CSJ - SC27-03-1996 4714 .

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA

Santafé de Bogotá, D.C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y seis (1996)

Referencia: Expediente 4714

Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 21 de mayo de 1993, en el proceso ordinario iniciado contra la recurrente por la empresa CONSTRUCCIONES TISSOT Y

COMPAÑIA S.A.

I. ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda que obra a folios 230

a 347 del cuaderno No. 1, que por reparto correspondió al Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, la empresa CONSTRUCCIONES TISSOT Y COMPAÑIA S.A. convocó a un proceso ordinario de mayor cuantía a la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., para que cumplida su | REPUBLICA DE COLOMBIA tramitación, mediante sentencia se condenase a la parte demandada a pagar a la actora la suma de $179419.930.20, por no haber entregado algunos materiales oportunamente y por falta de entrega de otros, a que se había obligado la parte demandada, conforme al contrato contenido en la orden de compra No. 05-90-400485-04, de 17 de junio de

1983, mediante la cual la sociedad demandada se obligó para con la actora a la fabricación "de los elementos estructurales para los edificios de mantenimiento y bodega No. 1, 2 y 3, ubicados en la Guajira (Albania-La Mina, dentro del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte)", (f1. 231, cdno. Corte), orden de compra expedida por un valor inicial estimado en $261000.000. Así mismo solicita se condene a la parte demandada a pagar a la actora la suma de $54” 149.469 por concepto de sobrecosto de cálculos estructurales y diseños, confección, revisión, tiempo de espera de listas de avance de materiales, revisión de planos por cambio de espesores para las platinas de base de las columnas del edificio denominado No. 1, demoras en la aprobación de planos de taller y montaje, y otros conceptos; la suma de $32627.563.96 por sobrecosto por peso de soldadura; la cantidad de $17203.992,22 por sobrecosto de obras adicionales ejecutadas por la parte ' actora y $2171.158.43 por cuentas de cobro pendientes de pago a la demandante por la demandada, sumas éstas de dinero que ascienden en total a $285572.113.80 (f1s. 341 a 345, C1), respecto de las cuales habrá de condenarse, además, REPUBLICA DE COLOMBIA al pago de intereses causados "una vez se dicte la sentencia", incluyendo al hacer la liquidación respectiva, “la indexación según certificación de la autoridad correspondiente" (f1. 232, C-1).

2.- Fundó sus pretensiones la parte actora, en resumen, en los siguientes hechos: 2.1.- Mediante orden de compra No. 05-90-400485-04, debidamente aceptada el 17 de junio de 1983, Construcciones Tissot y Cía S.A. y la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., celebraron un contrato mediante el cual la sociedad demandada se obligó a fabricar y suministrar a la actora "los elementos estructurales para los edificios de mantenimiento y bodega No. 1, 2 y 3, ubicados en la Guajira (Albania-La Mina, dentro del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte”). 2.2.- En desarrollo del contrato referido la sociedad demandada, a mediados de octubre de 1983 y con un retardo de 45 días, hizo entrega de algunos "perfiles o vigas", en cantidad de 108.7 toneladas, pese a que debería haber entregado en esa oportunidad “1.100 toneladas de acuerdo al programa de fabricación y entrega"(f1l. 234, C-1).. Exp. 4714 3 "PUBLICA DE COLOMBIA 2.3.- No obstante que, conforme a lo pactado para el mes de febrero de 1984 deberían haberse suministrado por la sociedad demandada 1.100 toneladas de los materiales requeridos "para el primer edificio”, para esa época solo se habían suministrado 795.569 toneladas, así como tampoco entregó, en la cantidad pactada los "perfiles menores”, los que "eran imprescindibles para la fabricación completa del primer edificio” (f1. 234, C-1).

