CSJ - SC26-07-1996

E cone Suprema de Justicia Relatoría Sala de Casación Civil y Agraria COMPETENCIA DESLEAL (Sentencia Sustitutiva) / PERJUICIO - Prueba (Sentencia Sustitutiva) / CONMINACION (Sentencia Sustitutiva) 1) La pretensión de la demanda atinente a que se declaren como actos de competencia desleal los desplegados publicitariamente por la actora, está llamada a prosperar. 2) Sólo pueden ser objeto de reconocimiento judicial aquellos perjuicios (materiales) que se encuentren inequívocamente demostrados. a) A la actora se le causaron no sólo los que de suyo encierran las prácticas mercantiles prohibidas dada la aptitud intrínseca que tuvieron éstas para producirlos, sino los singulares y especificos que esas mismas prácticas generaron adicionalmente para la misma parte y que, según lo demuestran las pruebas, ameritan, por ende, protección legal. La actora, para contrarrestar los efectos de la competencia desleal puesta en ejecución por la demandada, incurrió en sobrecostos publicitarios que de otra manera no hubiese tenido necesidad de efectuar, cual se desprende de testimonios que denotan ciertamente la existencia de perjuicios materiales padecidos por la actora aj tener que hacer frente a los avisos publicitarios de desorientación o confusión. b) No se condena por perjuicios morales por cuanto en los autos no aparece demostrada la existencia de daños de esta naturaleza que se le hayan ocasionado a la sociedad actora. Cc) Se accede a la medida conminatoria solicitada por ella, porque a tal determinación hay lugar en los precisos términos del artículo 76 del C. de Co.

F.F.: art.76 del C. de Co.

S-049/96 bl -r > as” ? 960726), ER queman O S 049 S Po. » rte Siarema de Justicia ”n.. «. -. Y

CORTE SUPRDEE JMUSTAICI A e, RATORIA 4 “So. cagaciot

SALA DE CASACION CiVIL Y AGRARIA “>=

» - MAGISTRADO PONENTE: NICOLAS BECHARA SIMANCAS Santafé de Bogotá, Distrito Capital, veintiseis (26) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).- No 414 -19.09.95 | -Santenera que caesl]

Referencia: Expediente No. 3939

Al haber prosperado el recurso de | Ed casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de abril de 1992 pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario promovido por-la sociedad Frisby Limitada frente a la sociedad Alimentos Nacionales Pinky S.A., procede la Corte, como Tribunal de Instancia, a decidir el recurso de apelación formulado por ambas partes contra el fallo de primer grado expedido el 19 de diciembre de 1991 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado de Medellín.

ANTECEDIENTES : | o |.- Por demanda de 9 de diciembre de o 1988 cuyo conocimiento asumió inicialmente el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín, la sociedad Frisby Limitada solicitó que con citación de la sociedad Alimentos Nacionales Pinky S.A., antes Restaurantes de Antioquia Limitada, se hagan los siguientes

pronunciamientos:

REPUBLICA DE COLOMBIA

Forte Saprema de Justicia ¿ 2 “a) Declarar que ALIMENTOS NACIONALES PINKY SA., antes Restaurantes de Antioquia Ltda., infringió la prohibición del artículo 77 del C. de Comercio y por este mecanismo y la utilización de denominaciones falsas o engañosas incurrió en diversos actos de competencia desleal de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 8 del artículo 75 del mismo Código, todo por la propaganda y publicidad desleal ejecutada con profusa difusión a crear confusión mostrando además una continuidad inexistente entre la demandada y sus productos con la demandante y los suyos propiciando además desorganización general del mercado, utilizando al efecto ponderaciones de toda indole dirigidas a inducir, manipular y confundir el público consumidor, con una continuidad y asimilación inexistente, incurriendo tal y como se relata en los hechos de la demanda, incurriendo así en actos de competencia desleal”. b) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar 'en abstracto' a ta sociedad demandada a pagar a la demandante como indemnizaciones todos los perjuicios causados, morales y materiales, cuya cuantía se regulará conforme con el artículo 308 del C. de Procedimiento Civil y que se reajustaría de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE “y que como mínimo se estima en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ML. ($100'000.000.00)".- c) Como corolario de las dos declaraciones anteriores y con apoyo en el artículo 75 del C. de Comercio, conminar

