CSJ - SC26-10-1990.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

CA AARAR E Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, Bogotá D.E., Ccotubre veintiseis (26) de mil novecientos noventa

(1990).-

Ref: Expediente N% 2997

A A A A A A AAA Se decide el recurso de apelación inter puesto por la demandante principal y demandada en reconvención., contra la sentencia de 21 de marzo de 1990, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, para ponerle fin al proceso abreviado de separación de cuerpos instaurado porELSY LUCIA FIGUEROA DE TRUJILLO contra MARIO TRUJILLO

ECHEVERRY..

ANTECEDENTES

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1. Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 1985 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicialde Popayán, ELSY LUCIA FIGUEROA DE TRUJILLO, mayor de edad y vecina de esa ciudad, a través de apoderado demandó a su cón' yuge MARIO TRUJILLO ECHEVERRY, también mayor y con la mis ma residencia, para que con su citación y audiencia y previos los trámites propios del proceso abreviado, se decrete la separación de cuerpos indefinida en ej matrimonio canónico contraído por ' - ellos; se declare disuelta la sociedad conyugal; se autorice indefi nidamente la residencia separada de los cónyuges; se fije a cargo del demandado una cuota alimentaria del 40% de ingresos mensu3les; se confíe a la demandante el cuidado de las hijas menores; -

se inscriba el fallo y se condene en costas al demandado. : Apoya la actora sus pretensiones en loshechos que a continuación “se resumen: a) El día 28 de junio de 1975 en ceremonia Hevada a cabo de conformidad con el rito canónico, en la ciudadde Popayán contrajo matrimonio con MARIO TRUJILLO ECHEVERRY:; de esta unión se procrearon y nacieron sus tres hijas ANA LUCIA, nacida el 29 de octubre de 1976, BEATRIZ ELENA, el 11 de abril de 1978 y DIANA MARCELA, el 18 de febrero de 1981. b) Por las dificultades económicas de la pa reja, el cónyuge MARIO TRUJILLO ECHEVERRY ha relegado a suesposa negándole el amor y el apoyo a que se encontraba obligado; la ha hecho objeto de ultrajes, injurias y agravios; y en fin, desde un año antes de presentar le cemanda, incumple con el deber decohabitación.

2. Una vez notificado el auto admiscrio de la demanda, obrando también a través de apoderado el demandado le ció respuesta, negando los hechos invocados para justificar elpedido de separación, y anotando que la alteración de la paz y el sosiego doméstico eran culpa de la demandante por te conducta patológica de adquirir bienes suntuarios, obligándose por encima de sus posibilidades económicas; las múltiples deudas de la demandan r f 92[ : te, dice, lo obligaron a alejarse de elia y, en algunos casos, has

ta recriminarta, pues con ello afectaba su buen nombre y su solvencia económica. :

3. En la misma oportunidad :el demandado e formuló demanda de reconvención, mediante la cual pide que sedecrete la separación de cuerpos; que se ordene la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; que se suspenda la patriapotestad de la demandada en reconvención sobre las hijas menores del matrimonio y que éstas queden en poder de su padre; que se fije el monto de la pensión alimentaría que la esposa debe dar pa ra contribulr a la crianza, educación y establecimiento de las hijas comunes quedando aquella autorizada para visitarlas; y, enfin, que se inscriba la cemanda, condenándose en costas a la de a mandante principal. : Como hechos fundamentales de sus preten siones, el contrademandante, además de afirmar los referentes al matrimonio y nacimiento de las hijas comunes, aseveró que su cón yuge había abandonado sus deberes de esposa y madre al dedicar se, aun en contra de lo que él opinaba, al negocio de venta dejoyas que no sólo le ocupaba tiempo valjoso que debía dedicar asu familía, sino que la condujoa comprometer ej patrimonio familiar a tal punto que, a pesar de la ayuda que él pudo brindarle, va-- ríos de los bienes comunes se vieron afectados por embargos delos acreedores de la cónyuge, quien está demandada en múltiples procesos ejecutivos.