2.4.- La demora por parte de la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. en la entrega de materiales a Construcciones Tissot y Cía. S.A., para el primer edificio fue de siete (7) meses, lo que ocasionó perjuicios a la actora, que le impidieron la terminación de la obra en el tiempo previsto. 2.5. La sociedad Construcciones Tissot y Cía. S.A., en correspondencia librada a la demandada, entre enero de 1984 y febrero de 1986 (fls. 237 a 243, C-1), insistió ante esta última en sus reclamaciones para que le fueran suministrados oportunamente los materiales a que ésta se obligó, según la orden de compra No. 05-90-400485-04 y para que, además, le resarciera, mediante compensación los perjuicios causados por la demora en la provisión de tales materiales, sin que ello fuera posible. Exp. 4714 4 REPUBLICA DE COLOMBIA 2.6.- La sociedad demandada, incumplió ¡igualmente para con la sociedad actora su obligación de elaborar los cálculos estructurales y el diseño para la construcción del edificio 1, asunto éste que fue objeto de nutrida correspondencia entre las partes, así como de reclamación por la sociedad demandante a la demandada, al cabo de las cuales la parte demandante procedió a formular reclamación formal y directa a la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., no obstante lo cual, por la demora deliberada en la respuesta por parte de esta última, se causaron perjuicios a Construcciones Tissot y Cía S.A., por haberse producido “un nuevo sobrecosto" a

consecuencia de las continuas revisiones de listas de avance de materiales ocasionadas por los cambios de miembros estructurales (sic) y respuestas tardías por parte de M.K.I. (fl. 252, C-1). 2.71.-. Por cuanto la sociedad demandada no suministró en forma oportuna “materiales primarios (perfiles o vigas)", solicitó a la'demandante "revisar todas las listas de materiales y planos afectados”, según comunicación de 25 de agosto de 1983, en la que se ordenó "un cambio en la lista de sustitución original (perfiles americanos por perfiles británicos)", lo que implicó una "revisión de cálculos estructurales de las vigas afectadas (1B-7, 1B-8, 1B-9, 1B-42, 1B-73)", Exp. 4714 5 ?EPUBLICA DE COLOMBIA me Sanrema de fuslicia con sobrecostos causados por la "utilización de cien (100) horas hombre", adicionales, asunto éste que, reclamado por la demandante a la demandadano recibió ninguna respuesta definitiva (fls. 253 y 254, C-1). 2.8.- La sociedad Morris Knudsen International Company Inc., no obstante la insistencia de Construcciones Tissot y Cía S.A., incurrió en demoras "en la aprobación de planos de taller y montaje” elaborados por esta última, al punto de que hubo de esperar para el efecto “un tiempo acumulado de 287 días", lo que implica una "disminución en productividad”, con mayores costos, incluídos los ocasionados por una Convención Colectiva de Trabajo suscrita para el período

1985-1986, que significó aumentos salariales para el personal de Construcciones Tissot y Cía S.A., que hubo de permanecer laborando "al extenderse la orden de compra más allá del plazo fijado para ella (diciembre de 1984)" (fls. 256 a 259, C-1). 2.9.- A consecuencia del incumplimiento de la parte demandada se produjeron sobrecostos "por peso de soldadura a la parte actora, que originó cuentas de cobro de Construcciones Tissot y Cía S.A. a la sociedad Morrison Knudsen International Company e intercambio de correspondencia al respecto (fls. 260 a 263, C-1). Exp. 4714 6 REPUBLICA DE COLOMBIA 2.10.- En virtud de la mala calidad de algunos materiales "perfiles torcidos (fuera de tolerancia)", enviados por la Morrison Knudsen International Company Inc., esta última hubo de realizar “trabajos adicionales”, no contemplados en la orden de compra inicial, con mayor inversión de tiempo y de costos, que para 1984 ascendían a $9'659.952,20 y para 1985 a $6494.033.00, no cancelados a la actora por la parte demandada (fls. 264 a 266, C-1). 2.11.- La sociedad Construcciones Tissot y Cía S.A. formuló a la Morrison Knudsen International Company Inc. las cuentas de cobro Nos. 136/85, 139/85, 068/85, 145/85, por las sumas de $122.808.00, $140.334.24, $203.188.00 y $353.256.20, en su orden, por diversos conceptos, las cuales 'no han sido

