CSJ - SC27-03-2001 [6365]

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA o

1-;

SALA DE CASACION CIVIL ' RELATORIA , c cAsAcko-

,

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bogotá D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil uno (2001).

Ref.: Expediente No. 6365

Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala de Familia-, proferida el 8 de julio de 1996 en el proceso ordinario de petición de herencia incoado por VIRGINIA MUÑOZ MARTINEZ contra AVELINO, JORGE, JOSE MANUEL, HERIBERTO, GENTIL y ROVIRA MUÑOZ MARTINEZ, la sucesión de ISABEL

MARTINEZ VIUDA DE MUÑOZ y BERNARDINA MUÑOZ

SANCHEZ.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda que en reparto correspondió al Juez Séptimo de Familia de Cali, la parte actora Exp. No. 6365 1

, L/I3L1 -/1 IJE LAJLUMIJIA o yr/e e_WA-2(62,7(r x(4¿¿ec.a entabló proceso ordinario contra los demandados señalados para que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Que la señora VIRGINIA MUNOZ

MARTINEZ es la dueña de todos y cada uno de los derechos que le fueron adjudicados a ISABEL MARTINEZ VIUDA DE MUÑOZ en la sucesIón de MOISES MUÑOZ, al haberlos adquirido por la Escritura Pública número 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notaría de Dagua. 1.2. Que en consecuencia, queda sin valor alguno la adjudicación que de esos mismos derechos se hizo en la sucesión de ISABEL MARTINEZ VIUDA DE MUÑOZ, cuya partición fue aprobada por el Juez 7°. Civil del Circuito de Cali el 22 de noviembre de 1976. 1.3. Que se disponga que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali cancele el registro de la sentencia anteriormente mencionada, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria número 370-0011420. 1.4. Que la demandante VIRGINIA MUÑOZ MARTINEZ, en su carácter de hija, tiene derecho a la herencia del señor MOISES MUÑOZ MARTINEZ en concurrencia con los demandados AVELINO, JORGE, JOSE MANUEL, HERIBERTO, GENTIL y ROVIRA MUÑOZ MARTINEZ. 1.5. Que como consecuencia de las declaraciones 1 1. y 4a., se ordene que la partición efectuada en el J.S.B. Exp. No. 6365 2 j:/r-2 , o Ve proceso de sucesión del señor MOISES MUÑOZ MARTINEZ, mediante sentencia del 26 de noviembre de 1976, sea rehecha

con intervención de la demandante, a fin de que se la haga partícipe en las adjudicaciones correspondientes a sus respectivos derechos, corno subrogataria de la señora ISABEL MARTINEZ VIUDA DE MUÑOZ, cónyuge de Moisés Muñoz Martínez, y como hija de éste, con arreglo a las prescripciones legales. 1.6. Que se condene a cada uno de los demandados, por concepto de frutos del bien que recibieron en la partición, a pagar a la demandante la cuota que le corresponda, conforme lo dispone el artículo 1323 del C.C., a partir de la contestación de la demanda. 1.7. Que el bien inmueble de la sucesión del señor Moisés Muñoz Martínez es la finca rural denominada Santa Lucía, antes La Soledad, situada en la Vereda El Jordán, corregimiento de San Bernardo, municipio de Dagua, de una extensión superficiaria de 14 hectáreas 800 rnts.2, con casa de habitación en mal estado, paredes de bahareque, pisos de madera y techo de tejas de barro, seis piezas pequeñas, cocina y un corredor que la rodea, sembrada de piña y yuca, unas pocas matas de plátano, pasto natural y rastrojo, con agua corriente, cuyos linderos indica en la demanda. 1.8 Que del bien señalado anteriormente, de un avalúo de $55.000.00, le corresponden a la demandante, $27.830.00, por haberse subrogado en los gananciales de Isabel J.S.B. Exp. No. 6365 3 2,4, ft menicr fl44.0¿9;

( Martínez viuda de Muñoz y por ser heredera en iguales condiciones, con derecho a heredar. 1.9 Que como consecuencia de las declaraciones 7a. y 8a., se condene a la demandada BERNARDINA MUÑOZ SANCHEZ a restituir o entregar a la demandante, lo que sobrepase el 49.4% del inmueble, es decir el 50.6% que equivale a $27.830.00, al haber adquirido aquella, por escritura pública número 2084 del 10 de abril de 1991 de la Notaría 2a. de Cali, los derechos de los otros demandados en el inmueble, con sus aumentos y frutos. 1.10 Que se ordene la inscripción de esta sentencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, para lo cual se debe ordenar e;:pedición de las correspondientes copias.

