce (14) de Febrero de mil novecientos ochenta y seis (1.986), dentro del proceso Ordinario-Simula0646 cióninstaurado por Oliverto González contra Isabel de las Mercedes Sánchez Amézquita, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. "SEGUNDO. REVOCAR los numerales segundo y tercero de la providencia apelada. - "TERCERO. DECLARAR RELATIVAMENTE SIMULADO el contrato de compraventa contenido en la escritura No.329 del cinco (5) de marzo de mil novecientos ochenta y uno (1.981), otorgada en la Notaría Segunda de Tunja, por la cual Oliverto González dice vender a Isabel de las Mercedes Sánchez la finca denominado El Planetario comprendida dentro de los linderos anotados en la demanda, escritura que se encuentra registrada bajo el No. de Matrícula inmobiliaria 070-0013566 ( fl. 344 cuad. 3). "CUARTO. DECLARAR que el contrato contenido en la escritura No.329 del 5 de marzo de 1.981 en realidad comprende una DONACION de OLIVERTO GONZALEZ enf avor de-ISABEL DE LAS MERCEDESSANCHEZ AMEZQUITA la que solo es válida hasta la cantidad de DOS MIL PESOS ($2.000.00) en relación con el precio de SEISCIENTOS MIL PESOS ($600.000.00) fijado en la.escritura al inmueble y es nula en el exceso por falta de insinuación. "QUINTO. OFICIESE a la Notaría Segunda de Tunja y al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de esta ciudad, para que registre las anteriores declaraciones. "SEXTO. CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte demandada en un cincuenta por ciento (503). Tásense. " Durante el trámite de la alzada, uno de los Magistrados integrantes de la Sala manifestó su impedimentoc”o n apoyo en la causal 7a. del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, impedimento que le fue 0647 aceptado mediante providencia de 9 de mayo de 1986, por medio de la i | cual se le declaró "separado del conocimiento" de este asunto, por lo | | que se procedió al sorteo de Conjuez, habiendo sido seleccionado eldoctor JOSE ANTONIO ALVAREZ MILAN, quien tomó posesión de su ] cargo y con quien se resolvió el recurso de súplica que con anterioridad había propuesto el apoderado de la parte demandante. Igualmente aparece de la actuación procesal posterior que, una vez resuelta demanera negativa la súplica impetrada y presentados los respectivos alegatos de conclusión, el ponente registró proyecto, pero ante nueva manifestación de impedimento del mismo Magistrado a quien anteriormente se la había separado del conocimiento del proceso pero invocando ahora el numeral 12 del artículo 142, los restantes integrantes de la sala resolvieron declarar infundado esta manifestación, por lo que dispusieron que . a i volviera el proceso al despacho de aquél. ' Finalmente se impone resaltar, que el Magistrado sepa- ' Í rado del conocimiento aparece firmando junto con los demás Magistrados componentes de la Sala, la sentencia impugnada.

HI - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

5. El Tribunal, luego de historiar el litigio, procede a denegar la primera pretensión deducida en el libelo, bajo la consideración de que no se acreditó ninguna prueba de la incapacidad alegada,además de que se cumplió con la formalidad de la escritura pública y la falta de precio no era motivo de invalidez sustancial. | Igualmente desestimó la pretensión primera subsidiaria, 0648 por cuanto no se acreditó en el plenario, afirmando, en sintesis, que el vendedor tuvo otro fin que lo llevó a realizar la escritura pública.

Por último, accedió a la segunda petición subsidiria - de simulación relativa, con apoyo en varios indicios, los cuales enumera con apoyo en la ponderación de la prueba, concluyendo que en realidad se celebró fue un contrato de donación, simulado con un contrato de compraventa, que es nulo en el exceso que permite la ley donar sin insinuación y dispone lo consecuencial conforme a la demanda. ll - LA DEMANDA DE CASACION . Dos cargos invoca la demandada ISABEL DE LAS MER_

CEDES SANCHEZ AMEZQUITA contra la sentencia de 20 de noviembre de 1987 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, con apoyo en la causal quinta del artículo 368 del C. de P.C. el primero y en el segundo, en la causal primera de los cuales se resuelve -=- aquél por encontrarse fundado. CARGO PRIMERO Acúsase la sentencia por existir las causales de nulidad procesal prevenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 152 del C. de P. C., artículo 60. e inciso final del 44 (sic) del mismo ordenamiento.

