CSJ - SC26-10-2001 [5942]

4 RE aT . : aa | ¿ Repúblicad e Colombia .3 11 -- RELATORIA CIVIL Y AGRARIA /09 Y Y = y H7 E % .- Ne INTERNO FECHA oo | PUBLICADA 4_w,l'-—<“:í , . T. _ " Da Mes Año Á , $-d0ED6 140 200 3 si | NO Corte Suprema de Justicia LUCY STE“ LLA £Zsa Ú EZW…T NE T O CASA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles .

Bogotá Distrito Capital, veintiséis (26) de octubre de dos mil (2001)

Ref: Expediente No. 5942 ,7

Decide la Corte el recurso de casación - interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diez (10) de noviembre de_míly Hr_?<57e7:i-e'ñítgs ñov'e?1tá y cinco (1995), dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medéllín, dentro del proceso ordinario adelantado por el señor ROMEO PEDROZA GARCIA, frente a la sociedad “CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS

GENERALES” “

ANTECEDENTES:

1. En la demanda introductoria del proceso, el demandante formuló las siguientes pretensiones: 10.) Se deciare “siniestradala póliza de cumplimiento No24382 de abril 10 de 1992" expedida por la Compañía demandada, 2o.) Consecuenteménte, se disponga que . “Cóndor S.A.” está obligada a pagar al beneficiario de la

-+ REPUBLICA DE COLOMBIA poliza, Romeo Pedroza Garcia, la indemnización fijada de antemano en la misma, en virltud del refendo contrato de seguro de cumplimiento; 30.) Se deciare que la demandada incumio en mora al no cancelar oportunamente la indemnización y, por lo tanto, debe pagar intereses moratorios a la máxima tasa vigente al momento de efectuar ——][ ———_____'——v—___el pago, según lo dispuesto en el articulo 83 de la ley 45 de

1990. Como consecuencia de todo lo antenor, pide el actor que se condene a la demandada a pagar al demandante la suma de $165.000.000, valor maximo de la indemnización de —[———]—————— perjuicios fada en el contrato de seguroe 1unte con los — ]_ — ]—]—— ._——— _. - — mteresee moratorios eenaladoe desde el 27 de febrero de a aa — 1994 en que vencio el término_de 30 dias de la reclamación

T - — presentada al efecto, o desde la fecha que se demuestre Yy = — a — — que se le inponga condena a pagar las costas judiciales.

2. La causa petendi se puede compendiar del siguente modo: a) El 14 de marzo de 1992 se celebró un contrato “innominado” entre Romeo Pedroza Carcia y “Ed…árina Limitada” mediante el cual esta se obligó a construir y luego a entregar a aquél el 30 de diciembre de 1993, fecha en la que también se otorgaria la escritura pública correspondiente, el apartamento 2003, un local en el tercer piso y una burbuja ubicada en el "hall"- del

primer —piso, pertenecientes al edificio “Flamingo internacional” de Cartagena, debidamente descrio en la demanda por su ubicación y linderos. Por su parte, Pedroza JACR, Exp. 5942 2 p “i ?PUBLICA DE COLOMBIA Garcia se obligo a enajenar en favor de la mnombrada sociedad los siguientes bienes: una finca situada en el municipio de Girardota, "una cuota parte del uno sobre cincuenta y ocho (1/58Y' del inmueble correspondiente a la parcelación 'El Limonar”, situado en el mismo municipio, y una cuota igual (1/58) afecta a este inmueble sobre las redes para el servicio de acueducto de la parcelación, bienes descritos detalladamente en la demanda; habiendole dado cumplimiento a sus obligaciones por medio de la escritura pública No. 1249 de ?6 de mayo de 1992, en la que las partes, para efectos fiscales, convinieron fijar como precio del negocio el del avalúo catastral. b) Edificadora Toremanna Limitada, para garantizar el cumplimiento de I3s obligaciones a su cargo, — celebro un contrato de 5eguros con la compan¡a Cóndor — — ———_—————— — ————]]]]—_ — [——¡t——[— 5.A”, en virtud del cual esta expidio la pohza de seguros de — — cumpl1m¡ento a favor de particulares No. 24302 fechada el 10 s E de abril de 1992, por la suma de $165.000.000, siendo ——]—]] asegurado y beneficiario el señor Romeo Pedroza Garcia.

