CSJ - SC27-02-1995-4365

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra Santafé de Bogotá, veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995). Expediente No. 4365 Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de octubre de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el proceso ordinario que Fausto Rentería Machado y Guillermina Bermuy De Lera de Rentería promovieron contra Gustavo y Mario Rodríguez Mantilla. I - Antecedentes 41 1.- El proceso lo suscitó la demanda en que se suplicó la declaratoria de que "pertenece en pleno dominio y posesión" de los actores, "por haberlo adquirido con justo título y buena fé", el inmueble que se describe en el primer hecho de tal libelo; y que, consiguientemente, los demandados deben restitutírselo con sus anexidades, dependencias, instalaciones, servicios y frutos (sin embargo este rubro atinente a los frutos fue luego objeto de desistimiento). 2.- El sustento fáctico de lo pedido, bien puede condensarse de la siguiente manera: a.- Los actores compraron el bien a Florentino Acero Daza y Efraín Puentes Daza, por medio de la escritura pública No. 4047 de 29 de agosto de 1969, de la notaría décima de Bogotá, debidamente registrada al folio de matrícula inmobiliaria número 050-0488829. b.- Por la necesidad de ausentarse del

país, los demandantes encargaron a los demandados, en el año 1976, de cobrar el arrendamiento del inmueble y con su valor cancelar las cuotas de una 41 obligación contraída por aquellos para con el Banco Central Hipotecario; encargo que cumplieron hasta el 20 de diciembre de tal anualidad, pues de ahí en adelante no volvieron a tener noticia de los demandados, muy a pesar de los requerimientos epistolares que les hicieron desde la República de Zaire en donde ellos se encontraban residenciados, enterándose a la postre que los inquilinos habían entregado el inmueble y estaba siendo ocupado por los demandados, quienes lo habían "destinado para su propia habitación y la de sus familias y que los pagos al Banco Central Hipotecario se habían suspendido desde diciembre de 1976...". c.- Los actores pagaron a través de un amigo suyo el crédito que estaba siendo cobrado ejecutivamente y justamente para impedir que el predio fuese rematado por dicho Banco. d.- Los demandantes no han podido contactar a los demandados para exigirles la restitución del inmueble; "lo único que saben, por la persona que atiende los llamados en la casa, es que allí residen los demandados y que la casa es de ellos y a nadie se la deben"; por lo que se concluye que "son poseedores de mala fe, pues se apoderaron 41 del inmueble aprovechando la ausencia de sus verdaderos dueños, y hoy no reconocen dominio ajeno". 3.- Habiendo resultado infructuosa la notificación personal de los demandados según se aprecia del informe visto al folio 25 v. del

cuaderno 1, ordenóse su emplazamiento acorde con las previsiones del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, lo que luego de cumplido y, ante su incomparecencia, originó la designación de un curador ad-litem, quien en representación de ellos dio respuesta a la demanda sosteniendo que se atenía a lo probado y que no le constaban los hechos. 4.- La primera instancia fue fulminada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 27 de marzo de 1992, por la que principalmente declaró, en el numeral 1o. de la parte resolutiva, que "pertenece de dominio pleno a los demandantes" el inmueble controvertido y condenó a los demandados, en el numeral 2o., a la restitución del mismo. 41 Fallo que revocó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá al desatar el grado jurisdiccional de consulta, y, en su lugar, desestimó las pretensiones de la demanda. 5.- Como arriba se dijo, la sentencia del Tribunal ha sido recurrida en casación, a cuya definición se apresta la Corte. II - La sentencia del Tribunal No sin antes historiar el litigio y señalar la concurrencia de las condiciones propicias para decidirlo, señaló liminarmente que "Con la escritura pública acompañada con la demanda y complementada con el certificado del Registrador de Instrumentos Públicos, se acredita uno de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción reivindicatoria". A renglón seguido, refiriéndose ya al de la posesión en el demandado, enfatizó que "era