canceladas por la demandada. 3.- Admitida que fue la demanda, por auto de 16 de septiembre de 1986, y notificada de ello la sociedad demandada, le dio contestación como aparece a folios 359 a 368 del cuaderno No. 1%. En ella, se opone a las pretensiones de la actora y formula las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, incumplimiento del contrato por Construcciones Tissot y Cía. S.A. y toda aquella otra que apareciere probada en el proceso. Exp. 4714 7 EPUBLICA DE' COLOMBIA En relación con los hechos de la demanda, la sociedad Morris Knudsen International Company Inc. manifestó ser cierta la celebración del contrato a que dio origen la orden de compra No.05-90-400485-04 de 17 de junio de 1983; negó haber incumplido con la obligación de entregar a la actora materia prima (acero) conforme a lo pactado; expresó que Construcciones Tissot y Cía S.A. entregó con 4 meses de retraso e incompletos, el 27 de octubre de 1983, los planos a que estaba obligada de acuerdo con lo previsto en la orden de compra aludida, pues tal hecho debería haber ocurrido, a mas tardar dos semanas después de la fecha de esa orden de compra, es decir a partir del 17 de junio de 1983; que la actora incumplió la obligación de incorporar la lista de materiales "en cada plano de taller”, lo que tan solo hizo parcialmente el 2 y el 9 de febrero de 1984, a consecuencia de lo cual la sociedad demandada no pudo

hacer oportuno suministro de los materiales, pues éste dependía del conocimiento que tuviera de los planos; y que, esa fue la razón por la cual para el mes de noviembre de 1983 tan solo se habían fabricado 38 de las 170 toneladas métricas de materiales, lo que ocasionó demoras en la ejecución del contrato. Así mismo, expresó que la sociedad Construcciones Tissot y Cía S.A., a pesar de tener en sus depósitos material de construcción colombiana y estar autorizada para suministrarlo con imputación a la orden de compra y por el precio unitario Exp. 4714 8 REPUBLICA DE COLOMBIA pactado, reclamó para hacerlo una autorización de la sociedad demandada, que no requería para el efecto. De la misma manera, pese a que para el mes de enero de 1984 la parte actora tenía planos aprobados para 800 toneladas métricas y no obstante que tenía disponibles 650 para su fabricación, no había fabricado sino 25 y tenía en proceso de fabricación 325 más, por lo que fue autorizada por la sociedad demandada para realizar fabricación fuera de lo previsto en el contrato, en virtud de una programación y dirección ineficiente. Agrega, además que, en general, el retraso en la ejecución del contrato se debió en lo esencial por una baja productividad de la empresa demandante y no a demoras de la parte demandada. Así mismo, expresa que, la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., para suplir dificultades de tesorería de Construcciones Tissot y Cía. S.A., hubo de pagar, por cuenta de ésta, $12'930.523.41 a Gutemberto,

Forjas Bolívar y Pintuco, $3169.476.59, por compra de algunos implementos y, luego, por diversos conceptos, la suma de $1'462.507 a Forjas Bolívar, pagos que se realizaron a solicitud de la actora y que, ¡igual aconteció para la compra de 300 galones de pintura en el mes de abril de 1985, por un valor de $1369.500. Por último, manifiesta que el acero fabricado y pintado por Construcciones Tissot y Cía S.A., acusaba baja calidad, por deficiencias de ésta. Exp. 4714 9 EPUBLICA DE COLOMBIA 4.- En razón de haber sido aceptado un impedimento del Juez 21 Civil de Circuito, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual, en sentencia proferida el 27 de julio de 1990 (fls. 571 a 613, C-1), denegó las súplicas de la demanda. 5.- Apelado el fallo de primer grado por el apoderado de la parte demandante (fls. 615 a 629, C1), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, desató la apelación mediante sentencia de 21 de mayo de 1993, que obra a folios 30 a 57 del cuaderno No. 8, en la cual revocó la proferida por el aquo, declaró no probadas las excepciones propuestas, condenó a la parte demandada a pagar a Construcciones Tissot y Cía S.A. "dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que los liquide, el