Seguún la polza y los certificados de modificación números 39734 y 39388, la vigencia del seguro se extend¡a hasta el 30 N_“_-—._ — — de diciembre de 1993 y su Dbj€t0 era. el de garant¡zar el — — — "E cumpimiento de la entrega de los inmuebles a que se — — — — comprometio la Edificadora Torremanna Limitada, en_los terminos del contrato innominado, suscrito el 14.de marzo de 1992. / JACR Exp. 5942 3 L 4 , M REPUBLICA DE COLOMBIA e) Senala el demandante que la refenida poliza hace parte de las que se denominan "Poliza de cumplimiento de valor admifido” porque se determinó de antemano, el mayor valor de la indemnización que habria de pagarse en el caso de presentarse el incumplimiento de las obliigaciones garantizadas. dy La sociedad “Edificadora Torremarina Limitada” no construyo el edificio Fiamingo Internacional, motivo por el cual tampoco cumplió con la obligación de otorgar la escritura pública de enajenación de los mismos en la fecha acordada - 30 de diciembrede 1993presentándose así el siniestro.de la póliza No. 24382. Puesto f que el incumplimiento-fue total, af¡rma el demandante que los ——]]———]—— RD — perjuicios comprenden "/os $660.000.000 pagados por Romeo Pedroza Garcia, que constituyen dario emergente, mas los intereses que consiituyen el lucra cesante". e) El 27 de enero de 1994, Romeo

Pedroza Garcia hizo la rectamación de pago a la Compañia, quien la objetó por medio de comun¡car¡on de 25 de febrero - ———]]]———— siguiente, aduc¡endo Ia agravac¡on del estado de rresgo — excepc¡on de contrato no cumplido y la faita de demostrac¡on de la ocurrencia del sinmestro y de la cuant¡a de la perd¡da — 35pectos a los cuales dio respuesta el beneficiario del seguro mediante documento de 14 de marzo del mismo año, junto con el cual acompañó las pruebas pertinentes para rebaltir la objeción; finalmente, la compañia mantuvo su negativa sin JACR, Exp. 5242. 4 A REPUBLICA DE COLOSMBIA que haya procedido, hasta el momento, a pagar la indemnización recilamada. N Por último, nara el demandante que en virtud de que la poliza solo garantizaba el 25% del total del contrato innominado, la demandada autonzo a “Edificadora Torremarina Limitada” para suscribir con otra compañía una garantia adicional, lo que en efecto hizo con Seguros Caribe” para cubrir otro 25%. En ambos casos actuó el mismo agente de seguros, senor Carlos Pardo. a La parte demandada se opuso a las pretensiones y formulo frente a ellas las excepciones que denominó: “Inexistencia de la abligación”. por la vaniación del riesgo asegurado; “mnexigibilidad de la oabligación" y “perdida del derecha a la indemnización" basadas en que el beneficiano no demostro la ocurencia del siniestro como

— — — " - — tampoco la cuantia de la perdida; termmac¡on del contrato”, por - l—a mora en el pago de la prima; — “inexistencia de W_... —— —]— A—]—;— U DN perjuicios”, porque las partes recibieron a satisfacción los eementos esenciales del contrato garantzado; como subsidiaria, la de “¡nexistencia de la abligación”, por falta de amparo; y, por último, la genénca. En relación con los hechos de la demanda, dijo no constarle algunos, negó otros y de los demás señaló que deben ser probados.

4. Rituada la primera instancia el a quo profiró sentencia en la cual, primero, declaro probada la -—________._.———————"———.… excepción de inexistencia de la obl¡gac1on segundo, decidió ]—]—]——————]— ———]o] — - - JACR Exp. 5942 5 a

, —7 REPUBLICA DE COLOMBIA

T. E ¿SN Te no acceder a las pretensiones formuladas en la demanda; y, finalmente, condenó en costas a la parte demandante quien interpuso recurso de apelación.

