CSJ - SC27-03-1996 4714

7 = -PYBLICA DE COLOMBIA EZPPSS ME is -- Q204 5 Juprena de Justicia S _ 22

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA

Santafé de Bogotá, D.C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y seis (1996)

Referencia: Expediente 4714

Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 21 de mayo de 1993, en el proceso ordinario iniciado contra la recurrente por la empresa CONSTRUCCIONES TISSOT Y

COMPAÑIA S.A.

TI. ANTECEDENTES 1,- Mediante demanda que obra a folios 230 a 347 del cuaderno No. 1, que por reparto correspondió al Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, la empresa CONSTRUCCIONES TISSOT Y COMPAÑIA S.A. convocó a un proceso ordinario de mayor cuantía a la sociedad MORRISON 4 KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., para que cumplida su “PUBLICA DE COLOMBIA Tapsema de Sasticia : 2: 0205 tramitación, mediante sentencia se condenase a la parte demandada a pagar a la actora la suma de $179419.930.20, por no haber entregado algunos materiales oportunamente y por falta de entrega de otros, a que se había obligado la parte demandada, conforme al contrató contenido en la orden de compra No. 05-90-400485-04, de 17 de junio de

1983, mediante la cual la sociedad demandada se obligó para con la actora a la fabricación "de los elementos estructurales para los edificios. de mantenimiento y bodega No. 1, 2 y 3, ubicados en la Guajira (Albania-La Mina, dentro del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte)", (f1. 231, cdno. Corte), orden de compra expedida por un valor inicial estimado en $261'000.000. Así mismo solicita se condene a la parte demandada a pagar a la actora la suma de $54”149.469 por concepto de sobrecosto de cálculos estructurales y diseños, confección, revisión, tiempo de espera de listas de avance de materiales,. revisión de planos por cambio de espesores para las platinas de base de las columnas del edificio denominado No. 1, demoras en la aprobación de planos de taller y montaje, y otros conceptos; la suma de $32'627.563.96 por sobrecosto por peso de soldadura; la cantidad de $17'203.992,22 por sobrecosto de obras adicionales ejecutadas por la parte actora y $2'171.158.43 por cuentas de cobro pendientes de pago a la demandante por la demandada, sumas éstas de dinero que ascienden en total a $285'572.113.80 (fis. 341 a 345, C1), respecto de las cuales habrá de condenarse, además,

REPUBLICA DE COLOMBIA

NS S ple Sapsretna de Justicia -- 0206 al pago de intereses causados "una vez se dicte la sentencia", incluyendo al hacer la liquidación

respectiva, "la indexación según certificación de la autoridad correspondiente” (f1. 232, 0=1). 2.- Fundó sus pretensiones la parte actora, en resumen, en los siguientes hechos: 2.1.- Mediante orden de compra No. 05-90-400485-04, debidamente aceptada el 17 de junio de 1983, Construcciones Tissot y Cía S.A. y la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc.,:' celebraron un contrato mediante el cual la sociedad demandada se obligó a fabricar y suministrar a la actora "los elementos estructurales para los edificios de mantenimiento y bodega No. 1, 2 y 3, ubicados en la Guajira (Albania-La Mina, dentro del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte”). 2.2.- En desarrollo del contrato referido la sociedad demandada, a mediados de octubre de 1983 y con un retardo de 45 días, hizo entrega de algunos "perfiles o vigas", en cantidad de 108.7 tonéladas, pese a que debería haber entregado en esa oportunidad "1.100 toneladas de acuerdo al programa de fabricación y entrega"(f1l. 234, C-1). Exp. 4714 3 ¿?UBLICA DE COLOMBIA 2 Hans eta de Justicia 0207 2,3.- No obstante que, conforme a lo pactado para el mes de febrero de 1984 deberían haberse suministrado por la sociedad demandada 1.100 toneladas de los materiales requeridos "para el primer edificio”, para esa época solo se habían suministrado 795.569 toneladas, así como tampoco entregó, en la cantidad pactada los "perfiles menores", los que "eran imprescindibles para la