a la sociedad demandada con multas sucesivas de $1'000.000.00, o por la suma mayor o menor que se decrete, por cada acto de 2EPUSLICA DE COLOMBIA Forte Saprema de faslicia 3 infracción, convertibles en arresto, a fin de que se abstenga de reincidir en actos de competencia desleal “ejecutados en virtud de la propaganda comercial desleal" en perjuicio de la demandante; d) Se condene en costas a la sociedad demandada. ll.- Como hechos constitutivos de ta causa petendi se relataron los siguientes:: a) ”.. La sociedad FRISBY LIMITADA es producto de más de cincuenta años de trabajo permanente en la crianza, reproducción y venta de huevos y pollos y su expendio al público, trabajo y perfeccionamiento iniciados por el pionero Alfredo Hoyos Mejía y continuados por su hijo Alfredo b) ”... La sociedad FRISBY LIMITADA es producto de más de cincuenta años de trabajo permanente en la crianza, reproducción y venta de huevos y pollos y su expendio al público, trabajo y perfeccionamiento iniciados por el pionero Alfredo Hoyos Mejía y continuados por su hijo Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, representante de la compañía. c) ”... Creada dicha sociedad por escritura 670 del 3 de junio de 1977 de la Notaría 4a. en Pereira, su objeto social, y asÍ consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira, es REPUBLICA DE COLOMBIA 4 la explotación económica de establecimientos comerciales, industriales en la rama de comestibles para el consumo humano, el establecimiento de restaurantes de Pereira o en otras ciudades del

pats; la organización de pizzerfas, cafeterfas y establecimientos para la venta de pollos preparados para el consumo; organización de tales restaurantes y expendios de alimentos en locales propios o arreendados y contratar con empresas oficiales o privadas la organización, “abastecimientos y administración de restaurantes y expendios o de refrescos y licores. : d) ”... Durante 11 años desarrollando su objeto social, ha creado lo que podría llamarse SISTEMA FRISBY para la explotación de restaurantes a base de comidas rápidas elaboradas con técnicas novedosas, especiales y únicas, ubicando restaurantes Frisby en lugares estratégicos, girando todo en torno al "inigualable e inimitable AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY”. e) ”... Tanto su nombre comercial FRISBY como su enseña comercial que aparece en varios documentos anexados al libelo, son de su propiedad y posesión por haberlos adquirido por su uso antes que cualquier otro, y la marca FRISBY le fue concedida por la entidad pública competente para amparar los productos de las clases 29, 30 y 42 del Decreto 755 del año 1972, única persona con derecho a usar esa marca según el artículo 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. -K REPUBLICA DE COLOMBIA b f) ”... Dados el trabajo y esfuerzos la explotación de la sociedad se ha extendido por varias ciudades del país, entre ellas Medellin donde en 12 meses se abrieron 6 establecimientos de comercio, pues Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, su representante, su familia y el grupo que lo asesora, hacia 1983 resolvió extender el

negocio a esa ciudad para lo cual adelantó gestiones con su primo Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien con su familia constituyó la sociedad RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA por escritura 1177 del 30 de junio de 1983 de la Notaría 10a. de Medellín, cuyo objeto social según el certificado de la Cámara de Comercio fue el montaje y explotación de restaurantes especializados en servicio rápido y procedimiento de alimentos para la venta directa al público, especialmente con base en productos de pollo frito. 9) ”... Toda la estructura y el funcionamiento de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. "únicamente estaba y podía regirse por lo que llamamos el SISTEMA FRISBY en el hecho segundo del presente libelo", de manera que "la utilización del nombre FRISBY, y la explotación de todos los demás tangibles e intangibles de la compañla demandante, quedaron regulados conforme al contrato de licencia suscrito FRISBY LIMITADA como titula”, de un lado y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA, como 'usuario', por el otro, de fecha septiembre de 1983”, firmado y autenticado por los representantes de las dos firmas, Alfredo Emilio 6 Hoyos Mazuera y Juan Guillermo Echavarría Hoyos, acuerdo acompañado como anexo 3 (hecho 7o., fi. 2v., c. 1). h ”.. En virtud de este pacto los establecimientos de comercio que se abrieron por RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA, se sujetaron a estas reglas: Su ubicación debía determinarse cuidadosa y sigilosamente; la decoración debía