Agregó que su esposa también ha incurrido en ultrajes y maltratos que han alteradol a paz y el sosiego domésF tico, así como tembién que se encuentra mentalmente perturbadacomo lo demostraba el afán por adquirir bienes sin respaldo econó mico, asumiendo compromisos patrimoniales adicionales cuando se7 encontraba ya superada su capacidad de endeudamiento.

4. En su oportunidad, la reconvenida contestó la demanda de mutua petición, donde además. de negar los he chos en que se basa. para pedir la separación, agregó que el cónyuge conocía todos jos pormenores del negocio y varias vecesJ eacompañó a adquirir mercancia para la venta, y que a pesar desu actividad ella cuidaba del hogar. Indicó que el distanciamiento ta la causó él con su lejania y su excesivo trabajo y admitió que tuvo problemas económicos, pero no dejó el negocio porque se sentía sola, añadiendo que ella ha pagado muchas deudas originadas 3 básicamente en que no le devolvieron unás joyas que había entregado en prenda,

5. La demanda inicial fue adicionada inclu yendo la causal de relaciones extramatrimoniales, como motivo para que el tribunal.decretara la separación de cuerpos por culpadel demandado inicial.

6. En respuesta a la adición, el demandado propuso la excepción de caducidad, porque los documentos con que pretendlan probarlas habían sido cohocidos por la demandante principal con más de un año de anticipación a la presentación dela demanda.

7. Planteada la cuestión dentro de los extremos reseñados y surtido que fué el trámite de la primera instan cia del proceso, en la cual se practicaron algunas de las pruebas pedidas por las partes, el tribunal a quo le puso fin con sentencia de 21 de marzo de 1990, resolviendo: a] Negar les pretensiones de la demandaprincipal y condenar a la demandante al pago de costas procesa les. « b) Decretar la separación indefinidad ecuerpos accediendo así a ta demanda de reconvención; declarar disuelta y en estado de liquidación ta sociedad conyugal; suspen der la patria potestad de la cónyuge sobre sus hijas menoresANA LUCIA, BEATRIZ ELENA y DIANA MARCELA TRUJILLO Ft . GUEROA y disponer que éstas quedarán bajo el cuidado del padre, autorizando a la madre a visitarlas, pero, manteniendo am bos cónyuges la obligación de contribuir en la medida de sus fa cultades económicas al sostenimiento, educación y establecimiento de sus hijas menores.

El RECURSO INTERPUESTO - inconforme con la anterior decisión la contrademandada interpuso recurso de apelación que le fue concedido, razón por la cual el proceso llegó al conocimiento de esta Corporación. El procedimiento de alzada se amplió conobservancia de lo dispuesto en los artículos 358 y 366 def Código de Procedimiento Civil, según los textos anteriores a la vigenciadel Decreto-Ley 2282 de 1989. En su alegato de sustentación el apelantesostiene, en sintesis: 2) A ELSY LUCIA FIGUEROA no se le demostró hecho grave que amerite suspender la patria potestad que ella ejerce sobre sus hijas menores. mA

b) Las relaciones extramatrimoniales deMARIO TRUJILLO están probadas y no han sido perdonadas ni -— consentidas. c) El tribunal no apreció la declaración de la hija común ANA LUCIA TRUJILLO FIGUEROA, quien dice que desde la separaciónd e hecho de sus padres, ella ha convividocon sus hermanas bajo el cuidado de la madre quien ha sido ejem plar en tal labor.

CONSIDERACIONES

1. En el case que se estudia, los presupues tos del proceso tanto en lo relativo a la demanda principal, como a la reconvención, están reunidos, y por tanto, por este aspecto pro cede dictar sentencia de mérito. : En efecto, la competencia de la Corte para -— decidir en segunda instancia le corresponde por mandato legal; las demandas, tanto la principal como la de mutua petición, se ajustan a las exigencias legales; y las partes, por ser personas naturalesmayores de edad, tienen capacidad para ser parte y capacidad pro cesal.