6. Se explica la acusación, en sintesis, en que llegado el asunto en apelación del fallo el demandante solicitó pruebasque la ponente denegó, por lo que aquél recurrió en súplica. Antes de resolver dicho recurso se declaró impedido uno de los magistrados integrantes de la sala de decisión, en manifestación que hizo el 5 de0649 mayo de 1986 que el censor reproduce invocando el motivo del numeral 7 del artículo 142 del C. de P. C., impedimento que se le calificó como admisible según decisión de 9 de mayo del año mencionado,:- separándolo: del conocimiento y fijando fecha para el sorteo de conjuez, habiendo sido sorteado el doctor José Antonio Alvarez Millán,con quien se resolvió la súplica. Presentados los alegatos de conclusión, se produjo otra manifestación del mismo magistrado impedido, el 5 de septiembre de 1987, volviendo a declarar impedimento, con invocación ahora del numeral 12 del artículo 142 del C. de P.C., conforme a expresión que la acusación copia. El secretario entró el expediente al despacho de la ponentes el 8 de septiembre y el 10 de ese mes se calificó el nuevo impedimento para no aceptarlo y disponer que volviera el expediente al magistrado para que estudiara el proyecto de sentencia.De modo que no obstante estar ya separado del conocimiento de este asunto el nombrado magistrado, ahora se volvió a integrar con la Sala que resolvería el recurso de apelación. Es de notar, observa la impugnación, que el mencionado magistrado venía declarándose impedido en algunos asuntos por la denuncia penal que el apoderado de la demandada le formuló cuando el funcionario era Juez, en algunas oportunidades guardaba silencio y finalmente resolvió no declararse impedido.

Por su parte el apoderado a veces lo recusaba, otras no alcanzaba a hacerlo oportunamente, y pensó que si el magistrado no se declaraba impedido sería por no sentir ya resquemor alguno; Pero ante algunas decisiones injustas en su contra y la actitud del funcionario,resolvió volver a recusarlo y él aceptó. Luego ocurrió, puntualiza la censura, la causal de nulidad del numeral 2 del artículo 152 del C. de P.C., pues estando separado del conocimiento el magistrado, carecía de competencia para decidir el recurso de alzada y,como consecuencia,la sa0650 la no se integró debidamente; por ende el ad-quem que resolvió no es

el que exige la ley. A ello se agregan irregularidades como estas: se siguió un procedimiento distinto al legal para resolver los impedimentos, toda vez que no es admisible que se esté impedido,para cierta tramitación y no para otra y se prescindió del conjuez sin razón jurídica.La impugnación trae a colación lo expuesto por la Corte al resolver un recurso de revisión en que se alegó nulidad de la sentencia por omitir el señalamiento de audiencia estando pedida por el apelante, motivo que la Corporación estimó como configurativa de la causal 6a. de nulidad procesal y 8a. de revisión, para afirmar la impugnante que en este caso el magistrado impedido no podía formar parte de la sala de decisión y al procederse ; como se procedió, se quebrantó el artículo 60. del C. de P. C., según el cual el procedimiento es de orden público y su violación acarrea nulidad. Y refiriendose a la imparcialidad del juzgador, dice citar un proveido del Tribunal Superior de Cali que, a su turno,cita a la Corte, en que se .expone que la capacidad subjetiva del Juez radica en su aptitud moral para decidir con total serenidad y que por eso si existe motivo legal que lo induzca en parcialidad debe declararse impedido, y si no lo hace pueden las partes recusarlo. Advierte entonces que el magistrado impedido debía continuar separado del conocimiento por haberse declarado el impedimento y que si no recurrió el auto en que ante la segunda manifestación de impedimento se le declaró infundado, fue porque el artículo 144 del C. de P.C. no admite recurso alguno contra las decisiones tomadas en el incidentdee recusación. Yse incurrió también en la nulidad que prescribe el numeral 4 del artículo 152, continúa la impugnación, en armonia con el 26 de la Constitu0651 ción y los artículo 154, 135, 127-4 del C. de P.C., porque en memorial de 4 de agosto de 1986 ( fols. 34 a 44 c. del Tribunal), pidió la declaración de nulidad manifestando que la demandada viene diciendo que si el demandante le devuelve $1%200.000,00 con la corrección monetaria, está dispuesta a devolverle la escritura y que el memorial en que el demandante otorgó poder judicial, firmado a ruego por él,no fue presentado conforme a la ley, ya que aparece que lo presentó Eduardo Chaparro, que firmó a ruego, con ello se violó el artículo 65 del C. de P.C. y por lo tanto, la actuación es inválida, amén de que la cédula de ciudadanía con que se presentó ese memorial fue la de Chaparro y no la del demandante. Esa petición, precisó la acusación, no ha sido resuelta y en su opinión la demanda no ha debido admitirse por no haber presentado el memorial el demandante. Es más, enfatizó la censura, la petición referida debía dar origen a un incidente ymientras no se resolviera no podía proveerse al recurso de alzada, pero si se estimaba inexistente, la nulidad debía resolverse en el fallo y tampoco se hizo. Luego la nulidad ocurrió y no se ha saneado.Debe, pues, declararse la invalidez del proceso desde el auto admisorio de la