carga de la demandante así demostrarlo", según la preceptiva del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, tanto más -subrayó- "cuando 41 presente uno de los demandados en la diligencia de inspección judicial afirmó ser arrendatario, aunque no hubiese podido dejar plenamente establecida esta relación contractual". Punto acerca del cual expresó que no había ninguna prueba que demostrara ese elemento posesorio; "ninguno de los testimonios solicitados y decretados en la primera instancia se recepcionaron; de oficio en ésta nuevamente fueron ordenados sin resultados favorables, pues no asistió sino uno de ellos, versión de la cual no puede afirmarse como probada la posesión requerida, pues al respecto el testigo sólo dijo 'me vine a enterar hace unos tres años atrás que los Rodríguez Mantilla se habían posesionado de la casa y no la querían restitutír...', y sin hacer ninguna precisión al respecto, posteriormente dijo: 'no sé nada de los Rodríguez Mantilla, no sé si estén dentro de la casa, si estén en Bogotá o fuera de Bogotá o hayan muerto'". III - La demanda de casación 41 Al abrigo de la primera causal del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en dos cargos se combate la decisión. Primer cargo Repróchase la violación indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 946, 947, 950, 952 y 953 del Código Civil, y 59 y 95 del Código de Procedimiento Civil, debido a "errores evidentes de hecho en la apreciación del material probatorio". Para arrancar dice la censura que en

casos como éste en que los demandados son convocados al juicio "atribuyéndoles" la específica calidad de poseedores, no pueden ellos descalificarse como tales, "sólo con afirmar que ocupan el inmueble a título de arrendatarios". A intento de explicar ese aserto, señalóse que tanto el código judicial como el vigente, han establecido que quien es demandado como poseedor, teniendo la cosa a nombre de otro, debe indicar quién es éste y dónde se puede localizar, "so pena de ser condenado en el mismo proceso a 41 pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante", lo que constituye un principio de lealtad procesal. Textos frente a los cuales la jurisprudencia ha señalado que "si el demandado deja sin rebatir la cuestión conducente a saber si el objeto reivindicado está en sus manos como poseedor, si no declara que es simple tenedor en nombre de otra persona, con señalamiento además del lugar donde reside, hay en el proceso evidencia judicial sobre la posesión del demandado, como elemento de la esencia de la acción de dominio. El hecho mismo de aceptar la litis lleva envuelto el reconocimiento de que el demandado es poseedor del objeto perseguido por el demandante" (G.J, CXIII, pág. 118). En el punto no acepta la ley la posición taimada del demandado, y por ello es que está en la obligación, de acuerdo también con lo ordenado por el artículo 953 del Código Civil, de hacer tal declaración. Por eso, no contestar la demanda "o guardar silencio" sobre el hecho de la posesión o

41 sobre la identidad del bien pretenso cuya posesión se imputa, "comporta aceptación por parte del demandado de estos dos elementos axiológicos de la acción de dominio" (sentencia de 12 de marzo de 1979). Y en el fallo publicado en la G.J. CXIX, pág. 63, precisó la Corte que ello ocurre así "cuando el demandado no da contestación al libelo" y cuando contestándolo "elude manifestar si es o no poseedor"; eventos en los que, entonces, "corresponde solamente al actor demostrar el dominio de la cosa, porque la ley en la norma citada establece una presunción legal de que el demandadado es el poseedor de ella"; y más adelante enfatizó que "Puede decirse que el silencio del demandado en manifestar si es o no poseedor del bien, implica una aceptación de que sí lo es". Significa que si el demandado en reivindicación no cumple con el requisito de manifestar quién es el poseedor, "entonces debe tenérsele como poseedor de la cosa (...) pues su silencio o sus reticencias hacen presumir su posesión"; o, lo que es lo mismo, "si el demandado simplemente declara que es tenedor, pero sin indicar el nombre de la persona por cuenta de quien tiene la 41 cosa y la dirección de su residencia u oficina", se tiene por evidente que él es el poseedor. Ocurre que en este proceso se dejó de ver tal cosa, debido a que el sentenciador de segundo grado pasó por alto las probanzas que así la evidenciaban, a saber: a) - El informe del folio 25 v. del cuaderno 1, consistente en que al buscarse a los