Además, la Corte no advierte motivo de nulidad procesal que, por no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil. 3 e

2. Y después de analizar el expediente, - encuentra que la sentencia apelada debe modificarse, atendiendo alas siguientes razones: a) La fotocopia auténtica del registro de matrimonio, sentado en la Notaría 22 de Popayán el 30 de julio de - , 1975, acompañado con la demanda, acredita que demandante y deman dado están unidos en matrimonio y, por tento, queda configurada la

legitimación en la causa, tanto por activa coma por pasiva. a kb) Los certificados del Motaric Primero del Círculo de Popayán expedidos el 18 y 19 de marzo de 1985, oportuna mente allegados al proceso pues se adujeron con la demanda, demues tran el nacimiento de las menores ANA LUCIA, DIANA MARCELA yBEATRIZ ELENA TRUJILLO FIGUERCA, los días 29 de octubre de1976, 18 de febrero de 1981 y 11 de abril.de 1978, respectivamente! c) Los hechos alegados par la demandanteen la demanda principal adicionada, consistentes en el maltrato físico o moral, no están probados. Porque si bien es cierto que existieron discu siones fuertes, éstas fueron resultado de momentos de ofuscación, pro vocados al enterarse el marido de la situación económica por la que pa saba su cónyuge, y por el contrario, lejos de desentenderse, aquél en un principio procurá ayudar en lo que fuera posible, solicitando crédi tos y colaborando con su familia para el pago de algunas deudas, como lo demuestran, tanto las certificaciones allegadas en los anexosde la demanda de reconvención, (folios 6 y siguientes del cuaderno2), como la declaración de la hermana María Claudia o Alina Mosquera Chaux, cuando afirma: "inmediatomente el profesor Trujillo se fuey al otro día regresó con el dinero en efectivo para cubrir el restor ac de la deuda ... el hecho es que él dijo a la primera persona quele tengo que cubrir esto es a ustec ..." (folio 198 cuaderno deman

da de reconvención); adicionalmente, continúo cubriendo jos gastos del hogar e incluso las reparaciones que se efectuaran en la casade habitación, tal como lo demuestran los testimonios de -Luis Carlos Prado, maestro que realizó le obra, y Hernán Ramirez Osorio, entre otros. Y en cuante concierne con las relaciones extramatrimoniales olegades, precisc es considerar que, como apeare” ce probado dentro del proceso.con tas declaraciones de Blanca Mari na Uribe de Trujillo, Gilma Conzález de Trujillo (que obran en elcuaderno que contiene el inciciente de excepciones previas), asimismo también con las afirmaciones ce ambos cónyuges en los correspon dientes interrogatorios de parte, para diciembre de 1983 ya ELSY - a LUCIA conocia la rejación de MARIO con la estudiante "May" -también "María del Mar'"- y había perdonado tal relación, por lo que no esposible alegar que el motivo determinante de la separación que ocurrió más de un año después, fuera aquél. No se demostró tampocogue la demandante originariz hubiera encontrado en 1984 las cartasque allegó con posterioridad al proceso, pero, aunque asf hubiera si do, todas ellas fueron escritas en la misma época de las que ella dijo haber encontrado primero, y se refieren 3 la misma relación consenti da, razón por la cual no puede ser alecada como causal de separación en este proceso pues, como bien es sebico, no lo permite el artículo 6 de la Ley la de 1976, norma esta acerca ce cuyo significado la Cor te dijo en sentencia del 27 de enero de 1988:

"Con la expedición de la jey la de 1976, que empezó a regir el 18 de febrero de ese mismo año, se entronizó s en esta materia una innovación importente consistente en que si el cónyuge inocente no alega determinadas causales dentro del tiempo que la ley señala, no puede luego invocarizs, pues esta conducta omisiva la consideró el legislador como demostrativa de perdón uolvido del acto por parte de la victima, "En efecto, la institución de la caducidad de la acción, que impide a los cónyuges la posibilidad de hacer valer en cualquier momento el derecho a demandar el divorcio o la separación, quedó consagrads en el artículo 6% de la ley citada al. disponer que "el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que la motivan y dentro del — término de un año contado desde que tuvo conocimiento de ello res pecto de las causas la y 7a., o desde cuando se sucedieron en tra tándose de las causes 2a, 3a, la y 582. En todo casc, las causales ta y 7a sola podrán alegarse dentro de los dos años siguientes 3su ocurrencia", -. aj) En cuanto a las causales alegados en la demandade mutua petición, le enfermedad psíquica que se le en dilga a la cónyuge, fue desvirtuada con argumentos técnicos median te el oficio N 5.036 emitido el 27 de octubre de 1987 por la Seccio nal de Medicina Legal deí Cauca (folio 200 cuaderno 2 de la demanda de reconvención), donde dictamina ese organismo que ELSY LUCIA

FIGUEROA DE TRUJILLO es "una persona sin alteraciones mentales completamente SANA", al paso que les Uultrajes, trato cruel y maltra tamientos imputables a la cónyuge demandada en mutua petición, que hicieran peligrar la paz y el sosiego doméstico, tampoco encuentran respaido probatorio dentro del proceso, pues si bien es cierto queexistieron altercados ocasionales, ya se dejó. expresado líneas atrásr = 10 que no se demostró hayan revestido la gravedad necesaria paraconsiderarlos como causal de separación de cuerpos, en los térmi. nos del artículo 154 del Código Civil, aplicable por remisión del156 ibidem, € e) Por ei contrario, lo que ciertamente, se desprende «del plenario con claricad suficiente es que, al tenor del numeral 2% del precitado artículo, la separación en este caso debió ser pronunciaca por falta conyugal compartida, habida cuen ta que los dos, tanto la demandante -taembién contrademandadaco mo el demandado y contrademancante, produjeron las pruebas necesarias para tener por establecido que a ambos, y no únicamente. a la primera como Jo entendió el a quo, les son atribuibles comportamientos que constituyen grave e injustificado incumplimiento desus deberes matrimoniales. > En efecto, procurando definir el genuino alcance de la disposición legal recien aludida, tiene expresado la ju risprudencia que ,.. dentro de ese conjunto de deberes y atribuciones (refiriéndose a les derivados del vínculo conyugal) se desta ca sin duda, dada su notable trascendencia en punto de hacer posi

ble -mediante su cuidadosa cbservanciaque la comunidad metrimo nial alcance los altos fines que le son propios, el deber asistencial de socorro y mutua ayuda por cuanto implica, para sorpresa de quie nes gustan de discurrir sobre estos temas con apoyo en la letra de frios textos normativos, una serie de conductas permanentes y varia das, de suyo imposible de reducirles a un listado texativo, que re-- flejan un sentimiento de constante solidaridad entre los «casados, tan to desde el punto de vista físico, aportando los medios económicosindispensables para subvenir a las ordinarias necesidades domésticas, ” = 11ds e aE e ]ic como en lo moral, vale decir con la estima y el afecto, y en lo inte lectual a través de la obra y el consejo ...", agregando líneas ade lante que .. el que se sustraiga a estes prestaciones familiaresque la efectiva convivencia matrimonial exige, lo que acontece por ejemplo cuando sin mediar separación de hecho el marido o fa mujer descuidan en forma voluntaria su deber de actuación en interés del núcleo familiar o cuando uno de les cónyuges abandona al otro ante una situación calamitosa que demanda recíproca cooperación, incurri rá entonces en grave falta que en los términos del numeral 2% delartículo 154 del C.C. (Art. 4 de la Ley la de 1976) da derecho apedir el divorcio y, en su case, el decreto judicial de separación - - personal indefinida según viene dispuesto por el artículo 165 ibidem co." (C.S.J. sentencia Ce 13 de febrero de 1989 aun no publicada).