D. El Tribunal en la sentencia que aqui es objeto del recurso de casación, decidio confirmar el fallo de primera instancia, aunque reformando el numeral 1o. de la parte resolutiva, en vez del cual dispuso declarar terminado el — _A— — ; NA — contrato de seguro a que se refiere el proceso, “por el — — incumplimiento del asegurado beneficiario respecio del contrato principal o innominado, del 14 de marzo de 19927

_ —

LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

1. El Tiibunal en la parte considerativa, en resumen, discurre de la siguiente manera: a) Las partes del proceso estan conformes con los textos de la póliza de cumplimiento No. 24382 y los cerltificados de modificación números 39784 y 39888, los cuales dan cuenta de que la vigencia del seguro se extendia hasta el 30 de diciembre de 1993 y de que las obligaciones afianzadas eran las "contraidas en el contrato firmado entre las partes [Romeo Pedoza Gavía y Edificadoa Toremanna Limitada] fechado en marzo 14 de 1992 el cual aparece sellado por la aseguradora. Si alguna diferencia existe entre ellas es en cuanto a la suma asegurada, ya que el actor la equipara al perjuicio, mentras la compañía afirma que se trata JACR. Exp. 5942. 6

A REPUBLICA DE COLOMBIA SNE E de un monto máximo, sujeto a la comprobación del perjuicio y su cuantia. b) Regula el caso la ley 225 de 1938 que se refiño a los seguros de cumplimiento; a los que, tambien, alude el articulo 10929 del Coódigo de Comercio, cuando consagra el derecho a la subrogación por parte de la aseguradora. Áfirma que esta acepto como tomadora a la contratista y expresamente dejo en los documentos la constancia de pago de la pnma, hecho al cual se aluvo el asegurado-beneficiano, lo que descarta las excepciones basadas en el no pago de las mismas. e) “Señala el Trnibunal que son tambien

caracteristicas propias de esta clase de seguros de cumplimento, las siguientes: se trata de un seguro de fianza, accesornio en cuanto se halla subordinado a la obligación que cauciona; según la junsprudencia de la Corte, constituye una estipulación en favor de un tercero, donde el asegurado es el acreedor, quien, por serlo, se encuentra legitimado para exigir la indemmización, y le son aplicables las normas de la fianza, por lo que puede el asegurador oponer al acreedor cualquiera de las excepciones reales inherentes a la obligación principal (art2380 C.C), descargos o atenuaciones que comprometan o dificulten su acción postenor de reembolso y la excepción de incumpimiento o inejecución en que de sus propias obligaciones haya incurrido el acreedor. Ademas, citando a un autor nacional, prohija el sentenciador la tesis de que las defensas del asegurador no se limitan a aquello que fue tema JACR Exp. 5942. 7 REPUBLICA DE COLOMBIA Ve de las objeciones a la reclamación, para concluir diciendo que ' a la compañia no le es indiferente la conducta asumida por el asegurado respecto de las obligaciones suyas en el contrato principal, cuyo cumplimiento se garantiza, lo cual no implica establecer un litisconsorcio necesario con el contratista afilanzado en el proceso en que se pretende hacer efectiva lapoliza. > d) +Con referencia a las obligaciones del contrato, cuyo cumplimento por parte del contratista “Edificadora Torremarina” constituye el rmesgo asegurado,

asevera el fallador que se trata de sendas obligaciones de hacer (suscnpción de escriura pública) con virtualidad para transfenr el dominio de los bienes que aquella y Romeo Pedroza Garcia se 1comprometieron a enajenar reciprocamente; ese convenio principal, agrega, reline los requisitos de validez previstos en el articulo 1502 del C.C. y 861 del C. de Co., norma ésta que autoriza la promesa consensual aunque no exime de fijar con precisión la época en la cual ha de celebrarse el contrato prometido; dicha fijación la echa de menos el Tnibunal en cuanto la ampliación del plazo inicialmente convenido en relación con las enajenaciones a cargo del actor, pero afirma que se podria tener por saneada la subsecuente nulidad habida consideración de que existen, amen de otros indicios, el de que la celebración del acto juridico contenido en la escritura publica No. 1249 de ? de mayo de 1992 de la Notaria 8a. de Medellin, constituyó desarrolo de la promesa por parte del demandante. JACR Exp. 5942. B E e) El Tribunal, despues de refernrse a distintos apartes de las declaraciones de Abel Jairo Ramirez Pérez (Fis. 73 a 77 Cdno. 2) y de Gabriel Jaime Mejía, representante este úlimo de la sociedad “Edificadora Torremarina", con quien el actor celebro el aludido contrato, y a la escritura pública No. 1249, argumenta que mientras el primero afirma que entre Mejta y Pedroza hubo numerosos negocios, el segundo solo habla de dos negocios celebrados