2. Las pretensiones anteriores se fundan en los hechos que se resumen así: 2.1. El Juzgado 7°. Civil del Circuito de Cali mediante providencia del 1°. de diciembre de 1973 aprobó el trabajo de partición de los bienes de la sucesión del señor Moisés Muñoz Martínez, expediente protocolizado con la escritura pública número 2363 del 18 de junio de 1974 de la Notaría 3a. de Cali. 2.2. En dicha partición se le adjudicó a la señora Isabel Martínez viuda de Muñoz por su correspondiente J.S.B. Exp. No. 6365 4 o x/p, r( 1,9~(2", fl44,1X.

( hijuela por concepto de gananciales, un derecho por valor de $24.351,06, tornados de los $55.000.00 en que se avaluó la finca rural determinada en la pretensión séptima. 2.3. Por Escritura Pública número 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notaría de Dagua, la señora Isabel Martínez viuda de Muñoz transfirió a título de venta en favor de Virginia Muñoz Martínez, todos los derechos y acciones que por gananciales o cualquier otro título le correspondieran o pudieran corresponder, en su condición de cónyuge sobreviviente en la sucesión de Moisés Muñoz Martínez. 2.4. Virginia Muñoz Martínez no concurrió a la sucesión de su padre Moisés Muñoz Martínez, ni como heredera, ni como subrogataria de c'erechos que le correspondieran a su madre Isabel Martínez viuda de Muñoz, por lo que no se hizo ese reconocimiento. 2.5. La Escritura Pública número 96 deI 25 de febrero de 1966 de la Notaría de Dagua, por la que la señora Isabel Martínez viuda de Muñoz transfiere a título de venta todos sus derechos y acciones en la sucesión de Moisés Muñoz Martínez a Virginia Muñoz Martínez fue impugnada por simulación, sin que así se haya declarado, ni en las instancias del proceso, ni en la casación. 2.6. Por la adquisición a que hace referencia la escritura pública 96 tantas veces mencionada, la . . adjudicación que se le hizo a la señora Isabel Martínez viuda de

J.S.B. Exp. No. 6365 5 REPULLICA DE COLOMBIA Kyle Muñoz por su mitad de gananciales en la sucesión de Moisés Muñoz, le corresponde a la subrogataria Virginia Muñoz Martínez, e igualmente, por no haber concurrido la demandante como heredera de su padre Moisés Muñoz Martínez, no se le hizo partícipe de la herencia, representada en 24.352 acciones hecha la deducción por gastos que asciende a 3.148 acciones, correspondiéndole a cada uno de los siete herederos la cantidad de 3.478,85 acciones sobre el total de 55.000 en que se avaluó el inmueble. 2.7. Una vez reconocida como subrogataria de Isabel Martínez viuda de Muñoz en sus gananciales, y como heredera en la sucesión de Moisés Muñoz Martínez, los derechos de la demandantu sobre el inmueble herencial ascienden a 27.829,91 acciones sobre el total de 55.000 acciones del avalúo. 2.8. Por ser la demandante Virginia Muñoz Martínez subrogataria de todos los derechos que le correspondieran a Isabel Martínez viuda de Muñoz en la sucesión de Moisés Muñoz Martínez, al liquidarse la causa sucesoral de aquella, se adjudicaron unos bienes que ya no eran suyos, lo que por sustracción de materia queda sin ningún valor. 2.9. Al no prosperar la demanda de simulación contra el contrato contenido en la escritura pública número 96 del 25 de febrero de 1966, se condenó en costas a los demandantes y para hacer ilusoria la pretensión y eludir su pago,

se venden los derechos con que se aseguraba la obligación en J.S.B. Exp. No. 6365 6 6,72 ay(le (r, tie re 22 ? dinero efectivo a Bernardina Muñoz Sánchez, sin que se sepa de dónde sacó tan elevada suma de dinero. 2.10. Encontrándose en cabeza de la demandada Bernardina Muñoz Sánchez, derechos de la demandante, aquella debe restituirlos, al igual que la parte correspondiente del inmueble que ocupa, junto con los frutos y aumentos. 2.11. Se acumula la pretensión restitutoria del derecho con la de petición de herencia, al hacerse uso de las mismas pruebas y adelantarse el mismo trámite procesal, el del proceso ordinario de mayor cuantía.

3. Una vez admitida demanda se ordenó correrle traslado a los demandados, quienes después de notificarse personalmente, la contestaron oportunamente, con excepción de Jorge Muñoz Martínez, quien guardó silencio. En dicha contestación se oponen a las pretensiones, estiman que los hechos deben probarse, solicitan pruebas y proponen las excepciones de fondo de prescripción de la acción de petición de herencia y extintiva de la pretensión restitutoria respecto de los derechos adquiridos por la demandante mediante la escritura pública número 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notaría de

Dagua.