50% de los sobrecostos” sufridos por 'la actora, "por la ampliación del término de ejecución del:contrato de obra en 23 meses, es decir, del lo. de septiembre de 1984 a junio de 1986, más los ¡intereses comerciales y la corrección monetaria desde junio de 1986"; y, por último, absolvió a la demandada de las demás pretensiones formuladas contra ella y le impuso condena al pago de costas, en ambas instancias, en un 50%. 6.- Contra el fallo del Tribunal, Exp. 4714 10 “EPUBLICA DE COLOMBIA interpusieron entonces el recurso extraordinario de casación ambas partes, como aparece en memoriales que obran a folios 59 y 61 del cuaderno No. 8, recursos que fueron concedidos por el Tribunal en auto de 30 de julio de 1993 (f1s. 64 y 65, C-8). 7.- La sociedad Construcciones Tissot y Cía S.A., en memorial que obra a folio 9 del cuaderno de la Corte, desistió del recurso extraordinario de Casación por ella interpuesto, desistimiento que fue aceptado por la Corte en auto de 17 de noviembre de 1993 (fl. 12, cdno. citado). 8.- En tales condiciones, solo queda en pie el recurso de casación interpuesto contra la sentencia aludida por la parte demandada, de cuya decisión se ocupa ahora la Corte.

11. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL t.- Inicia la sentencia de segunda instancia dictada en este proceso, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, con una síntesis de la demanda y' su contestación,

así como de la actuación procesal y del fallo proferido por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, luego de lo cual analiza los presupuestos Exp. 4714 11 REPUBLICA DE COLOMBIA procesales y expresa que, por cuanto no halla causal de invalidez de lo actuado, no obstante lo confusa que aparece la demanda inicial, procederá, interpretándola, a pronunciar sentencia de mérito (f1s. 30 a 42, C-8). 2.- A continuación, procede el Tribunal a analizar la orden de compra No.05-90-400485-04 de junio 17 de 19%3 y su anexo denominado "Términos y Condiciones Generales", así como la correspondencia enviada por la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. a la empresa Construcciones Tissot y Cía S.A., algunas "copias informales de documentos sin firma", télex y telegramas cruzados entre las partes, y, además, la prueba pericial que obra en el proceso, y el contrato celebrado entre las partes (fls. 43 a 48, C-8). 3.- En relación con el contrato que dio origen a este litigio, manifiesta el Tribunal que: 3.1.- Conforme lo aceptan las partes, su objeto era "la fabricación de los elementos estructurales para el edificio de bodega y mantenimiento de camiones del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte, ubicado en la Guajira (Albania-La Mina)” (fs. 48, in fine y 49, C-8). A renglón seguido, expresa que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., en ese contrato "determinó las especificaciones y planos

Exp. 4714 12

“¿PUBLICA DE COLOMBIA

Q>l FE Faprema de Justicia generales, se comprometió a suministrar los perfiles británicos standard de acero estructural y a pagar el precio por la ejecución de la obra y Tissot se obligó a preparar los planos de taller y montaje y a proporcionar la mano de obra, materiales colombianos y suministros para la confección del edificio, como peldaños, parrillas, pernos de anclaje y montaje, soldadura, placas de base, samblasteado y pintura, etc.”, lo que significa, a juicio del Tribunal que lo pactado fue "un contrato de obra, porque el acuerdo de voluntades apuntó precisamente a buscar un resultado final o confección de una obra material, que eran los elementos estructurales para el edificio de bodega y mantenimiento de camiones en el Proyecto Carbonífero del Cerrejón", contrato en el que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., fue quien “encargó la obra” y Construcciones Tissot y Cía. S.A. asumió la calidad de "artífice", razón ésta por la cual ese contrato se enmarca dentro de lo previsto por el artículo 2053 del Código Civil, lo que significa que se trata de un contrato nominado, principal, "bilateral, conmutativo, consensual, tracto sucesivo, oneroso y mercantil, conforme a lo dispuesto por los artículos 12 y 15 del Código de Comercio (fl1s. 49, C-8). 3.2.- Manifiesta luego el Tribunal que el "valor total autorizado” del contrato aludido, fue de $261000.000 y que, según lo pactado, habría de