en el mes de marzo de 1992, y de uno adicional sobre unos lotes en Cocoma, todos incumplidos por la firma contratista; mientras que el testigo Ramirez dice conocer suficientemente a Gabrel Jaime Mejia, y que fue quien, como asesor del demandante, elaboro el contrato y lo suscribió como testigo, el declarante Mejia apenas si recuerda a Ramirez vagamente y nunca dijo categoricamente que hubiera estado presente cuando se otorgó la escritura pública mencionada, ademas, añade el sentenciador, Ramirez reconoce que recibio la escritura pública del actor para ser archivada, luego de cumplidos los trámites notariales, título que leyo por "curiosidad...muy por encima"” y, sin embargo, dice conocer todos los pormenores de esta contratación; de otra parte, la Única razón de su dicho para referirse a que Pedroza Garcia en realidad no recibio dinero por esa negociación, es la propia apreciación de este cuando dice que Pedroza considero como pagada la finca cuando se constituyeron las polizas de cumplimiento. En sintesis, el Tribunal no le otorgo trascendencia al testimonio de Ramirez porque mas que un JACR Exp. 3942 9 P REPUBLICA DE COLOMBIA N[ testigo presencial de la negociación contenida en la escritura pública No. 1249, es un testigo de oidas, porque existen contradicciones significalivas con lo dicho por el señor Mejia; y, en fin, porque las circunstancias en que declaró y el propio reconocimiento de la amistad que lo une con el demandante, hacen vislumbrar su animo de favorecer a este.

En cuanto al testimonio de Gabrnel Jame Mejia, el Tribunal dice que no es prueba convincente para “acreditar la verdad real sobre la negociación contenida en la escritura pública 1249; en ese sentido destaca, además de las contradicciones con el testigo Ramirez, la confesión que hace de que sigue siendo el representante legal de la sociedad Torremarina Lida., el mal dsimulado conocimiento que tiene sobre la Notaria en que se otorgo la escritura pública 1249 y la situación que hace ver sobre la efimera existencia de dicha sociedad. Para el Tnbunal "esta sola circunstancia hace parcial el dicho del declarante, por el interes que para Toremarina Ltda. representa que la compañía aseguradora le pague sus propias obligaciones, con el agravante de que para ésta es practicamente ¡imposible ejercer sus derechos como subrogalaría... es cuestionanie que la entidad cuyas obligaciones se garantiraron haya desaparecido en la practica, no continde ejerciendo su obieta social y su representanie ignore queé ha ocurido con ella. Artículo 217 C.P.C" distinto sería haber presenciado la declaración sobre incumplimiénfo accidental de las obligaciones poar parte de una persona juridica existente y que continúa asumiendo sus responsabilidades frente a terceros. JACR Exp. 5942 10 e REPUBLICA DE COLOMBIA , A f En conclusión, la pretendida simulación del precio alegada por la parte actora no se probo, lo que trae como consecuencia que la compraventa contenida en la escritura pública No. 1249 se enja como incumpimiento del actor respecto de las obligaciones a Su cargo, surgidas del

con1ráto intominado, porque no las acredita en la forma pactada frente a la Aseguradora; y pretender que aún sin la simulacion ese contrato demostró el cumplimento de las obligaciones del demandante, no puede aceptarlo el Tribunal porque con el texto literal del mismo se le dificultaria a la aseguradora el ejercicio de la subrogación que le asiste, de acuerdo con el articulo 1099 del C. de Co., excepcion que seria declarabie de oficio y que tendria como causa el propio comportamiento del demandante al haber celebrado la compraventa contenida en la escritura pública 1249 de ?6 de mayo de 1997, con caracteristicas que no corresponde a las pactadas oniginalmente.

Agrega el sentenciador que: "no es fanto que con ese acío se haya variado el riesgo asumido po la aseguradora, porque este no dice relación a las obligaciones del actor sino a las que cantajo la sociedad Edificadora Torremarina Ltda, las cuales al parecer nunca se cumplieron.

De lo que se trata es de lo que representa para la Aseguradora el comportamiento del demandante, Asegurado y Beneñoiário, respecio del contrato principal e innominado": si se aceptan los términos del contrato de compraventa, se pregunta el Tribunal, con queé cniterios podría la demandada reclamar sus derechos JACR. Exp. 5942. 1i “ E