fabricación completa del primer edificio” (f1. 234, C-1). 2.4.- a. La demora por parte de la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. en la entrega de materiales a Construcciones Tissot y Cía. S.A., para el primer edificio fue de siete (7) meses, lo que ocasionó perjuicios a la actora, que le impidieron la terminación de la obra en el tiempo previsto. Ao i 2.5.- La sociedad Construcciones Tissot y Cía. S.A., en correspondencia librada a la demandada, entre enero de 1984 y febrero de 1986 (fIs. 237 a 243, C-1), insistió ante esta última en sus reclamaciones para que le fueran suministrados oportunamente los materiales a que ésta'se obligó, según la orden de compra No. 05-90-400485-04 y para que, además, le resarciera, mediante compensación los perjuicios causados por la demora en la provisión de tales materiales, sin que ello fuera posible: Exp. 4714 4 ¡EPÚUBLICA DE COLOMBIA 0208 2.6.- La sociedad demandada, incumplió ¡gualmente para con la sociedad: actora su obligación de elaborar los cálculos estructurales y el diseño para la construcción del edificio 1, asunto éste que fue objeto de nutrida correspondencia. entre las partes, así como de reclamación por la sociedad demandante a la demandada, al cabo de las cuales la parte demandante procedió a formular reclamación formal y directa a la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., no obstante lo cual, por. la demora

deliberada en la respuesta por parte de esta última, se causaron perjuicios a Construcciones Tissot y Cía S.A., por haberse producido “un nuevo sobrecosto" a consecuencia de las continuas revisiones de listas de avance de materiales ocasionadas por los cambios de miembros estructurales (sic) y respuestas tardías por parte de M.K.I. (fl. 252, C-1). 2.71.- Por cuanto la sociedad demandada no suministró en forma oportuna "materiales primarios (perfiles o vigas)", solicitó a la demandante "revisar todas las listas de materiales' y planos afectados", según comunicación de 25 de agosto de 1983, en la que se ordenó “un cambio en la lista de sustitución original (perfiles americanos por perfiles británicos)",. lo que implicó una "revisión de cálculos estructurales de las vigas afectadas (1B-7, 1B-8, 1B-9/ 18-42, 1B-73)", Exp. 4714 5 “PUBLICAD E COLOMBIA NES) ve Hapr eta de Justicia | -- 203 con sobrecostos causados por la "utilización de cien (100) horas hombre”, adicionales, asunto éste que, reclamado por la demandante a la demandada no recibió 1 ninguna respuesta definitiva (fls. 253 y 254, C-1). 2.8.- La sociedad Morris Knudsen international Company Inc., no obstante la insistencia de Construcciones Tissot y Cía S.A., incurrió en demoras “en la aprobación de planos de taller y montaje” elaborados por esta última, al punto de que hubo de

esperar para el efecto "un tiempo acumulado de 287 días", lo que implica una "disminución en productividad”, con mayores costos, incluídos los ocasionados por una Convención Colectiva de Trabajo suscrita para el período 1985-1986, que significó aumentos salariales para el personal de Construcciones Tissot y Cía 'S.A.q,ue hubo de permanecer laborando "al extenderse la orden de compra más allá del plazo fijado para ella (diciembre de 1984)" (fls. 256 a 259, C-1). 2.9.- A consecuencia - del incumplimiento de la parte demandada se produjeron sobrecostos "por peso de soldadura a la parte actora, que originó cuentas de cobro de Construcciones Tissot y Cía S.A. a la sociedad Morrison Knudsen International Company e intercambio de correspondencia al respecto (fls. 260 a 263, C-1). Exp. 4714 6 “PUBLICA DE COLOMBIA : f210 2.10.- En virtud de la mala calidad de algunos materiales "perfiles torcidos "(fuera de tolerancia)", enviados por la Morrison Knudsen -International Company Inc., esta última hubo de realizar "trabajos adicionales", no contemplados en la orden de compra inicial, con mayor inversión de tiempo y de costos, que para 1984 ascendían a $9'659.952,20 y para 1985 a $6'494.033.00, no cancelados a la actora por la parte demandada (f1s. 264 a 266, C-1). SS 2.11.- La sociedad Construcciones Tissót y Cía S.A. formuló a la Morrison Knudsen