demandados en la casa del pleito para ser notificados de la demanda, una señora manifestó maliciosamente que los Rodríguez Mantilla ya no habitaban allí 'porque hace tiempo se trasladaron sin dejar dirección alguna'. Lo que traduce que al menos la ocuparon en tiempo anterior. b) - La constancia del folio 32 v. del mismo cuaderno, la nota remisoria y el recibo de Adpostal de folios 35, así como las copias de los edictos emplazatorios dirigidos a Gustavo Rodríguez, "documentos éstos que demuestran habérsele enviado a éste los edictos a la dirección que a su nombre figuran en el directorio telefónico de Bogotá". 41 c) - "El escrito de respuesta a la demanda (...) en que el curador ad-litem se limita a decir que no le constan los hechos de la demanda, pero sin rechazar la calidad de poseedores que se les imputa a los emplazados". d) - La inspección judicial al predio (folios 74 a 89 cuaderno 1) en cuya acta consta que Gustavo Rodríguez Mantilla atendió la diligencia y que, al ser enterado del objeto de ésta, aceptó que junto con su hermano "disfrutan del inmueble, que lo viene ocupando hace años porque les fue dado en arrendamiento (pero sin exhibir el contrato) por un señor cuyo nombre no recuerda!! y quien no volvió a cobrar la renta del alquiler (...) 'nosotros llegamos porque tenemos un arrendamiento ese señor (sic) nos arrendó (...) y ese señor nos dejó la casa mientras que él venía (...) el arriendo se le pagaba a un señor que venía a cobrar

aquí a nosotros nos arrendó la familia (...) nosotros somos arrendatarios' ". De esa diligencia pretermitió el Tribunal que los demandados están usufructuando el inmueble, "que ellos explotan ese bien con sus viviendas" y que al momento de practicarse lo 41 estaban 'poseyendo'. Acta que si fue suscrita por Gustavo Rodríguez, demuestra su asentimiento a todo lo que en ella consta. e) - El dictamen pericial de folios 91 a 93 del mismo cuaderno, en el que los expertos, que estuvieron presentes en aquella inspección judicial, señalaron que el inmueble es ocupado por Gustavo Rodríguez "quien atendió la diligencia y el cual usufructúa dicho inmueble a título de poseedor, pues como consta en la inspección judicial no acreditó título diferente". Tal dictamen fue aprobado por auto de 14 de septiembre de 1990, precisamente por no haber sido objetado, "lo que comporta aceptación de sus conclusiones por los demandados y en especial por Gustavo Rodríguez Mantilla". f) - El poder que otorgó el prenombrado Gustavo para que lo representen en este juicio, dirigido al Tribunal Superior, "sin rechazar la calidad de poseedor que se le atribuye en la demanda". g) - Los alegatos de folios 9 a 11 del cuaderno 3, en los que el apoderado de Gustavo, al 41 solicitar la revocatoria del fallo del a-quo, elude reconocer si su mandatario es el poseedor que se indica en la demanda y se guardó de afirmar que

fuese simple arrendatario, y de quién y en dónde se localizaba. Como resultado de todo, dejó de ver que con esas pruebas está acreditado que los demandados "son quienes usufructúan el inmueble, quienes lo poseen, ya que, hace años, lo tienen destinado a su propia habitación y vivienda sin pagar arrendamiento y sin reconocer el dominio de sus dueños". El ad-quem olvidó que el demandado en reivindicación está obligado, si es el caso, a expresar a nombre de quién tiene la cosa y su dirección, pues si apenas se limita a decir que es arrendatario sin cumplir con ese deber, "la carga de probar que es mero tenedor como arrendatario, le corresponde al demandado en virtud del secular principio reus in excipiendo fit actor (el demandado cuando excepciona se torna actor)". Además, cometió otro error de hecho al tener como indivisible la confesión de Gustavo; 41 no tuvo presente que la confesión del demandado en proceso reivindicatorio sobre ocupación del inmueble, es divisible respecto del agregado que hizo en el sentido de que lo hace como arrendatario, es una confesión divisible "en que la invocación del título de arrendamiento sin ofrecer los precisos datos que señala el art. 59 citado, constituye un hecho distinto que no guarda íntima conexión con el confesado, hecho exceptivo cuya prueba corresponde al demandado". Torna a decir que de las pruebas pretermitidas brota diáfanamente que los demandados, "ladinos y astutos", son poseedores; posesión que según la doctrina de la Corte "se presume del simple hecho de que ellos afrontaron la litis