Exp. 4714 13 PUBLICA DE COLOMBIA RA terminarse su ejecución el lo. de septiembre de 1984, Agrega, además, que los materiales "a suministrar por Tissot”, tendrían "precios unitarios en pesos, firmes para toda la fabricación” de tal forma que no estarían sujetos 'a reajustes por ninguna razón'" (fl. 49, C-8), materiales que deberían suministrarse en cantidades simplemente "estimadas". En ¡igual forma, y respecto del material suministrado por la Sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, se pactó que "las cantidades requeridas serán determinadas de mutuo acuerdo por MKI y Construcciones Tissot" y que, si esta última "tiene que suministrar algunas placas o perfiles se le aplicará el precio unitario” (f1. 50, C-8). En cuanto a la entrega prosigue el Tribunal-, en la página 6 del contrato! aludido, aparece que las partes convinieron que los "planos :de taller” deberían presentarse dentro del término de dos semanas "a partir del recibo de la "orden de compra”, en tanto que los ”planos de montaje” debían presentarse en secuencia con los despachos de acero", todo lo cual permitiría terminar la ejecución del contrato el lo. de septiembre de 1984 (fl. 50, C-8). No obstante, los contratantes estipularon que en caso de entregarse con retraso los materiales por el fabricante, habría de solicitarse aprobación a la otra parte para realizar una fabricación "fuera de secuencia", en cuyo caso si tal aprobación Exp. 4714 '14

REPUBLICA DE COLOMBIA ya te Saprema de Justicia 4.- A continuación procede el Tribunal a analizar, bajo el título "Desarrollo del Contrato", la ejecución del mismo y, a este efecto, anota que conforme a la "orden de compra" la sociedad demandante tenía “dos semanas para entregar los primeros planos y no lo hizo", hecho éste que el representante legal de Construcciones Tissot y Cía S.A. explicó en el interrogatorio de parte por él absuelto, como una consecuencia obligada de haber sido introducidos por la Sociedad Morrison International Company Inc. algunos cambios respecto de la obra (perfiles) que debían suministrarse, aseveración ésta que aparece respaldada por las instrucciones escritas dirigidas a Tissot por la parte demandada el 18 y 25 de agosto y, posteriormente el 10 de octubre de 1983, en las cuales, además de instruir para que se realizaran algunos cambios, se pedía que los mismos debían reflejarse "en los planos que debía presentarle, por lo que de incumplimiento de Tissot en la presentación de' los planos no puede hablarse” (fl. 51, C-8). Además, "en ninguna de las comunicaciones señaladas MKI reclama a Tissot por la falta de presentación de planos el 27 de julio de 1983; muy por el contrario, del contenido de las comunicaciones se desprende que MKI pretendía que los planos que se le presentaran después del 10 de octubre de 1983 y documentaran sus últimas instrucciones, como efectivamente sucedió el 27 de octubre de 1983, fecha en que Tissot entregó los planos a MKI, como lo acepta la

Exp. 4714 16 REPUBLICA DE COLOMBIA demandante (fls. 51 y 52, C-8). Pero es más, -prosigue el Tribunal-, “los cambios no se produjeron solamente antes de la presentación de planos", porque, conforme .a la correspondencia cruzada entre las partes posteriormente, “por diversos factores, el programa 0 secuencia de fabricación inicialmente diseñado en la "orden de compra?” no pudo cumplirse y por eso, como lo concluyen los peritos, un contrato que debía terminar en septiembre de 1984, solo vino a terminar en junio de 1986, es decir, 23 meses después", circunstancia ésta que, por lo visto, “no puede endilgarse a culpa exclusiva de la demandada, como lo pretende la demandante, ni tampoco a culpa exclusiva de la demandante, como lo quiere la demandada. La tardanza, se repite obedeció a múltiples factores, algunos imputables a MK1I, como los cambios de diseño y otros a Tissot, como las dificultades de transporte, programación y tesorería confesadas por su representante en el interrogatorio de parte" (fl. 52, C-8): Ante esta situación, como puede observarse de la contestación de la demanda, continúa el sentenciador=, las partes, optaron por la celebración de reuniones para discutir los problemas existentes y llegar a un acuerdo, lo que efectivamente se produjo, en razón de que "Tissot aceptó los cambios introducidos por MKI y Exp. 4714 17