International Company Inc. las cuentas de cobro Nos. 136/85, 139/85, 068/85, 145/85, por las sumas de $122.808.00, $140.334.24, $203.188.00 y $353.256.20, en su orden, por diversos conceptos, las cualesno han sido canceladas por la demandada. 3.- Admitida que fue la demanda, por auto de 16 de septiembre de 1986, y notificadade ello la sociedad demandada, le dio contestación comó aparece a folios 359 a 368 del cuaderno No. 1. En ella, se opone a las pretensiones de la actora y formula las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, incumplimiento del contrato por Construcciones Tissot y Cía. S.A. y toda aquella otra que apareciere probada en'el proceso. y Exp. 4714 7 PJBLICAD E COLOMBIA Senrema de Justicia ' | ral t En relación con los hechos de a demanda, la sociedad Morris Knudsen International Company Inc. manifestó ser cierta la celebración del contrato a que dio origen la orden de compra No. 05-90-400485-04 de 17 de juniod e 1983; negó haber incumplido con la obligación de entregar a la actora materia prima (acero) conforme a lo pactado; expresó que Construcciones Tissot' y Cía S.A. entregó con 4 meses de retraso e incompletos, el 27 de octubre de 1983, los planos a que estaba obligada de acuerdo con lo previsto en la orden de compra aludida, pues tal hecho debería haber ocurrido, a mas tardar dos

semanas despuésde la fecha de esa orden de compra, es decir a partir del 17 de junio de 1983; que la actora incumplió la obligación de incorporar la lista de materiales "en cada plano de taller", lo que tan solo hizo parcialmente el 2 y el 9 de febrero dé 1984, a consecuencia de lo cual la sociedad demandada no pudo hacer oportuno suministro de los materiales, pues éste dependía del conocimiento que tuviera de los planos; y que, esa fue la razón por la cual para el mes de noviembre de 1983 tan solo se habían fabricado 38 de las 170 toneladas métricas de materiales,lo que ocasionó demoras en la ejecución del contraAsít omis.mo , expresó que la sociedad Construcciones Tissot y Cía S./A., a pesar de tener en sus depósitos material de construcción colombiana y estar autorizada para suministrarlo con imputación a la orden de compra y por el precio unitario Exp. 4714 8 "PUBLICA DE,COLOMBIA c212 pactado, reclamó para hacerlo una aujorizagión de la sociedad demandada, que no requería para el efecto. De la misma manera, pese a que para el mes de'enero.de 1984 la parte actora tenía planos aprobados para 800 toneladas métricas y no obstante que tenía disponibles 650 para su fabricación, no había fabricado sino 25 y tenía en proceso de fabricación 325 más, por lo que fue autorizada por la sociedad demandada para realizar fabricación fuera de lo previsto en el contrato, en virtud de una programación y dirección ineficiente. Agrega, además que,

en general, el retraso en la ejecución del contrato se debió en lo esencial por una baja productividad de la empresa demandante y no a demoras de la parte' demandada. Así mismo, expresa que, la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., para suplir, dificultades de tesorería de Construcciones Tissot y cta. S.A, hubo de pagar, por cuenta de ésta, $12'930.523/41 a dutemberto, Forjas Bolívar y Pintuco, $3169.476.59, por compra de algunos implementos y, luego, por diversos conceptos, la suma de $1'462.507 a Forjas Bolívar, pagos que se realizaron a solicitud de la actora y que, igual aconteció para la compra de 300 galones' de pintura en el mes de abril de 1985, por un valor de: $1”369.500. Por último, manifiesta que el acero fabricado y pintado por Construcciones Tissot y Cía S.A., acusaba baja calidad, por deficienciasde ésta. Exp. 4714 9 PUBLICA DE COLOMBIA E Siprema de Justicia E 4.- En razón de haber sido aceptado un e ' impedimento del Juez 21 Civil de Circuito, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual, en sentencia proferida el 27 de julio de 1990 (fls. 571 a 5613, C-1), denegó las súplicas de la demanda. 5.- Apelado el fallo de primer grado por el apoderado de la parte demandante (f1s. 615 a 629, Ct), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Santafé de Bogotá, desató la apelación mediante sentencia de 21 de mayo de 1993, que obra a folios 30 a 57 del cuaderno No. 8, en la cual revocó la proferida por el aquo,, declaró no probadas las excepciones propuestas, condenó a la parte demandada a pagar a Construcciones Tissot y Cía S.A. "dentro de los cinco! (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que los liquide, el 50% de los sobrecostos” sufridos por la actora, "por la ampliación del término de ejecución del contrato de obra en 23 meses, es decir, del lo. de septiembre de 1984 a junio de 1986, más los ¡intereses comerciales y la corrección monetaria desde junio de 1986"; y, por último, absolvió a la demandada de las demás pretensiones formuladas contra ella y le impuso condenaa l pago de costas, en ambas instancias, en un 50%, 6.- -Contra el fallo: del' Tribunal, Exp. 4714 10 CA AA A a DA A IAN aun a “¿PUBLICAD E COLOMBIA Nos] ¡Le Saprerma de Justicia 22 2149 interpusieron entonces el recurso extraordinario de casación ambas partes, como aparece en memoriales que obran a folios 59 y 61 del cuaderno No. 8, récursos que fueron concedidos por el Tribunal en auto de 30 de julio de 1993 (fl1s. 64 y 65, C-8). 7.- La sociedad Construcciones Tissot y Cía S.A., en memorial que obra a folio 9 del cuaderno de la Corte, desistió del recurso extraordinario de Casación