reivindicatoria sin expresar y acreditar a nombre de quién poseen, y han mantenido esa actitud fraudulentamente reticente a través de todo el proceso...". Tal yerro obedece a que no se apreció que si Gustavo manifestó en la inspección judicial que era arrendatario, pero fue refractario en cuanto a la obligación que le impone el artículo 59 del C. de P. C., "esa sola circunstancia" hace concluír al impugnante que hay en el proceso evidencia judicial sobre la posesión de los demandados, según expresión 41 de la jurisprudencia de la Corte que con antelación había citado. Por último, el Tribunal no percató la actitud "reticente, ambigua y maliciosa" de los demandados, dejando de ver que ello constituye el indicio grave que consagra el artículo 95 del C. de

P. C.' indicio que aunado a aquellas probanzas, "forma plena demostración de que a los demandados debe tratárseles como poseedores".

Consideraciones 1.- El derecho procesal, como instrumento que tiene por fin lograr la efectiva realización del derecho sustancial, exige que su aplicación sea transparente y limpia; por eso, dentro de la concepción moderna del mismo, y por sobretodo desde cuando empezó a abandonar el criterio netamente privatístico que antaño lo informaba, ha procurado por todos los medios que el ámbito dentro del cual se escenifica, si bien con intereses contrapuestos de los litigantes, tenga inicio, desarrollo y fin con observancia plena de los principios de la lealtad y la buena fe, para que la verdad jurídica resplandezca y el triunfo lo

41 obtenga quien demuestre su derecho, y no quien se comporte más habilidosamente en el juicio. El proceso, pues, debe ser desde tal perspectiva, nítido y cristalino; hay que evitar a toda costa que en él se abroquelen posiciones aviesas y nocivas para el claro propósito de una verdadera administración de justicia. Así las cosas, quienes se ven precisados a afrontar la litis o a intervenir en esta de cualquier manera, tienen la obligación moral y jurídica de mostrarse sinceros y de manifestar la verdad. Por ende, no están habilitados para actuar fraudulentamente, ni tampoco para adoptar actitudes ambiguas; más aún, tampoco les está permitido que actúen con perniciosa reticencia, porque al proceso son convocados para que lo arrostren y lo encaren sin las elusiones que en un momento dado les represente provecho o ventaja. 2.- En desarrollo de tal modo de ver el proceso, ha querido la ley que el demandado afronte de manera concreta y precisa el pleito, advirtiéndole que si arranca el mismo con total inobservancia de ello, lo que ciertamente alcanza el punto máximo de dejadez con no contestar el libelo 41 demandatorio, en su contra se yergue de ordinario un indicio grave (artículo 95 del Código de Procedimiento Civil). Pero sin creerse que el deber se da por cumplido con sólo contestarla; porque yendo la ley más lejos todavía, no permitió que la respuesta se diera de cualquier modo, sino que procuró que al momento de hacerse siga operando el principio de la lealtad, exigiendo al demandado, entre otras cosas, "Un pronunciamiento expreso sobre