”EPUBLICA DE COLOMBIA 4 . 3 4

MKT, entre otras cosas, los autorizó , ”;¿.. paga comenzar

E 15 a fabricar fuera de secuencia... , y colaboró realizando ES pagos a proveedores como 'Gutemberto, Forjas Bolívar y Pintuco...”, todo con el propósito de agotar el objeto del contrato"; es decir, que las partes, para solucionar las dificultades surgidas en la ejecución del contrato, lo modificaron durante ésta, y, por ello, la obra se terminó "varios meses después de lo inicialmente estimado" (f1. 52, C-8). 5.- Sentado lo anterior, el Tribunal expresa que para solucionar el litigio existente entre las partes, se hace necesario "dilucidar si es aplicable al caso el numeral to. del artículo 2060 del Código Civil”, luego de cuya transcripción parcial, asevera el ' ñ fallador de segundo grado que la norma “en cuestión no es aplicable al caso litigado, por cuanto la obra se desarrolló conjuntamente entre MKI y Tissot”, y no únicamente por el empresario; porque, además, no se prefijó un precio total único, sino que se acordaron "precios unitarios firmes no sujetos a reajuste para los materiales que debía suministrar Tissot, dejando la posibilidad de que los materiales secundarios que hubieren de ser comprados en Colombia por Tissot, serían facturados "por separado"; y, finalmente, porque “dentro del mismo cuerpo del contrato se abrió la posibilidad para la modificación del precio al convenirse, respecto Exp. 4714 18 yA M EPUBLICA DE COLOMBIA de posibles cambios, en los "Términos y Condiciones Generales”, artículo 30., que si tales cambios ocasionan un aumento o reducción en el costo o en el tiempo

requeridos para la ejecución, deberá efectuarse un ajuste equitativo en el precio y en el programa de entrega?' (fl. 53, C-8). De esta manera, conforme a lo pactado por las partes 'en el contrato inicial, ellas mismas establecieron "la solución para este litigio al convenir en la 'orden de compra” que en caso de autorizarse por MKI a Tissot para fabricar fuera de secuencia la obra, como ocurrió, ”se la pagaría por esta fabricación al terminarla...” y acordarse, igualmente, en los Términos y Condiciones Generales”? artículo 3, que 'si tales cambios ocasionan un aumento o reducción en el costo o en el tiempo requeridos para la ejecución, deberá efectuarse un ajuste equitativo en el precio y en el programa de entrega'” (fl. 54, C-8). Por ello, ha de concluirse entonces, que en virtud de haberse impartido "autorización para fabricar fuera de secuencia", ha de "pagarse el tiempo adicional trabajado”; y, de otro lado, como en razón de los cambios introducidos para la fabricación de los elementos a que se refiere el contrato, se aumentó también "el tiempo requerido para la ejecución”, en desarrollo de las estipulaciones contractuales al respecto, ha de efectuarse "un ajuste Exp. 4714. 19 “¿PUBLICA DE COLOMBIA equitativo en el precio”, con apoyo no solo en el texto mismo del contrato, sino, también en lo dispuesto por los artículos 1618 y siguientes (fl. 54, C-8). 6.- En ese orden de ideas, el Tribunal precisa luego el alcance de la condena que habrá de imponerse a la parte demandada, para lo cual expresa que,

como no resulta "equitativo" que ésta "asuma la totalidad de los sobrecostos, ni tampoco que los soporte íntegramente Tissot", pues ellos no sobrevinieron como consecuencia de la conducta contractual de una sola de las partes, sino que se ocasionaron “por la concurrencia de factores atribuíbles a ambos contratantes", tales sobrecostos deben ser asumidos por "las dos partes en igual proporción, es decir, mitad y mitad" (fl. 55, C-8). De igual manera, manifiesta el Tribunal que la primera de las pretensiones incoadas por la parte demandante deberá desestimarse, ya que la obra fue ejecutada totalmente, lo que indica que para el efecto "se contó con lo necesario"; y, seguidamente, expresa que nada se probó "en cuanto a elementos defectuosos” y agrega que, "en cuanto a entregas tardías, además de haber sido consentidas se comprenden dentro de los sobrecostos por prolongación del término inicial”, razón por la cual la sociedad demandada habrá de asumir, también respecto de las demás pretensiones "el 50% de los Exp. 4714 20 REPUBLICA DE COLOMBIA sobrecostos sufridos por tissot por la ampliación del término de ejecución del contrato de obra en 23 meses, es decir, del 10. de septiembre de 1984 a junio de 1986, más los intereses comerciales y la corrección monetaria desde junio de 1986", con la advertencia de que "la cuantía total que se liquide de los sobrecostos por capital no podrá exceder lo estimado en las pretensiones2 , 3 y 4 de