por ella interpuesto, desistimiento que fue aceptado por la Corte en auto de 17 de noviembre de 1993 (fl. 12, cdno. citado). 8.- En tales condiciones, solo queda en pie el recurso de casación interpuesto contra la sentencia aludida por la parte demándada, de cuya decisión se ocupa ahora la Corte. J

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL t.- ¡Inicia la sentencia de segunda instancia dictada en este proceso, por el Tribunal Superiorde l Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, con una síntesis de la demanda 'y' su contestación, así como de la actuación procesal y del fallo proferido por el Juzgado 22 Civil del Circuito de 'Santafé de Bogotá, luego de lo cual analiza los presupuestos Exp. 4714 11

“UYBLICA DE COLOMBIA

' 215 Ml y procesales y expresa que, por cuanto no halla causal de invalidez de lo actuado, no obstante lo confusa que aparece la demanda inicial, procederá, interpretándola, a pronunciar sentencia de mérito (fls. 30 a 42, C-8). 2.- A continuación, procede el Tribunal a analizar la orden de compra No.05-90-400485-04 de junio 17 de 1993 y su anexo denominado "Términos y Condiciones Generales", así como la correspondencia enviada por la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. a la eS empresa Construcciones Tissot y Cía S.A., algunas "copias informales de documentos sin firma", télex y telegramas cruzados entre las partes, y, además, la prueba pericial

que obra en el proceso, y el contrato celebrado entre las partes (fls. 43 a 48, C-8). 3.- En relación con el contrato que dio origen a este litigio, manifiesta el Tribunal que: ¡ 3.1.- Conforme lo aceptan las partes, su objeto era "la fabricación de los” elementos estructurales para el edificio de bodega y mantenimiento de camiones del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte, ubicado en la Guajira (Albania-La Mina)” (f1ls. 48, in fine y 49, C-8). A renglón seguido, expresa que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., en ese contrato "determinó las especificaciones y planos Exp. 4714 12 JB8LICA DE COLOMBIA -- 4216 de Justicia generales, se comprometió a suministrar los perfiles británicos standard de acero estructural y a pagar el precio por la ejecución de la obra y Tissot se obligó a preparar los planos de taller y montaje y a proporcionar la mano de obra, materiales colombianos y suministros para la confección del edificio, como peldaños, parrillas, pernos de anclaje y montaje, soldadura, placas de base, samblasteado y pintura, etc.”, lo que significa, a juicio del Tribunal que lo pactado fue "un contrato de obra, porque el acuerdo de yoluntades apuntó precisamente a buscar un resultado final o confección de una obra material, que eran los elementos estructurales para el edificio de bodega y mantenimiento de camiones en el Proyecto Carbonífero del Cerrejón”, contrato en el que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., fue

quien “encargó la obra” y Construcciones Tissot y Cía. S.A. asumió la calidad de "artífice", razón ésta por la cual ese contrato se enmarca dentro de lo previsto por el artículo 2053 del Código Civil, lo que significa que se trata de un contrato nominado, principal, bilateral, conmutativo, consensual, tracto sucesivo, oneroso y mercanti1, conforme a lo dispuesto por los artículos 12 y 15 del Código de Comercio (fls. 49, C-8). 3.2.- Manifiesta luego el Tribunal que el "valor total autorizado” del contrato aludido, fue de $261000.000 y que, según lo pactado, habría de Exp. 4714 13 AE E PET RE A A A AN o NS A ¿PUBLICA DE COLOMBIA terminarse su ejecución el o. de septiembre de 1984. Agrega, además, que los materiales "a suministrar por Tissot", tendrían "precios unitarios en pesos, "firmes para toda la fabricación de tal forma que no estarían sujetos 'a reajustes por ninguna razón” " cr. 49, C-8), materiales que deberían suministrarse en cantidades simplemente “estimadas”. En igual forma, y respecto del material suministrado por la Sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, se pactó que "las cantidades requeridas serán determinadas de mutuo acuerdo por MK1I y Construcciones Tissot” y que, si esta última "tiene que suministrar algunas placas o perfiles se le aplicará el precio unitario” (f1. 50, C-8). En cuanto a la entrega prosigue el