las pretensiones y los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se niegan. En caso de no constarle un hecho, el demandado deberá manifestarlo asI" (numeral 2 del art. 92 ibídem); y esto lo consideró tan grave como no contestarla, que previó por igual aquel efecto probatorio. Díjose que de ordinario es eso lo que ocurre, porque en veces la exigencia sube de punto y la consecuencia que adviene en caso de inobservancia es todavía más contundente, porque representa un duro revés a las aspiraciones de la parte incursa en ella; de ahí que el mismo artículo 95, citado, a vuelta de establecer la regla general, agregara que "salvo que la ley le atribuya otro efecto". 41 Evidentemente, la ley, teniendo en mira la especial naturaleza de ciertas controversias, ha establecido una consecuencia de mayor envergadura, cual ocurre con el proceso de restitución de inmueble arrendado (artículo 424), evento en el que la no oposición a la demanda (lo que deviene necesariamente cuando no se contesta), apareja, en concurrencia con las otras condiciones que se enlistan en el numeral 1o. del parágrafo 3o. de la disposición en cita, la secuela de una sentencia de lanzamiento; y algo similar ocurre con el proceso de rendición de cuentas que regla en artículo 419 in fine. Casos que se traen a capítulo para destacar cómo el silencio puede llegar a tener significación jurídica. Y para ir concretando el estudio a lo que hoy es el objeto específico de decisión,

débese señalar que igualmente se ha precisado, ante todo por vía jurisprudencial, que la no contestación de la demanda en procesos reivindicatorios o en general el silencio del demandado con respecto a la calidad de poseedor con que se le convoca, equivale 41 a la aceptación sobre el particular. Así, en incontables fallos y desde viejo cuño viene diciéndose por la Corporación que "cuando el demandado en juicio de reivindicación no contesta el libelo, o al contestarlo guarda silencio respecto al hecho de la posesión y de la identidad, ese silencio o la falta de contestación, implican asentimiento a la posesión y a la identidad afirmados por el demandante" (CVII, 263). En esta clase de procesos existe una preceptiva complementaria, que quizás ofrezca una de las más acusadas manifestaciones del tema tratado, en los que, según la terminante disposición del artículo 953 del Código Civil, es de rigor que "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre lo tiene". Norma de la que se han ocupado las diversas legislaciones de tipo procesal; así, el código judicial lo previó en el artículo 214, y el actual Código de Procedimiento Civil en el 59, que, en la parte pertinente a estas explanaciones, reza: Llamamiento de poseedor o tenedor. El que teniendo una cosa a nombre de otro, sea demandado 41 como poseedor de ella, deberá expresarlo así en la contestación de la demanda, indicando el domicilio o residencia y la habitación u oficina del poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso a pagar

los perjuicios que su silencio cause al demandante". En el proceso reivindicatorio, entonces, quiere asegurarse la lealtad desde dos puntos de vista, a saber: gravita la carga, que a la verdad es genérica para todo proceso, de dar contestación a la demanda, con manifestación expresa sobre la posesión que se le atribuye; y, de otro lado, si es que el demandado se halla en el caso de tener la cosa a nombre de otro, expresar el nombre de éste y el lugar donde puede ser localizado para efectos de la citación que habrá de surtirse. Ha de decirse que esta última exigencia consulta perfectamente la índole propia del proceso en cuestión, dada la dificultad en que puede encontrarse el actor para determinar con total exactitud la verdadera calidad jurídica del detentador de la cosa, desde luego que su apreciación se reducirá no con poca frecuencia a la manifestación externa que por igual concierne tanto a poseedores como tenedores, cual es, en trasunto, la materialidad o contacto físico con el objeto; 41 motivo por el cual es más que justificado que el demandado, quien es el que mejor sabe de su intencionalidad, tenga el deber procesal de manifestar la verdad desde el umbral mismo del proceso, pues se tiene bien comprendido que su silencio en el punto resulta altamente funesto para el demandante, e incluso todavía más para la propia administración de justicia que así podría caer en una prodigalidad lastimosa. Dicha preceptiva obedece a que, como lo ha sostenido de continuo la jurisprudencia de la Corte, "confundiéndose por el aspecto externo la posesión y la tenencia, y no diferenciándose sino