hacerse de acuerdo con FRISBY LIMITADA; los equipos de cocina debtan ser apropiados para preparar el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY; su presentación tenta que acomodarse a la uniformidad de FRISBY LIMITADA y lo más importante, su preparación, solamente podía hacerse a base de la receta, fórmula o sabor exclusivo y original de FRISBY LIMITADA, la cual representaba ta totalidad del éxito que por donde pasa siembra FRISBY LIMITADA, receta, fórmula o sabor exclusivo y original que entre ellos llaman mezcla para adobar o adobo que conduce únicamente la cónyuge del señor ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA, señora LILIANA ISABEL RESTREPO ARENAS y ta cual se enviaba completamente preparada desde Pereira", como lo muestra la cláusula 4a, letra b), del citado acuerdo, en que el “titula” de la marca de productos y servicios se obligó a determinadas prestaciones para con el “concesionario”, entre ellas suministrarie las mezclas para adobar y apanar los productos de pollo amparados bajo la marca Frisby, y con el compromiso del "concesionario" de no suministrar las mezclas a ninguna persona y a .A 2SEPUBLICA DE COLOMBIA 8 7 proteger los secretos industriales comprometidos en esas mezclas (segunda parte del hecho 7o., fl. 3). p ... Al principio lo convenido se desarrolló normalmente, pero luego surgieron dificultades que llevaron a FRISBY a “concluir la participación en RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA” culminando en que la propiedad quedó en

cabeza de Juan Guillermo Echavarrfa Hoyos, su señora Clara MartaSaldarriaga de Echavarría y sus hijos Marcela y Bruna Echavarría, Lucas y Marcos Echavarria, como se desprende de la segunda copia auténtica de la escritura 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notaría 4a. de Medellín (hecho 80., fis. 3 y 3v., c. 1). JD) ”... En el proceso de negociación se suscribió un documento, que no quiso firmar Juan Guillermo Echavarría Hoyos, aunque sí los intermediarios y los demás que participaron, convenio en que se habia precisado que entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1938, Restaurantes de Antioquia tendría dentro del municipio de Medellín el derecho de usar la marca Frisby previa suscripción del respectivo contrato que sería firmado simultáneamente con la escritura de cesión de cuotas de capital. Por el uso de la marca Restaurantes de Antioquia pagaría a Frisby “la cantidad de ... mediante mensualidades vencidas...”, a cambio de lo cual FRISBY le proporcionaría a Restaurantes de Antioquia, con un incremento del precio vigente el 26 de febrero de 1987, el adobo, 8 mezclas y salsas y demás condimentos que necesitaran los productos que expendiera Restaurantes con la marca FRISBY. "Del incremento anterior se excluye la mezcla para adobar y apanar pollo”. Todo producto nuevo que se proyectara vender en los 7 almacenes o expendios "que actualmente tiene abiertos” Restaurantes de Antioquia debería llevar el visto bueno de FRISBY. Antes del 13 de

mayo de 1983 Restaurantes de Antioquia no podía cerrar ninguno de sus 7 almacenes pero a solicitud suya Frisby estudiaría la posibilidad de autorizar el desmonte de algunos de los almacenes últimamente creados. Juan Guillermo Echavarria y Restaurantes de Antioquia quedaron autorizados para montar, a partir de esa fecha, nuevos almacenes “pero utilizando una marca diferente a la de 'FRISBY”. Restaurantes de Antioquia se comprometió en ese convenio a adecuar sus almacenes de acuerdo con los requerimientos que en logotipos, pintura y muebles le presentara FRISBY, según los manuales corporativos que al efecto le remitiera Frisby a Restaurantes (hecho 10o, fis. 3v y 4, c. 1) kK) “.. No obstante que Juan Guillermo Echavarrta Hoyos no firmó el mentado documento, se creyó que todo habta quedado finiquitado, mas sucedieron nuevos hechos que llevaron a nueva reunión a instancia de Alfredo Emilio Hoyos Mazuera en la que participaron éste, su mediador en la anterior, Jaime Aristizábal, y tos dos mediadores de Juan Guillermo, Carlos Alberto Robles y Ricardo Sierra Moreno, que tuvo lugar el 17 de REPUBLICA DE COLOMBIA rte Suprema de Jfusticia 9 septiembre de 1987 en Pereira, cuya acta se denominó ACTA DE REUNION DE AMIGABLES COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA., acta que no suscribieron Robles ni Sierra alegando que debía ser revisada por Juan Guillermo. En la reunión Alfredo Emilio Aristizábal sentaron