Tribunal-, en la página 6 del contrato aludido, aparece que las partes convinieron que los "planos'de taller” deberían presentarse dentro del términod e dos semanas "a partir del recibo de la orden de compra”, en tanto que los planos de montaje” debían presentarse en secuencia con los despachos de acero”, todo lo' cual permitiría terminar la ejecución del contrato el 10. de' septiembre de 1984 (fl. 50, C-8). No obstante, los contratantes estipularon que en caso de entregarse con retraso los materiales por el fabricante, habría de solicitarse aprobación a la otra parte para realizar una fabricación "fuera de secuencia", en cuyo caso si tal aprobación Exp. 4714 14 A ¿PUBLICA DE COLOMBIA fuere otorgada, el valor de esa fabricación se pagaría "al terminarla" (f1. 50, C-8). :De otra parte, anota el Tribunal que en el anexo de la orden de compra titulado "Términos y Condiciones Generales", se convino que la sociedad demandada tendría derecho "de efectuar cambios O adiciones, de tiempo en tiempo, a las instrucciones, dibujos o especificaciones para los items o servicios que deban suministrarse bajo la orden, y el vendedor conviene en cumplir con tales avisos de cambio que serán parte del contrato. Si tales cambios ocasionan un aumento oO reducción en el costo o en el tiempo requeridos para la ejecución, -destaca el Tribunal-, deberá efectuarse un ajuste equitativo en el precio y el programa de entrega” (f1. 50, C-8). Por último, asevera el Tribunal que

en los artículos 10 y 11 de los "Términos y Condiciones Generales", se convino por las partes que la sociedad aquí demandada podría dar por terminado'el contrato "por incumplimiento de Tissot o por simple' conveniencia de MKI", sin que se hubiere hecho "ni Tlo-:uno, hi lo otro, ya que lo cierto es-que el contrato agotó sú objeto en junio de 1986, es decir, 23 meses después de lo previsto” (f1. 50, C-8). Exp. 4714 15 “PJBLICAD E COLOMBIA » Fepsema de Justicia | 24 4.- A continuación procede el Tribunal a analizar, bajo el título "Desarrollo del Contrato", la ejecución del mismo y, a este efecto, anota que conforme a la "orden de compra" la sociedad demandante tenía “dos semanas para entregar los primeros planos y no lo hizo”, hecho éste que el representante legal de Construcciones Tissot y Cía S.A. explicó en el interrogatorio de parte por 61 absuelto, como una consecuencia obligada de haber sido introducidos por la Sociedad Morrison International Company Inc. algunos cambios respecto de la obra (perfiles) que debían suministrarse, aseveración ésta que aparece respaldada por las instrucciones escritas dirigidas a Tissot por la parte demandada el 18 y 25 de agosto y, posteriormente el 10 de octubre de 1983, en las cuales, además de instruir para que se realizaran algunos cambios, se pedía que los mismos debían reflejarse "en los planos que debía presentarle, 'por lo que de incumplimiento de Tissot en la presentación de los planos

no puede hablarse" (f1. 51, C-8). Además, "en ninguna de las comunicaciones señaladas MKI reclama a Tissot por la falta de presentación de planos el 27 de julio de 1983; muy por el contrario, del contenido de las comunicaciones se desprende que MKI pretendía que los planos que se 'le presentaran después del 10 de octubre de 1983 y documentaran sus últimas instrucciones, como efectivamente sucedió el 27 de octubre de 1983, fecha en que Tissot entregó los planos a MKI, como lo acepta la Exp. 4714 16