por el factor interno y subjetivo, en cuanto en la primera el poseedor mantiene la cosa con ánimo de señor y dueño, en tanto que el simple tenedor reconoce dominio ajeno, es muy difícil para el reivindicador determinar la condición del poseedor, y para que su acción no sea inocua obliga la ley al demandado como poseedor a que si solo es tenedor lo diga, e indique quién posee el bien, pues si se da por poseedor sin serlo debe indemnizar al demandante de todo perjuicio" (CXIX, pág. 63). 41 3.- Indudablemente que si una y otra cosa contribuye a que por el proceso transite la verdad, nadie puede desconocer lo sano y plausible que la ley haga exigencias semejantes. Empero, no debe perderse de vista, asimismo, que ambas tienen venero en una actitud que a ojos vistas amerita desaprobación o reproche; en realidad las referidas consecuencias de orden probatorio, vale decir, el indicio grave; la aceptación que de la calidad se produce en el proceso reivindicatorio, y la condena a indemnizar perjuicios que se origina de la contestación disimulada del demandado, no pueden predicarse sino frente a quien tuvo la efectiva posibilidad de replicar directamente el libelo introductorio, porque sólo así es censurable, en su orden, la incuria de no contestarse la demanda o que, contestándose, no se haga con lealtad sujetándose a las prescripciones legales, y que, en fin, se desoiga el mandato de los artículos 953 del Código Civil y 59 del Código de Procedimiento Civil. 4.- Contrario sensu, en casos como

el presente, en que los demandados fueron emplazados y se les designó un curador ad-litem, el buen sentido indica que no es de recibo, a lo menos en principio, censurar a quien no fue vinculado al 41 proceso personalmente; desde luego que sólo puede ser reticente quien pudiendo hablar no lo hace. La sanción, por consiguiente, no cabe deducirla en tal eventualidad, porque extenderla al caso forzaría a aceptar que todo emplazamiento obedece al artilugio del emplazado, lo que ciertamente sería un exceso, y además pecaría con el postulado del derecho estricto que campea en toda materia sancionatoria. 5.- Comentario aparte demanda el aspecto de la censura que se apuntala en la manifestación sobreviniente hecha por uno solo de los demandados en el curso de la inspección judicial precticada sobre el inmueble, cuando expresó que lo ocupaba en condición de arrendatario. Actitud que a juicio del recurrente es omisiva, porque su deber era el de señalar quién es el poseedor y el lugar donde podía citarse; en razón de lo cual -añadesu actitud debe traducirse en la aceptación de la calidad de poseedor, cosa que, pese a enseñarlo la Corte, no vio el Tribunal, cometiendo en el punto uno de los varios desaciertos fácticos que le endilga. 41 Y el comentario apunta a poner de resalto que tal acusación carece de prosperidad, por las siguientes razones: a.- Como viene de elucidarse, bien es verdad que el demandado en reivindicación está en el deber de manifestar, si es su caso, a nombre de

quién tiene la cosa y la dirección de su habitación u oficina. Pero, la norma que así lo dispone es bien clara al señalar que tal proceder debe tener cumplido efecto al contestarse la demanda; y, ya se vio, que en este evento era imposible satisfacer dicha carga para quien se vinculó al proceso mediante llamado edictal. Si, pues, la manifestación que aquí hizo el codemandado Gustavo fue sobreviniente al emplazamiento, cuando ya se había alcanzado el estadio correspondiente a la práctica de pruebas, cabe deducir idéntica obligación? Pues ciertamente nada autoriza para decir que no, toda vez que está fuera de toda duda que de la buena fe y la lealtad procesales no se pueden hacer predicamentos fraccionados, sino que ha de estarse insomne porque se tornen indeclinables durante toda la tramitación del juicio. Lo que arriba se ha dejado dicho, pues, 41 no autoriza para concluír que luego de la etapa en que se crea el lazo de instancia, existe patente de corso para actuar con sordina, porque el engaño debe reprobarse donde quiera que se halle. Pero en lo que entonces no puede convenirse del todo es en que la consecuencia del disimulo sea la misma, porque, itérase, es también inquebrantable el principio según el cual la punición no tiene vía expedita para la analogía. Se podrá, sí, y dadas las circunstancias del caso particular, deducir otra consecuencia, como sería, a título de ejemplo, la que menciona el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa que "El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de