enérgica protesta por la conducta desleal perjudicial de Juan Guillermo, conducta que demostraba el camino que pretendía para Alimentos Nacionales, que serviría para la tan equivocada estrategia comercial y publicitaria, que todavía persistia, y que motiva las pretensiones por crear confusión con su competidor, sus productos o servicios y sus establecimientos comerciales, para desviar la clientela y crear desorganización general.” En esta reunión se modificaron aspectos definidos en la reunión del 15 de junio de 1987, quedando una nueva situación en la que hasta el 13 de noviembre de 1987 regirían el contrato y el acuerdo de regalías, salvo la cláusula 17. El 13 de noviembre de 1987 RESTAURANTES DE ANTIOQUIA deberta desmontar la publicidad, los avisos, los colores distintivos, los empaques y cualquiera otro objeto o imagen que lo identificara "como Frisby Ltda” (hecho 11, fis. 4 y 4v, c. 1). h ”... En esa forma se trataría de dos empresas absolutamente independientes, y a partir del 13 de noviembre de 1987 Restaurantes de Antioquia no tendría nada con Frisby Ltda, y lo único que las haría parecidas era que las dos vendertan pollo frito, pero no el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY, exclusivo de la >= A] A REPUBLICA D£ COLOMBIA 10 demandante. Á pesar de ello la demandada, entre otros actos, publicó avisos en los que anunciaba que los productos de Alimentos nacionales Pinky S.A. desde el 13 de noviembre de 1987 ”era lo

mismo de antes con distinto nombre”. ID) ”... La demandada ha tratado de apoderarse de la clientela de Frisby acudiendo a publicaciones inexactas y fraudulentas, tratando de mostrar al público que lo que hacen es de Frisby, creando la confusión, la desviación de la clientela y la desorganización del mercado, pues hasta el 12 de noviembre de 1987 Alimentos Nacionales Pinky S.A. tenta los establecimientos de comercio donde funcionó el sistema de Frisby con "SU AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY y demás productos y servicios”. De manera que el 13 de noviembre de 1987 ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. ya no podía utilizar el nombre Frisby ni la enseña FRISBY como tampoco las marcas de propiedad de FRISBY LTDA, ni vender ni prestar sus productos y servicios, ni usar su publicidad, avisos y colores distintivos, ni sus empaques ni cualquiera otro objeto que ta identificara con FRISBY LTDA, como así se pactó, no obstante lo cual incumplió la demandada dirigida por Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien le propuso a los asesores Huber Espinal y Alvaro Mesa que fueran a trabajar con él y no con Frisby Ltda, pues a éstos había que bloquearlos por cualquier medio (hechos 13 y 14, fis. 5 y 5v.). Meyizr A t “ S 11 m) ”... La competencia desleal comenzó con el aviso del diario El Colombiano del viernes 16 de octubre de 1987, pág. 8, que contiene ta declaración de Juan Guillermo Echavarría Hoyos según la cual FRISBY CAMBIA AQUI SU NOMBRE POR

PINKY; Restaurantes de Antioquia Ltda. cambió su razón social por la de Alimentos Nacionales Pinky S.A. y aumentó su capital a la suma de $100'000.000.00, lo que implicaba que a partir del 13 de noviembre los 7 almacenes que operaban en Medellín con el nombre de Frisby, más los dos que se abrirían en Junín e ltaguí cambiarían este nombre por el de “Pollo Frito Pinky”, porque inversionistas de Medellin compraron a empresarios manizalitas su participación en los almacenes de Medellín. Esa declaración nunca fue ratificada por la demandada. Como la demandada se quedó con los establecimientos donde se expendian los productos Frisby Limitada, con esas publicaciones crearon la confusión, pues el público creyó que nada había cambiado respecto de los productos y servicios (hechos 15 y 16, fis. 5v y 6, c. 1). n) ”... La estrategia desleal continuó, como que a los dos dias siguientes el lunes 19 de octubre de 1987 en la página 7A del periódico La Patria de Manizales, se publicó FRISBY CAMBIARA SU NOMBRE. A partir del próximo 15 de noviembre lla firma Pollo Frito Frisby desaparecerá legalmente para dar paso al Pollo Frito Pinky. Ante tal campaña de la demandada, el representante de Frisby Ltda. tuvo que hacer publicar en la página 8A ... 554 1 : . 7 o r d REPUBLICA DE COLOMBIA ' 12 de este periódico, el 27 de octubre de 1987, la aclaración FRISBY NO CAMBIARA DE NOMBRE. El presidente de Frisby aclaró que no