2EPUBLICA DE COLOMBIA ¿

ORA — ]e od OP a demandante (f1s. 51 y 52, C-8). Pero 'es más, -prosigue el Tribunal-, “los . ¿ vo cambios no se produjeron solamente antes de la presentación: de planos", porque, conforme a la correspondencia cruzada entre las partes posteriormente, "por diversos factores, el programa oO secuencia de fabricación inicialmente diseñado en la “orden de compra” no pudo cumplirse y por eso, como lo concluyen los peritos, un contrato que debía terminar en septiembre de 1984, solo vino a terminar en junio de j986, es decir, 23 meses después”, circunstancia ésta queno lo visto, "no $ puede endilgarse a culpa exclusiva de la demandada, como lo pretende la demandante, ni tampoco a culpa exclusiva de la demandante, como lo quiere la demandada. La tardanza, se repite obedeció a múltiples factores, algunos imputables a MKI, como los cambios de diseño y otros a Tissot, como las dificultades de “transporte,

programación y tesorería confesadas por' su répresentante en el interrogatorio de parte" (fl. 52, C-8); Ante esta situación, comó puede observarse de la contestación de la demanda, -cóntinúa el sentenciador-, las partes, optaron por a celebración de reuniones para discutir los problemas existentes y llegar a un acuerdo, lo que efectivamente se produjo, en razón de que "Tissot aceptó los cambios introducidos por MKI y , t : Exp. 4714 17 ¿

ES IS A A o A A A

REPUBLICA DE COLOMBIA

221 MKI, entre otras cosas, los autorizó '... para comenzar a fabricar fuera de secuencia...” y colaboró, realizando pagos a proveedores como 'Gutemberto, Forjak Bolívar y Pintuco...”, todo con el propósito de agotar el objeto del contrato”; es decir, que las partes, para' solucionar las dificultades surgidas en la ejecución del contrato, lo modificaron durante ésta, y, por ello,l a obra se terminó "varios meses después de lo ¡inicialmente estimado” (f1. 52, C-8). 5.- Sentado lo anterior, el Tribunal expresa que para solucionar el litigio existente entre las partes, se hace necesario "dilucidar si es aplicable al caso el numeral to. del artíc2u06l0 ode l Código Civil", luego de cuya transcripción parcial, asevera el fallador de segundo grado que la norma en cuestión no es aplicable al caso litigado, por: cuanto va obra "se desarrolló conjuntamente entre MKI-. y Tissot”, y no únicamente por el empresario; porque, además, no se prefijó un precio total único, sino que se acordaron

“precios unitarios firmes no sujetos a reajuste para los materiales que debía suministrar Tissot, ¡dejando la posibilidad de que los materiales secundarios que hubieren de ser comprados en Colombia por Tissot, serían facturados "por separado”; y, finalmente, porque “dentro del mismo cuerpo del contrato se abrió la posibilidad para la modificación del precio al convenirse, respecto Ñ Exp». 4714 18 ¿3 /BLICAD E COLOMBIA D o Faprema de Juslicia 2 222 de posibles cambios, en los "Términos y Condiciones Generales”, artículo 30., que si tales cambios ocasionan un aumento o reducción en el costo o en el tiempo requeridos para la ejecución, deberá efectuarse un ajuste equitativo en el precio y en el programa de entrega?" (f1. 53, C-8). De esta manera, conforme a lo pactado por las partes en el contrato inicial, ellas mismas establecieron "la solución para este litigio al convenir en la 'orden de compra” que en caso de autorizarse por MKI a Tissot para fabricar fuera de secuencia la obra, como ocurrió, 'se la pagaría por esta fabricación al terminarla... y acordarse, igualmente, en los Términos y Condiciones Generales artículo 3, que si tales cambios ocasionan un aumento o reducción en el costo o en el tiempo requeridos para la ejecución, deberá: efectuarse un ajuste equitativo en el precio y en el programa de entrega" (fl. 54, C-8). Por ello,' ña de “concluirse entonces, que en virtud de haberse ' impartido "autorización para fabricar fuera de secuencia", ha de