las partes", y apreciarlos con arreglo a las pautas trazadas en la siguiente norma, Cabe añadir todavía que cuando el demandado calle al respecto, no siempre queda frustrada la citación del verdadero poseedor, habida cuenta que si de esto aparece prueba en el expediente, vale decir, que el poseedor no es el demandado sino otro, es deber del juzgador de 41 primera instancia citarlo oficiosamente (inciso último del artículo 59). b.- En repetidas ocasiones se ha tratado aquí el punto de la consecuencia que genera para el demandado la omisión del artículo 59; pero se había hecho tangencialmente, porque se quería reservar un lugar especial, ante todo por razones de orden, para estudiarlo más a espacio, vista la trascendencia de su puntualización. El texto del artículo no dice más que esto: que debe cumplirse con el deber "so pena de ser condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante". Nada más preceptúa esa disposición; "obliga la ley al demandado como poseedor -expresa la Corte-, a que si solo es tenedor lo diga, e indique quién posee el bien, pues si se da por poseedor sin serlo debe indemnizar al demandante de todo perjuicio" (sublínea fuera del texto) {Sentencia 055 de 25 de febrero de 1991}. Lo que pone de manifiesto que la situación allí reglamentada es la del demandado que calla su condición de mero tenedor, convirtiéndose dicha socarronería en la causa que a la postre conduce a la desestimación de la pretensión del 41 reivindicante; porque develada la verdadera calidad

del demandado, la reivindicación adviene necesariamente frustránea, por supuesto que faltaría la legitimación en la causa por pasiva. Por manera que ha de tenerse bien claro que la consecuencia en tal caso es esa, y no la de que la reivindicación prospere con solo demostrarse el dominio, según lo sugiere el casacionista. La sanción no está en desnaturalizar la acción reivindicatoria, haciéndola próspera a ultranza donde no cabe, justamente por la imposibilidad de hacer efectiva la restitución que la caracteriza, pues el sujeto demandado no la posee; si así no fuera, y se dijese contra tan contundente argumentación, que la reivindicación no se empece a pesar de la situación que fluye del expediente, sencillamente se tendría que el silencio del demandado resultó inane porque a nadie perjudicó, ni siquiera al demandante, quien de ese modo pasaría de largo ante tal circunstancia; y si nadie se perjudicó, cabe preguntar: qué tendría que indemnizar entonces el demandado a términos del artículo 59?. No. El demandado es condenado allí, exactamente porque el perjuicio consistió en hacer fallida la pretensión del demandante. Desde tiempo 41 atrás se ha precisado que la conducta que debe observar el demandado, tiene la finalidad de hacer desaparecer la dificultad en que se halla el reivindicador para calificar exactamente al demandado como poseedor "y para que su acción no sea inocua" (CXIX, pág. 63). Así las cosas, ante la evidencia de que el demandado silencioso no es el poseedor,

adviene como resultado la condena a pagar perjuicios al demandante; no así que, contra la realidad, se le tenga como poseedor y se profiera sentencia estimativa. Es que para decirlo de una vez por todas, la reivindicación no se abre paso ante semejante evidencia, cualquiera haya sido la actitud del demandado, porque es de su esencia que éste, quien en últimas es el que debe soportar la condena a restituír, sea poseedor; por modo que aun en el evento en que el demandado haya confesado tal calidad, si luego aflora incontestable que no es sino mero tenedor, lo que bien puede ser desde luego que la confesión es susceptible de infirmarse, la solución en tal caso es la desestimación de la pretensión, si ya no es que, en aplicación del 41 último inciso del art. 59, quepa la citación oficiosa del tercero. c.- No es todo. Ni siquiera es dable aplicar en la precisa eventualidad que se estudia, la jurisprudencia reiterada de la Corte que habla de la aceptación implícita de la calidad de poseedor, derivada de la conducta del demandado. Porque es lo cierto que tal doctrina ha partido, siempre y en todo supuesto, del asentimiento tácito del demandado; o, lo que es lo mismo, tiene como hontanar insustituíble el silencio observado por dicha parte en relación co