Pues bien, en el caso que hoy ocupa la a atención de la Sala el caudal probatorio, al. menos en parte muy con siderable, tiende a demostrar las graves dificultades financieras por las que atravesaba la cemandante principal, dificultades que por su magnitud llegaron hasta afectar la economía familiar, no solo por tener aquella que dedicar buena parte de sus ingresos mensuales alpago de las múltipies obligaciones contraídas, sino que tuvo que em peñar algunos bienes muebles de uso familiar, mientras que otrosfueron embargados y aun secuestrados, cual sucedió con un televisor que, de acuerdo con el testimonio de Ana Lucía Trujillo Figueroa -hija menor de la parejapara la fecha de su declaración (17 de no viembre de 1987, Fl. 205 del cuad. 2, Demanda de Reconvención), aun no. había sido restituído para su empleo doméstico. Además deestos efectos perjudiciales en grado sumo de los fallidos negociospersonales de ELSY LUCIA, el esfuerza por solucionar su situación, buscando nuevos créditos que le permitieran cancelar los anteriores ya vencidos, incidió naturalmente en el tiempo dedicado por ella a - ” su hogar, pues tuvo que incrementar las salidas, dejando a sus hi jas bajo el cuidado de una empleada del servicio o de la abuela, tal como de ese estado de cosas dan razón el testimonio de Luis Carlos Prado (folio 263 del cuaderno 2), maestro encargado de las reparaciones a la casa de propiedad del matrimonio, de María Elisa Bedoya

(folio 1 del cuaderno 2, Demanda de Reconvención), empleada del - “ servicio doméstico, y de Hernán Ramírez Osorio, hermano maristaamigo de la familia (folio 6, cuaderno 2. Demanda de Reconvención). En otras palabras, Guedó probado en el expediente que con su actuación desarreglada la demandante principal, hoy apelante, descuidó en verdad su deber de obrar en inte rés del núcleo familiar, desatendiéndolo en forma tal que como secuela de esa inconducta, vinieron con el tiempo a hacerse imposibles la paz y el sosiego domésticos. Pero preciso es no perder de vista, que como tantas veces sucede onte supuestos con las caracteristicas fácticas que ofrece'el presente, el principio general de la no compen sabílidad de los hechos imputables que constituyen causa jegal de - | separación, principio por cierto reconocido de manera pacifica por la doctrina jurisprudencial, ha de ponerse en práctica como criterio de cisorio central, La culpa de uno de los cónyuges -se ha dichonoautoriza al otro para reclamar que se compense la suya propia, esdecir que frente a un caso como el que ahora se estudia, la antijuri dicidad de la conducta de la mujer no puede ser en modo alguno cau sa de justificación que, a su vez, excluya la antijuridicidad de la ac titud de alejamiento personal que e€l marido admite haber adoptado res pecto de su esposa, ni todavia menos atenuar las consecuencias de — la grave falta conyugal que un proceder de esta naturaleza comporta

si se advierte, como es apenas obvio hacerlo al tenor de conociciospostulados rememoracdos al iniciar estas consicieraciones, que la plena solidáridad impuesta por el vincule nupcial a los casados no se, queda en la simple contribución económica a las cargas familiares; existe y es de la esencia del matrimonio el deber de asistencia personal ",.. en todas las circunstancias de le vidá ..."” -enfatiza textual mente el artículo 176 del Código Civilque, entre muchas otrascosas, demanda recíproca solicitud y consideración espiritual, en particular cuando se trata de afrontar penosas situaciones deriva das del infortunio en los negocios. f) Finalmente, como por razones obvias los hijos comunes no pueden seguir bajo el cuidado de los dos padres, es preciso determinar quien debe continuar al frente .«de su custodia, teniendo en cuenta que la ley da al juzgador amplia facultac para cecidir sobre esa delicada materia, sin estar forzado 3 atenerse a la culpabilidad determinada en el proceso para hacer lugar a la separación conyugal, orientación que la Corte ya ha 7 subrayado en varias oportunidades al insistir que los jueces ytribunales, "... al disponer sobre ten delicadosasuntos y por encima de cualquiera otra consideración, tienen que atenerse al interés de los hijos y observar con cuidado si, dadas las particulares circúnstancias del ceso analizado -—vale decir, - apreciadose l sexo, la edad y el estado de los hijos, por un lado, y por el otro les condiciones físicas, morales, económicas y sociales de los -padreses más conveniente para aquellos que su custo