"pagarse el tiempo adicional trabajado"; y, de otro lado, como en' razón de los cambios introducidos para la fabricación de los elementos a que se 'refiere el contrato, se aumentó también "el tiempo 'requerido para la ejecución”, en desarrollo de las estipulaciones contractuales al respecto, ha de efectuars"eun ajuste Exp. 4714 19 "BLICA DE COLOMBIA 1£223 equitativo en el precio", con apoyo no solo en el texto mismo del contrato, sino, también en lo dispuesto por los artículos 1618 y siguientes (fl. 54, C-8). 6.- En ese orden de ideas, el Tribunal precisa luego el alcance de la condena que habrá de imponerse a la parte demandada, para lo cual expresa que, como no resulta "equitativo" que ésta "asuma la totalidad de los sobrecostos, ni tampoco que los soporte íntegramente Tissot", pues ellos no sobrevinieron como consecuencia de la conducta contractual de una sola de las partes, sino que se ocasionaron "por la concurrencia de factores atribuíbles a ambos contratantes”, tales sobrecostos deben ser asumidos por "las dos partes en igual proporción, es decir, mitad y mitad" (fl. 55, C-8). De igual manera, manifiesta el Tribunal que la primera de las pretensiones incoadas por la parte demandante deberá desestimarse, ya que la obra fue ejecutada totalmente, lo que indica quie para el efecto “se contó con lo necesario"; y, seguidamente, expresa que nada se probó "en cuanto a elementos defectuosos” y agrega que, "en cuanto a entregas tardías, además de

haber sido consentidas se comprenden dentro de los sobrecostos por prolongación del término inicial”, razón por la cual la sociedad demandada habrá «de asumir, también respecto de las demás pretensiones "el 50% de los Exp. 4714 20 “?UBLICA DE COLOMBIA 1224 sobrecostos sufridos por tissot por 1 ampliación del término de ejecución del contrato de obra en 23 meses, es decir, del lo. de septiembre de 1984 a junio de 1986, más los intereses comerciales y la corrección monetaria desde junio de 1986", con la advertencia de que “la cuantía total que se liquide de los sobrecostos por capital no podrá exceder lo estimado en las pretensiones 2, 3 y 4 de la demanda, (art. 305 del C.P.C.) y la condena en concreto por capital a cargo de MKI no podrá llegar sino hasta el 50% de este valor" (fl. 55, C-8). Además, agrega el Tribunal que "los sobrecostos por. los primeros 5 meses, en principio no podrán exceder la suma estimada por tissot en la comunicación que obra a folios 86 a 88 del primer cuaderno, esto es $20453.410, salvo que se infirme plenamente dentro del incidente de liquidación la confesión de Tissot contenida en este éscrito (art. 201 del C.P.C.), que es auténtico de acuerdo con lo previsto en el art. 276 del C.P.C.", liquidación que habrá de realizarse por el trámite señalado en Tos artículos 307

y 308 del Código de Procedimiento Civil, conforme al texto de esas normas legales anterior á la vigencia del Decreto 2282. de 1989, por cuanto, en criterio del Tribunal, tales son las normas aplicables en los procesos pendientes de fallo cuando entró en vigencia el citado decreto. (fls. 55 y 56, C-8). 7.- En cuanto a las excepciones de mérito Exp. 4714 21 “EPUBLICA DE COLOMBIA 225 propuestas por la parte demandada, afirma el Tribunal que "no se requiere un mayor estudio porque no se expresaron sus fundamentos” y porque, además, no se encuentran probadas (fl. 56, C-8). 8.- Por último, y en atención a que lo pretendido por el demandante se le concede en forma parcial, manifiesta el Tribunal que, conforme a lo establecido por el artículo 392, numeral 5o., del Código de Procedimiento Civil, la sociedad demandada será condenada a pagar el 50% de las costas causadas en ambas instancias (fl. 56, C-8). 111.- LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos se formulan por el. recurrente contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 21 de mayo de 1993, en este proceso, ambos por violación indirecta de normas de derecho sustancial, los cuales serán despachados conjuntamente, por cuanto se expondrán algunas consideraciones. CARGO PRIMERO Con apoyo en la primera de las causales de casación establecidas por el artículo 368 del Código de Exp. 4714 22

PUBLICA DE COLOMBIA r226

Procedimiento Civil, acusa el recurrente la sentencia

impugnada de quebrantar "indirectamente y por el concepto de falta de aplicación, los artículos 1496 y 1609 del C. Civil, 305 del C. de P. Civil y 2 y 822 del Código de Comercio” así como "por aplicación indebida, los artículos 1494, 1495, 1502, 1613, 1614, 2053 y 2056 del

C. Civil", por haber incurrido en errores de hecho en la apreciación probatoria (fl. 34, cdno. Corte)