. , REPUBLICA DE COLOMBIA

E R E frente a Edificadora Toremarina Ltda, cuando las mismas A partes admiten que el precio que se hizo figurar. solo E A coresponde al avalúo catastral y cuando no fue posible avenguar el sentido supuestamente oculto del contrato? Aún

de descartarse el precio tal y como fue convenido, "Que clase de contrato quedaría: una donación, sería nula por falla de insinuación. Una permuta? Carecería de precio y par lo mismo seria inexistente" estos son interogantes que traerian para la Aseguradora la consiguiente dificultad para enfrentar a Torremarina Ltda. las acciones denvadas de la subrogación, lo que constituye una verdadera excepción a favor de la demandada. De acuerdo con lo anterior, conciuye el sentenciador, "sera.la terminación del contrato accesorio (segura) como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones dervadas del contrato principal (innominado), a cargo del actor, la solución final que el Tribunal ha de darle al presente litigio, lo que conlieva confirmar en parte el fallo de primera instancia reformándolo en su resolución primera". g) Por últmo, el Tribunal reconoce que la demandada incumo en la conducta de mala fe descrita en el articulo 74-2 del C. de P.C., al decir que ignoraba los cuatro prmeros hechos de la demanda reteridos al corntato “innominado”, cuyos terminos no podia desconocer; empero, esa conducta de la apoderada judicial de la demandada no tuvo trascendencia para la decisión judicial, ni causó el JACR Exp. 5942 17 REPU BLICA DE COLOMBIA perjuicio exigido por el art 72 C.P.C. que permita aplicar las sanciones alli previstas.

LA DEMANDA DE CASACIÓN: N De los dos cargos que ella contiene, la Corte

G E N A m se circunscribirá al examen del segundo, que habra de prosperar, circunstancia que, a su vez, hace innecesano, por — —[——].——_“] —] ]—_ —] A E —]—]]— —y sustracción de materia, el examen del cargo primero, aunque ——r————— ——— este se encuentre_ perfilado por la causal segunda —d e eo — — — — da casación. rD r ——r——— O

A CARGO SEGUNDO:

T E s a ra Con respaldo en la causal la. de casación, D E acúsase en el la sentencia impugnada porque, a causa de N U P evidentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas, [ quebrantó indrectamente, por falta de aplicación, los articulos OCRP E C 897, 898 inc. 20., 1036, 1037, 1044, 1046, 1054, 1061, 1068, S T 1072, 1077 inc. final, 1079, 1080, 1089, 1096, 1099 incisos 2 O [ y 3 y 1110 del C. de Comercio; 33 de la ley 45 de 1990; ?0., A P NETERIE 40. y 70. de la ley 225 de 19368. N U N En sintesis, las acusaciones se concretan y fundamentan de la siguiente manera: E N AE C A EN 1. El Tribunal, haciendole dear al Pi contrato “innominado” cosas que en el no fueron pactadas,

i i dedup el incumplimiento de Pedroza Garcia, no obstante que p — — JACR Exp. 5942 13 4 REPUBLICA DE COLOMBIA — E las pruebas demuestran lo contrano: que este las satisfizo con el ctorgamiento de la escritura pública No. 1249 de 26 de mayo de 1992, otorgada en la Notaria 8a. de Medellin, mediante la cual hizo las enajenaciones a su cargo y en favor de Edificadora Torremanna.

2. Explica el recurente, a la luz de la jurisprudencia, en que consiste el error de hecho en matena de interpretación de los contratos; discure sobre la finalidad — de los contratos de seguro de cumplimiento y advierte que el examen de los contratos litigados en este proceso, permiten ver que la Aseguradora afianzo el cumplimiento de las obligaciones que en el contrato "innominado”, fechado el 14 de marzo de 199272, contrajo la sociedad Edificadora Terremarina Limitada, de entregar y escriturar tres inmuebles a favor de Romeo Pedroza Garcia el 30 de diciembre de

1993.

3. Áfrma la censura que el Tribunal supuso que era obligación de Romeo Pedroza Garcia hacer figurar en dicha escritura de enajenación, como precio, la suma de $660.000.000, sin que dicha obligacióon se le haya impuesto en ninguna de las clausulas del contrato; añade que la mención de tal cifra se hizo solo para precisar que los inmuebles cuyo dominio transferiria Pedroza, teman en ese momento dicho valor comercial, ¡gual al de los bienes que la Edificadora Torremarina Ltda. debiía entregarle a el a 30 de