dia le sea entregada a la madre o bien al pedre o. a los dos porseparado antes o después de determinadas épocas, evitando caer en el error de apoyarse en una supuesta presunción de icioneidad a los efectos del cuidado personal de los menores, fundada en la inocencia de uno de los cónyuges frente a los hechos que dieron causa a la separación ..." (Sentencia N 029 del 12 de febrero de ” - 1 lo 1988, 3un no publicada oficialmente). En el presente caso necesario es teneren cuenta el: sexo y la edad de les triijas comunes de la pareja, que sin duda necesitan de los cuidados meternos, todavía más si el padre trabaja en jornadas intensas que le dejan poco tiempo para ocu _parse de ellas. Además de lo anterior, es precisc observar que el artículo 42 del Decreto 2820 de 1974 dispone expresamente que "la patria potestad se suspende, -con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredichode administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Asi mismo, termina porlas causales contemplacas en el ertículo 315 (C.C.) ...", es decir "19) Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peli- «gro su vida o de causarle grave daño 29%) Por haber abandonadoal hijo; 3%) Por depravación que los imcapacite de (sic) ejercer la patria potestad; 4%) Por haber siclo condenados a pena privativade la libertad superior a un año", eventos todos que en modo algu

no se corresponden con la causal demostrada dentro de este proce so como determinante del decreto judicial de separación de cuerpos, y por ello no es posible decir, como lo afirma equivocadamente ela quo, que «decretar la suspensión cie la patria potestad es proaveimiento obligado en un litigio con las características que ofrece elpresente, DECISION Ú] Por to expuesto, la Corte Suprema de —- Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de le República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR los numerales7 - 15 - nt primero, segundo, auinto, sexta, noveno y duodécimo en que se dividió la parte resolutiva de la sentencia de fecha veintiuno (21) de marzo de 19290, proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, y en su lugar, dispone: A) Decretar la separación de cuerpos: indefinida por falta conyugal compartida de los esposos ELSY LU CIA FIGUEROA PAZ y MARIO TRUJILLO ECHEVERRI!, ambos de las condiciones civiles conocidas. a 2) Ordenar que la patria potestad sea ejercida en común por ambos padres, Guedando las menores ANA LUCIA, DIANA MARCELA y BEATRIZ ELEMA TRUJILLO FIGUERCA bajo el cuidado personal de la demandante ELSY LUCIA FIGUEROA PAZ. C) Autorizar al padre para visitar a las menores hijas del matrimonio con la frecuencia que convenga con su esposa o, en su defecto, que señale la autoridad judicial competente. SEGUNDO.- Confirmar los numerales ter cero, cuarto, séptimo, octavo, décimo y undécimo de la parte dispo «sitiva de la misma providencia. TERCERO.- Abstenerse de imponer condena al pago de las costas causadas durante el proceso por cuanto prosperan la demanda principal y la de reconvención (Numeral 5% - del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil). Sin costas en segunda instancia ante la - -= 1 6 - 1 + ¿ - prosperidad del recurso,

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE CRIGEN. flo CARLOS A LLO SCHLOSS Pis P A ] : ] Pu =- 17ALBERTO OSPINA BOTERO