cambiará de nombre como se informó la semana anterior en Medellín, pues se creó otra compañla de pollo en Medellin y en Barranquilla pero Frisby continuaría con su nombre. Sin embargo, fue tanta la confusión que creó JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS (sic) que el viernes 20 de noviembre de 1987 en la página 4A de La Patria apareció el comentario de que nadie sabe cómo operan los negocios, pues El Colombiano de Medellín informó del cambio de nombre de una cadena de alimentos rápidos, de Frisby a Pinky, pero lo ocurrido fue que inversionistas antioqueños compraron a empresarios manizalitas su participación en los almacenes de Medellín (hechos 17, 18 y 19, fis. 6 y 6v.). ñ) ..No contento con esto; el señor JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS, gerente y representante legal de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA (hoy ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.) vuelve y juega con su patraña, en la que no ha cesado”, y en El Colombiano del jueves 26 de noviembre de 1987 en la página 8A hace publicar que EL POLLO FRITO ya tiene un nuevo nombre, se trata de "Pinky” antes Frisby, "que empezó a funcionar aquí a partir del 13 de noviembre. Ya abrió expendio en Barranquilla, con pleno éxito”. Llegado el 13 de noviembre de 1987 ta demandada mo cumplió lo acordado en la precitada reunión de desmontar la publicidad y los avisos y colores distintivos, sino que se

REPUBLICA DE COLOMBIA

Corte Seprema de Justicia 13 hacía aparecer con la marca PINKY cuando no la tenía registrada y pertenecer a la NATIONAL RESTAURANT ASSOCIATION cuando no era miembro y en El Colombiano publica DESDE HOY EL POLLO FRITO TIENE UN NUEVO NOMBRE: POLLO FRITO PINKY (R), cuando te apetezca Pollo Frito piensa en PINKY, el pollo frito “con el sabor de la receta original”, aumentando así la confusión (hechos 20, 21 y 22, fis. 6v. al 7v. c. 1). o) ”.. Mas esto fue el comienzo, porque acentuando la competencia desleal la demandada hizo publicar en El Colombiano del domingo 22 de noviembre de 1987 el aviso de que asl como Verónica Ciccone cambió su nombre por MADONNA, el Pollo Frito tenta otro nombre. Ahora el auténtico Pollo Frito con el sabor de la receta original se llama PINKY. Con igual sentido se publicó en El Colombiano del 29 de noviembre de 1987, en la página 18, otro aviso, como también el del domingo 6 de diciembre de 1987, página 18, comparando los cambios de nombre de Richard Starey por el de Ringo Star y el de Norma Jean Baker por el de Marilyn Monroe, con el de Pollo Frito que ahora pasará a la historia como PINKY, el Pollo Frito con el sabor de la receta original (hechos 23, 24 y 25, fis. 7v. y 8).

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Enrle Saprema de Justicia 14 Valiéndose de la misma práctica y utilizando el

nombre de otros artistas persistió en su comportamiento en publicación de El Cotombiano de 6 de diciembre de 1987. p) "... Con los avisos y declaraciones de esa manera publicados diciendo que había tan sólo cambio de nombre. y que todo continuaba igual, incluyendo el sabor del producto, ta demandada confundió la clientela de Frisby, para llegar al domingo 12 de junio de 1988 cuando en El Colombiano en la página 18 hizo publicar que Pinky cumplía 5 años "con todo el gusto y el sabor de la receta original. Cambiamos de nombre pero no de sabor ni de sitios”, que habia más lugares "donde usted puede disfrutar y saborear el exquisito, sabroso y tostadito pollo frito PINKY”, afirmaciones contrarias a la verdad porque Pinky no existe sino desde el 13 de noviembre de 1987, ya que entre el 30 de junio de 1983 cuando se creó Restaurantes de Antioquia Ltda. se explotó todo el sistema Frisby hasta el 12 de noviembre de 1987, sin que nunca Pinky haya sido continuación de Frisby. a estas publicaciones con afirmaciones contrarias a la realidad, se unió la que se hizo en la Revista Deportiva Tribuna del Hincha, que circula en el estadio Atanasio Girardot de Medellín, cuya portada llevó por mucho tiempo la propaganda del AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY para después aparecer POLLO FRITO PINKY, insistiendo en el cambio de nombre y el mantenimiento de la receta original, propaganda que obligó a la a j a i f i ' [