la demanda, (art. 305 del C.P.C.) y la condena en concreto por capital a cargo de MKI no podrá llegar sino hasta el 50% de este valor” (f1. 55, C-8). Además, agrega el Tribunal que "los sobrecostos por los primeros 5 meses, en principio no podrán exceder la suma estimada por tissot en la comunicación que obra a folios 86 a 88 del primer cuaderno, esto es $20453.410, salvo que se infirme plenamente dentro del incidente de liquidación la confesión de Tissot contenida en este escrito (art. 201 del C.P.C.), que es auténtico de acuerdo con lo previsto en el art. 276 del C.P.C.", liquidación que habrá de realizarse por el trámite señalado en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, conforme al texto de esas normas legales anterior a la vigencia del Decreto 2282 de 1989, por cuanto, en criterio del Tribunal, tales son las normas aplicables en los procesos pendientes de fallo cuando entró en vigencia el citado decreto. (fls. 55 y 56, C-8). 7.- En cuanto a las excepciones de mérito Exp. 4714 21 A REPUBLICA DE COLOMBIA propuestas por la parte demandada, afirma el Tribunal que "no se requiere un mayor estudio porque no se expresaron sus fundamentos" y porque, además, no se encuentran probadas (fl. 56, C-8). 8.- Por último, y en atención a que lo pretendido por el demandante se le concede en forma parcial, manifiesta el Tribunal que, conforme a lo

establecido por el artículo 392, numeral 50., del Código de Procedimiento Civil, la sociedad demandada será condenada a pagar el 50% de las costas causadas en ambas instancias (fl. 56, C-8). 111.- LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos se formulan por el recurrente contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 21 de mayo de 1993, en este proceso, ambos por violación indirecta de normas de derecho sustancial, los cuales serán despachados conjuntamente, por cuanto se expondrán algunas consideraciones. CARGO PRIMERO Con apoyo en la primera de las causales de casación establecidas por el artículo 368 del Código de Exp. 4714 22 A PUBLICA DE COLOMBIA ve Huprema de Justicia Procedimiento Civil, acusa el recurrente la sentencia impugnada de quebrantar "indirectamente y por el concepto de falta de aplicación, los artículos 1496 y 1609 del C. Civil, 305 del C. de P. Civil y 2 y 822 del Código de Comercio” así como "por aplicación indebida, los artículos 1494, 1495, 1502, 1613, 1614, 2053 y 2056 del

C. Civil”, por haber incurrido en errores de hecho en la apreciación probatoria (fl. 34, cdno. Corte).

Para sustentar la acusación así formulada, manifiesta el censor que, aun cuando el Tribunal advirtió que la sociedad demandada formuló la excepción de incumplimiento del contrato por la parte demandante, a11í mismo expresó "que por cuanto 'no se expresaron sus

fundamentos” (f1. 56) no se hará un mayor estudio de las excepciones propuestas y que, como : 'se presentaron incumplimientos recíprocos que fueron aceptados por las partes y que prolongaron el tiempo de ejecución del contrato, haciendo necesario un ajuste equitativo del precio? no se declarará probada la excepción de incumplimiento” (fls. 34 y 35, cdno. Corte). Expresa a continuación el recurrente que cometió en esa apreciación, por dos aspectos error de hecho trascendente el Tribunal al proferir la sentencia que ahora se combate: de un lado, porque no tuvo en cuenta para llegar a esa conclusión, que en el escrito de Exp. 4714 23 REPUBLICA DE COLOMBIA contestación a la demanda (f1ls. 353 a 368, C-1), la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. relató los hechos constitutivos de “graves incumplimientos del contrato por parte de Tissot", en los cuales se apoya la excepción cuya declaración denegó el Tribunal, tales como el no haber entregado "los planos en el término pactado sino varios meses después, el 27 de octubre de 1983", ni tampoco "las listas de materiales con cada plano de taller, lo que apenas empezó a satisfacer el 2 de febrero de 1984" (fl. 35, cdno. Corte). Agrega luego el recurrente que la alegación de tales hechos por la parte demandada en la contestación de la demanda se ajusta a las normas procesales