diciembre de 1993; tampoco en minguna parte del contrato se estipulo que indicar como precio una cifra infenor a la JACR Exp. 5942. 14 El mencionada, constituyera — Incumplimiento de sus h as obiigaciones, como lo entendió el Tribunal. Si el contrato se ia An E 28 examina con cudado, hay que deducir, en sana lógica , que C I la prestacion a cargo de Pedroza fue la de “enajenar” unos E inmuebles otorgando la respectiva escritura pública y sin que el enajenante estwiera obligado a senalar allt el precio determinado de $660.000.000.; el raciocinmio contrano del Tnbunal lo llevó a deducir erróneamente, el incumplimiento de dicho contratante por haber determinado como precio el valor catastral del inmueble. El yerro antes comentado se torna mas =( 4 evidente, si se tene de presente que el Tribunal no tuvo en ] É cuenta el indicio grave que surge contra la demandada, por 4 7 de [ haber hecho an la respuesta a la demanda, afirmaciones y negaciones contranas a la realidad que ella conocia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 95 del C. de P.C..; la mala fe de la aseguradora fue advertida por el Tribunal, pero no dedujo los indicios en contra de la demandada, cayendo asi en yerro evidente de hecho. Sobre la ocurrencia ' : de este y su tratamiento de error apreciativo de hecho, hace el recurrente amplia exposición.

4. AAdemás de los anteriores, el recurente denuncia la comisión de los siguientes errores de

hecho: a) Alconclur que por la circunstancia de que en la escritura 1249 (C. 1., fis. 48 a 50), por medio de la JACR Exp. 5942. 15 4 REPUBLICA DE COLOMBIA cual Pedroza Garcta hizo las enajenaciones a que se habia comprometido, se hubiera fijado como precio de la enajenación el avalúo catastral, se creó una notoria dificultad para el ejercicio de las acciones de reembolso por parte de la aseguradora frente a la “Edificadora Torremanna"; el yerro es manifiesto porque esta acepto plenamente la fijación de ese precio, según se observa en el texto de la referida escritura, lo que le impediria hacer reparos sobre el particular, y porque solo se aflanzaron las obligaciones asumidas por la nombrada edificadora; aparte de ello, el asegurador que paga una indemnización se subroga por ministerio de la ley hasta concurrencia de su importe - en los seguros de cumplimiento en los terminos del contrato -, por lo que la subrogación en este ltigio podia operar hasta por la suma de $165.000.000, monto maximo de responsabilidad fijado en la poliza de cumplimiento, “sin que para ello influyera en nada el precio que se fjara a la enajenación de inmuebles hecha por ... Romeo Pedméa, lo que pasó por alto el Tribunal”. Maás adelante la censura redunda sobre tal aspecto para sostener que existe yerro fáctico por concluir el fallador, sin base real alguna, que el texto literal de la escrtura pública No. 1249 dificultaria la acción de reembolso, siendo que el monto de la

subrogacion no depende de obligaciones distintas a las afianzadas. b) Al conclur equvocadamenie - del análisis probatorio que no era convincente la prueba aducida para demostrar la simulación del precio señalado de $32.244 163, dice el recurrente que no obstante que ello no JACR Exp. 3942 16 ed o ai B ea ah E1 T E E OE D toca con las obligacioneá garantizadas, pas0 por alto el sentenciador que en el contrato “innominado” no existe estipulacion sobre determinado precio en dinero, pues la contraprestación por la enajenación de Pedroza era la escrituración y entrega de otros bienes a cargo de la Edificadora Torremarina, pactandose si en la clausula sexta que en el evento de que el valor de estos fuera inferior a $660.000.000, se harla el correspondiente reajuste en dinero. e) Dejóo de ver el sentenciador que a pesar de haberse titulado el contrato garantizado como “innnominado”, en el fondo lo que se trata es de una permuta sul genens - bienes presentes a cambio de bienes futuros -, en el último párafo de la clausula cuarta se denomina a la Edificadora como “promitente vendedora” y en la clausula quinta se utilizan los términos de compraventa prometida” y “promitente comprador lo que demuestra que los contratantes eran conscientes de que cualquier precio en dinero que se fijara a la enajenación serla simulado, toda vez que la prestaciones consistian en un intercambio de bienes; lo que no vio el fallador.