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Corte Saprema de Justicia

15 agencia de publicidad de Frisby, a la sociedad Michel Amau 4. Cía, a reclamarle a la revista, reclamo que fue contestado con la carta del 11 de febrero de 1988, en la que se dice que la revista tenía reservación exclusiva de Pollo Frito Pinky "sucesora de su cliente” (hechos 26 y

1. Y ”.. Alimentos Nacionales Pinky -antes Restaurantes de Antioquia Ltda.- por medio de su representante Juan Guillermo Echavarría Hoyos impidió mucho tiempo que se publicaran propagandas de Frisby, por lo que la agencia de publicidad antes citada tuvo que con esfuerzos conseguir que algunas emisoras pasaran propaganda de Frisby, pues únicamente pasaban de Pinky con tas afirmaciones engañosas antes referidas. Sucedieron otros hechos de competencia desleal, como el relacionado con las vallas que tomó en arrendamiento Ecda Publicidad para restaurantes de Antioquia para anunciar el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY, por lo que el 4 de febrero de 1988 Michel Amau € Cía por su jefe de medios le reclama a Ecda Publicidad por esa propaganda, carta respondida por el representante de la demandada, en la que si afirma cosas ciertas, no puede negar los actos de competencia desleal. Los actos de deslealtad de la demandada llevaron a que Frisby hiciera publicar en El Colombiano y en El Mundo el aviso FRISBY LTDA. hacer saber al público que venta una campaña de otra empresa tratando de confundir su clientela, aviso que provocó comentarios como el del diario El Mundo del 22 de junio de 1988, en el que se dijo

R ME 1 hd m . ep 91

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Ébrte Saprema de Justicia 16 que Frisby alertó acerca de otra empresa que aspiraba a imitar su producto o confundir su clienteta, comentario que jamás rectificó la demandada (hechos 28, 29, 30 y 31, fis. 9 al 10v.). r) ”... Sin embargo en El Colombiano del 7 de agosto de 1988 se publicó "Dos ejemplos de originalidad: El desfile de silleteros y la receta del Pollo Frito PINKY” y no contenta con copiar y copiar, en El Colombiano del 28 de agosto de 1988 apareció otra publicación anunciando el pollo con una copia del anuncio de Frisby, que es un disfraz "un simpático y agradable pollo” que se le coloca a! cliente para atraer consumidores, y que se conoce como la MASCOTA FRISBY (hechos 32, 33 y 34). rr) ”... Dentro de las políticas de Frisby para con sus trabajadores estuvo la de confeccionar un documento que permitió las buenas relaciones laborales. Ese documento fue también copiado por la demandada en cuyos restaurantes se habia repartido cuando existtan las relaciones comerciales, aunque cambiando su presentación, e insistiendo que lo único que cambió fue el nombre. Unióse a ello que la demandada logró que la agencia QUORUM, que había manejado las relaciones mercantiles de Frisby, pasara a negociar con ta demandada, lo que obligó a la demandante a reforzar sus medios para hacer frente a la competencia desleal (hechos 35, 36, 37 y 38).

2EPUBLICA DE COLOMBIA nt. 17 s) ”... Tras relacionar los preceptos abiertamente quebrantados por la demandada con sus reiterados actos de competencia desleal, se afirma que para hacer frente a la situación tiene que invertir en propaganda cerca de $50'000.000.00, cuando antes no ascendía a más de $1'000.000.00 mensualmente (hechos 39 y 40). D) ”... A vuelta de mencionar las 8 falsedades que como actos desleales ha cometido la demandada, sostiene la demandante que hay otros actos de competencia desleal, mas contrae su pretensión "exclusivamente a la dañina y viciada publicidad comercial instumentada como mecanismo para confundir a los consumidores y desorganizar el mercadeo" (hechos 41, 42 y 43 -indicando éste también como 42fis. 14 a 15 c.1). IlLa sociedad demandada descorrió oportunamente el traslado de la demanda, negando los hechos fundamentales de la misma y oponiéndose a las pretensiones de la actora, contra las que propuso las excepciones que denominó falta de competencia; petición antes de tiempo; de veracidad en las publicaciones que efectuó; imputabilidad frente a hechos de terceros; inocuidad de la propaganda; sustracción de materia; mala fe, resentimiento y subjetividad de la demandante; y ausencia de dolo, culpa, mala fe o deslealtad en su proceder. 13 [V.- Agotado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado de Medellín profirió sentencia el 19 de diciembre de 1991 (fis. 428 a 447