demanda o desde cuando el magistrado separado del conocimiento porimpedimento volvió a declararse impedido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primeramente ha de repetirse que las causas de nulidad procesal son taxativas, como lo prescribe el artículo 152 del C. de P.C., al establecer que el proceso es nulo, en todo o en parte, "solamente" en los siguientes casos; y adicionalmente que tratándose de causales saneables, únicamente está legitimada para pedir la declaración de nulidad la parte afectada con el vicio o el defecto, según lo que expresan los artículos 155 y 156 ibídem. 0652 La recurrente afirma que se configuró la causal | del numeral 2 del citado artículo 152 del C. de P.C., por cuanto la sala de decisión que resolvió la alzada no se integró conforme a la ley y, por consiguiente, era incompetente. Ciertamente como lo alega la impugnación, admitido el recurso de apelación que la demandada interpuso contra el fallo de primera instancia, la parte demandante solicitó, con fundamente en el numeral 3 del artículo 361 del C. de P.C., tener como pruebas unos documentos, petición que la magistrada ponente denegó ( fol.18 c.5 ), decisión que la misma parte recurrió en súplica. Uno de los magistrados que integraban la sala de decisión manifestó el 5 de mayo de 1986 su impedimento por existir el motivo delnumeral 7 del artículo 142 del C. de P.C. ( fol.22), impedimento que se le aceptó el 9 de mayo declarándolo separado del conocimiento de este asunto ( fol.23 ); por eso el 29 de mayo a las diez de la mañana resultó sorteado como conjuez el doctor José Antonio Alvarez Milán ( fol.25 ) quien tomó posesión el 25 de junio de 1986 ( fol.27 ), con el cual se resolvió el recurso de súplica (fols.28 a | 33 ). Como en el auto que denegó la incorporación de pruebas se había ordenado el traslado para alegar, resuelta la súplica manteniendo lo resuelto por la ponente, las partes adujeron los respectivos alegatos y pasó el secretario el expediente al despacho de la ponente el 15 de agosto de 1986, que registró proyecto el 2 de julio de 1987 ( fols. 59v. y 60 ). El magistrado separado por impedimento invocó el numeral 12 del artículo 142 por haber conocido como Juez 20.Civil del Circuito de Tunja del proceso de entrega que entre las mis0653 mas partes de este ordinario cursó en ese juzgado, manifestación hecha el 5 de septiembre de 1987 ( fol. 61 ). La ponente y el otro magistrado declararon infundado el motivo de impedimento por decisión del 10 de septiembre y ordenaron volver el expediente para que aquél "estudie el proyecto que desatará esta segunda instancia" ( fols.62 y 63), decisión notificada en el estado del 12 de septiembre de 1987. Y el 20 de noviembre de 1987 se pronunció la sentencia resolviendo la:- apelación, por una sala de decisión integrada con el magistrado declarado separado del conocimiento por la causal del numeral 7 del articulo 142, Es incuestionable, entonces, que estando separado del conocimiento por impedimento manifestado y admitido un magistrado, y sorteado y posesionado el conjuez que lo remplazó, integró no obstante la sala de decisión que resolvió la alzada. De acuerdo con la ley procedimental uno de los magistrados no podía integrar la Salaque tenía a su cargo proveer acerca de la apelación. Esa irregularidad significa que el órgano ad-quem carecía de competencia funcional,puesto que a pesar de que el «asunto le estuviera atribuido por la ley,la actuación del funcionario impedido determinaba que el órgano así conformado no era el llamado a decidir y puede acarrera otras consecuencias jurídicas. En efecto, el artículo 141 del C. de p.C. le impone al Juez o magistrado en quien concurra causal de recusación, el deber de declararse impedido. El artículo 62 del decreto 052 de 1987 describe como falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes. Por lo tanto, si manifestado el impedimento por magistrado la Sala respectiva lo ha declarado separado del conocimiento, es claro que si por error se le llama a discutir el proyecto de decisión, tiene el deber de manifestar lo ocurrido para abstenerse de intervenir en la actuación. 0654 Ahora bien. Si es verdad que el artículo 368 del vigente Código de Procedimiento Civil no menciona entre las causales de casación un motivo como el que mencionaba el ordinal 50. del artículo 520 de la ley 105 de 1931, "Haber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación fundada en causa legal estuviese pendiente, o se hubiera desestimado siendo procedente", es de tener en cuenta cómo la Corte estimó que constituía también causal de casación haber manifestación de impedimento por motivo legal y no obstante concurría el impedido a dictar la sentencia. Así lo expresó, porejemplo en fallos de 20 de junio de 1945 y 23 de febrero de 1951 (LIV, 159 y LXIV, 68). Y la razón cardinal para erigir esa irregularidadcomo motivo de casación fue precisamente que el órgano colegiado asi integrado no tenía competencia funcional por no constituirse por los funcionarios que exige la ley. La sentencia sí pronunciada lo era por un órgano incompetente. En el punto dijo la Corporación: "Los errores in procedendo para cuya reparación instituye la ley las cinco últimas causales de casación de las enunciadas por el artículo 520 del C.J., provienen siempre de.vicios que en una u otra forma afectan los presupuestos procesales; respecto del constituido por el juez, la causal 5a. atiende a su capacidad subjetiva,al paso que otras ( la., 6a. y 7a. ), se refieren a la objetiva, o sea a la investidura que permite ejercer la jurisdicción nacional, y a la especialización de ella en un caso concreto por ministerio de los preceptos reguladores de lacompetencia" (Casación de 30 de mayo de 1948, LXIV,- 410). Y concretamente_en.-tormo-a--la concurrencia de magistrado impedido.a_dicsm. / tar la providencia correspondiente, había dicho: "Tratándose de fun= .