N E Súmase a lo anterior el emor evidente en A C que este incumo cuando dejo de ver que lo declarado por O R E F Abel Jairo Ramirez y por Gabrel Jaime Mejia, constituye i É.4A prueba de la dicha simulación; éste, según apartes de la É declaración que cita el censor ( folios 64 y ss. del C. 5), aludio expresamente a que Pedroza cumplió con lo suyo y a que las pólizas “era el mecanismo de cumplimiento que tenmiamos” JACR Exp. 5942. 17 FdEI aLLE e$ para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraidas por la Edificadora; explicó por qué razón fue que se tomó el avalúo catastral como precio de la escritura 1249 y afirmó que a aquél no se le entregó dinero dado que "la promesa con él eran las propiedades de alla contra la hinca”. Por su parte, el testigo Abel Jairo Ramirez (C. 3., fl. 75), se refiere, entre otros hechos, a que el demandante hizo la escritura de la finca solo despues de la entrega de las polizas; que se convino que en la escritura se pondría como precio el avalúo catastral y que aquel no recibtó dinero alguno, pues el demandante consideró que el pago se efectuo cuando los gerentes de las aseguradoras le prometieron la corrección de las pólizas y cuando ya las tuvo en su poder. Al no ver el Tribunal que con estos testimonios se demuestra que el precio de $32.244 163 fue simulado, cometió error manifiesto de hecho. d) Eror del mismo linaje le atribuye al

sentenciador por afirmar que el testigo Ramirez es de oidas sin ninguna base real y a pesar de que solo narra hechos que personalmente presenció, según se ve en el texto de la declaración; y tambien por descalificar su testimonio como carente de credibiiidad por ser proclve a tfavorecer los intereses del demandante, conclusión que no brota por ningún lado y que es una demasia deducirla de aparentes e intranscendentes contradicciones con el testigo Mejia y de -Ia arcunstancia de haber sido empieado del demandante. El Tribunal deduce asi ilógicas conclusiones, dejando de ver lo que realmente expresa la prueba.

JACR Exp. 3942 18

A A N A A E e) Error fáctico se le apunta al fallador o porque alterando la objetividad de la prueba y suporiendo A hechos y circunstancias que esta no acredita, expresa que el 2 A ATUC testimonio de Mejia ofrece contradicciones con el relato del al testigo Ramirez, las que no son tales sino facetas de apreciacion intranscendentes, tal como es enrostrarle "mal disimulado” desconocimiento de la Notaria en que se otorgo la escntura pública No. 1249 en una ciudad donde hay mas de 20 notarias, lo que no resulta extraño en alguien que se refiere a un negocio celebrado dos años atrás; en igual yerro Incurre al senalar que del testimonio de Mejia se infiere que la duración de la Edificadora Torremarina fue efimera y prácticamente desapareció sin ser liquidada en forma legal, pues el testigo, según el texto de su declaración, en ningún

momento puso en duda la exstencia real de la sociedad de la que era gerente, ni afirma que haya desaparecido, sino que por carencia de medios económicos suspendio sus actividades constructoras; falencia grave que, además, se origina al haber pasado por alto los certificados de la cámara de comercio (C. 3, fls. Ta 4;C. 2 fls. 103 a 105, 107 a 108) en los cuales se hace constar que la sociedad existe desde 1987, que no se encuentra disuelta y que su duración se pacto hasta el año de 2007. Tambien se equivoca palmariamente el Tribunal al calificar como parcial.el dicho de Mejia por el interes que representa para la Edificadora que la aseguradora le pague sus propias obligaciones, y por considerar JACR Exp. 5942 — 19 cuestionable que la sociedad contratista haya practicamente desaparecido; dicha conclusión no guarda relación con los hechos que la soportan, pues la garantia nacioó de la poliza de cumplimiento; tampoco juridcamente la edificadora obtiene ventaja alguna porque Seguros Cóndor cubra el amparo contratado, pues, ademas de ser esta la contraprestacion al pago de la prima, le queda a salvo el derecho de ejercer la acción de reembolso, la cual no se limita por la circunstancia de que Torremarina este atravesando una dificil situación ecoromica. ,, El recureme en orden a desvirtuar el argumento que ofrece el Tnbunal de que aunque el precio pactado en la escritura pública 1249 fuera simulado, no se podria admitir que el demandante cumplió con sus

obliigaciones toda vez que el texto de dicho instrumento muesira caracteristicas distimtas a las originalmente pactadas, insiste en que el fallador cometio evidente yerro fáctico al concluir que en el contrato se acordó el valor que debia figurar para la enajenación de la finca de Pedroza, y de ducir asi equivocadamente que la citada escritura pública muestra caracteristicas diferentes a las convenidas onginalmente; incurre en emror al considerar que esa diferencia surge porque para la enajenación se utilizo el mecanismo de la comprave