C. 1), haciendo en ella los siguientes pronunciamientos: “10. Declarar que Alimentos Nacionales Pinky S.A incurrió en actos de competencia desleal, por la publicidad adelantada, tendiente a crear confusión de productos con los de la sociedad competidora Frisby Limitada. “20. Ordenar que se obtenga de realizar ese tipo de actos, tal como se advirtió en el párrafo antepenúltimo de la parte motiva y se conmina con multas sucesivas de cincuenta mil pesos ($50.000) para garantizar su cumplimiento “30. No se ordena que las multas sean convertibles en arresto por lo expuesto en la parte motiva. “40. No se condena a la demandada al pago de perjuicios”.

V.- Inconformes las partes con el fallo precedente, interpusieron contra él recurso de apelación, que ta Corte procede a resolver como Tribunal de instancia, ante la circunstancia REPUBLICA DE COLOMBIA carte Saprema de Justicia 19 de haberse casado la sentencia de segundo grado y estar incorporados al proceso las pruebas decretadas de oficio. CONSIDERACIONES Al resultar próspero en su integridad el ataque formulado por la recurrente contra la sentencia del Tribunal que condujo a que ésta se casara, corresponde a la Corte pronunciar la de instancia que ha de reemplazarla, incorporada como quedó al proceso la prueba que con tal propósito se decretó de oficio, y al respecto considera: 4.- Por las razones que en líneas de argumentación general quedaron expuestas en la sentencia de 12 de septiembre de 1995 definidora de la casación y a las cuales se remite

el presente fallo, ta pretensión de la demanda atinente a que se declaren como actos de competencia desleal los desplegados publicitariamente por la actora, está llamada a prosperar, pues, como allí se indicó, ellos tienen en verdad esa connotación. 2.- Consecuente con lo anterior y dadas las reflexiones que en materia de perjuicioss allí mismo se expusieron, la pretensión resarcitoria deducida en la demanda también será de recibo, pues A la actora se le causaron no sólo los que de suyo encierran las prácticas mercantiles prohibidas dada la aptitud co. . , . e _ 1

OQHPETCUCIA DESLEAL. |

PERLAuIeIoPueby. 2EPUBLICA DE COLOMBIA . . . . “no s, ÚU +. “ple Sanprema de Justicia 20 intrínseca que, como se vio, tuvieron éstas para producirlos, sino los singulares y específicos que esas mismas prácticas generaron adicionalmente para la misma parte y que, según lo demuestran las pruebas, ameritan, por ende, protección legal. En efecto, tal como se dijo en aquél fallo de la Sala, el acervo probatorio demuestra que la actora, para contrarrestar los efectos de la competencia desleal puesta en ejecución por la demandada, incurrió en sobrecostos publicitarios que de otra manera no hubiese tenido necesidad de efectuar, cual se desprende de los testimonios de Liliana Restrepo Arenas de Hoyos (fis. 23 C. 4) y Carlos Arturo Valencia Hemández (fis. 130, 131 y 134 C. 4),

corroborados ellos por el de Michel Amau (fl. 165 C. 4), pruebas que, cual se indicó en el fallo de casación, denotan ciertamente la existencia de perjuicios materiales padecidos por la actora al tener que hacer frente a los avisos publicitarios de desorientación o confusión del mercado efectuados por la demandada.

3. En ese orden de ideas, se ocupa r seguidamente la Corte de la cuantificación de esos perjuicios, teniendo en cuenta que sólo pueden ser objeto de reconocimiento judicial aquellos que se encuentren inequivocamente demostrados. | 3.1. La correcta apreciación del acervo probatorio conduce a sostener, en primer lugar, que los gastos 21 publicitarios de la demandante durante el mes de diciembre de 1987 y el año de 1988 tuvieron el exclusivo propósito de contrarrestar los actos de competencia desleal de su competidor, por las siguientes razones: 3.1.1.- En virtud del pacto de concesión suscrito entre la sociedad Frisby Limitada y Restaurantes de Antioqui