cionarios impedidos, solo su actuación posterior a la declaratoria de A E E 0655 impedimento puede ser susceptible de nulidad, pero la anterior es válida, ya que el funcionario únicamente queda separado del conocimiento del negocio por virtud de la calificación que se haga de la existencia del impedimento" ( Casación, 14 de mayo de 1937, XLV, NS SS 162). Si bien de las siete causales de casación que enumeraba el artículo 520 del C. J., el 52 del decreto 528 de 1964 las redujo a cuatro, suprimiendo las causales 4a.,5a. y 7a., no poreso debía entenderse desaparecido el motivo de nulidad por concurrir a dictar la providencia el funcionario impedido,puesto que tal circunstancia significaba que dicho funcionario no puede ejercer validamente la jurisdicción en el asunto de que ha sido separado. Por lo tanto, que el artículo 368 del C. de P.C. no haga expresa referencia a la causal 5a. del artículo 520 del C. J., tampoco significa que el motivo que acarrea nulidad procesalhaya desaparecido, porque el funcionario separado del conocimiento de un asunto determinado, sea por impedimento declarado y aceptado, sea por recusación demostrada y declarada, no puede válidamente ejercer la jurisdicción en ese asunto,lo cual conduce a que su actuación después determina falta de competencia para el caso a singular. Si conforme a las reglas que estructuran los óÓrganos que ejercen jurisdicción, en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial son las salas de decisión las que deben resolver lasapelaciones (artículo 70. decreto 1.265 de 1970) y éstas han de conformarse como lo manda la ley, síguese que cuando alguno de los ma- - 19 - - 0656 gistrados que integran la respectiva sala de decisión se declara impedido y el impedimento le es aceptado y se sortea el conjuez que deba reemplazarlo e inclusive el conjuez actúa, las decisiones que tome la Sala haciendo intervenir al magistrado impedido con exclusión del conjuez, no es el órgano al que la ley le atribuye la función de resolver el concreto recurso de apelación, por actuar un funcionario que para ese asunto está separado. Por consiguiente, la sala de decisión asiconformada no es la llamada por la ley a proveer; carece de competencia y sus actuaciones son nulas, presentándose así la causal del numeral 2 del artículo 152 del C. de P. C. En este caso, como se notó arriba, uno de los magistrados integrantes de la Sala de decisión fue separado del conocimiento de este asunto por impedimento declarado y se sorteó el conjuez que, o a posesionado, lo remplazó. Esa separación del magistrado no desapareció por no admitirsele una segunda declaración de impe