4. La primera instancia culminó con sentencia de fecha 18 de agosto de 1995 mediante la cual el Juzgado Séptimo (7°.) de Familia de Cali declaró probadas las

J.S.B. Exp. No. 6365 7

Do rie e_WA,2(e2270% excepciones propuestas por la parte demandada, negó las pretensiones contenidas en la demanda en virtud de haber operado la prescripción extintiva y condenó en costas a la parte demandante.

5. Apelado el fallo por la actora, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en sentencia de 8 de julio de 1996 confirmó el fallo del a quo, modificando el punto primero para determinar que la excepción de prescripción no beneficia al demandado Jorge Muñoz Martínez, y el punto segundo igualmente para determinar que prospera la acción de petición de herencia con respecto a este mismo demandado, para lo que deberá rehacerse el trabajo de partición en cuanto a lo que correspondiere a sus derechos. Así mismo, condena en costas a la apelante en un COS iu y en un 40% al

demandado Jorge Muñoz Martínez. 6. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de casación cuya demanda estudia ahora la Corte.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL Después de hacer un recuento del litigio, el Tribunal Superior de Cali, al no encontrar reparo alguno a los presupuestos procesales ni irregularidad capaz cie invalidar la actuación, procedió a decidir de mérito, precisando que la demandante ejercitó, de una parte, la acción de petición de

J.S.B. Exp. No_ 6365 8 ( 1-2v227(7, ,;(1/,'ke. rx.r c' herencia consagrada en el artículo 1321 del C.C., y por otro lado,

la acción restitutoria del derecho, las cuales estudia por separado. Respecto a la acción de petición de herencia el Tribunal indica que la demandante con esta acción pretende recuperar el 50% de los gananciales que le fueron adjudicados a su madre en la sucesión del cónyuge de esta última, que le habían sido cedidos por escritura pública número 96 del 25 de febrero de 1966 y que se deje sin valor la adjudicación de esos derechos en la sucesión de Isabel Martínez viuda de Muñoz, y además, que tiene derecho a la herencia de su padre Moisés Muñoz en concurrencia con los demandados Muñoz Martínez y en consecuencia la partición efectuada dentro de esa sucesión tiene que rehacerse. A continuación el ad quem hace algunas precisiones legales sobre los requisitos esenciales para la viabilidad de esta acción, a saber: a) calidad de heredero del demandante, b) calidad de heredero del ocupante de la herencia, c) ocupación de los bienes herenciales por el demandado, presupuestos que se encuentran probados en el proceso. Pasa entonces el Tribunal a estudiar la excepción de prescripción extintiva del derecho presentada por los demandados y que el a quo declaró probada, y al efecto cita los artículos 2512 y 2535 del C.C. y jurisprudencia de esta Corporación en la que se aclara cuándo empieza a contarse el término de prescripción para la acción de petición de herencia, e J.S.B. Exp. No. 6365 9 r( ,e2.21,(z cie fm,(ieta. igualmente, que dicha prescripción debe proponerse como

excepción y no como acción. Considera que, corno en este proceso los demandados Bernardina Muñoz Sánchez, Avelino, José Manuel, Heriberto, Gentil y Rovira Muñoz Martínez presentaron como excepción de fondo la de prescripción de la acción pretendida por la demandante Virginia Muñoz Martínez, teniendo en cuenta que el señor Moisés Muñoz Martínez, padre de la actora, falleció el 31 de julio de 1961, sin que ésta hubiera concurrido a la herencia dentro del término señalado en la ley, es decir que transcurrieron 32 años hasta la presentación de la demanda, el 27 de abril de 1993, es preoiso establecer desde cuándo empieza a contarse el término de prescripción de la acción establecido por la ley. Señala el Tribunal, con fundamento en jurisprudencia de esta Sala, que "sólo entonces a partir de la delación se pueden interponer acciones por parte de los asignatarios y se contabiliza el tiempo de prescripción", por lo que, si el señor Moisés Muñoz murió el 31 de julio de 1961 y la demanda se notificó a los demandados entre el 13 ae julio y el 5 de noviembre de 1993, ya había prescrito la acción de petición de herencia para la demandante, de conformidad con el artículo 1°. de la ley 50 de 1936. !ndica el ad quem que el término de prescripción de la acción de petición de herencia se empieza a contar generalmente desde la defunción del de cujus, por lo que la excepción se da desde cuando al demandante se le reconoció su

J.S.B. Exp. No. 6365 10 o (2/?.rC 22?,17, r.e calidad de heredero, y corno la señora Virginia Muñoz Martínez acreditó su estado civil de hija legítima del causante, debe reiterarse que la acción impetrada está prescrita, por cuanto desde la fecha del fallecimiento de su padre, ocurrida el 31 de julio de 1961, hasta la fecha de la presentación de la demanda, 27 de abril de 1993, transcurrieron más de 20 años, sin que la actora hiciera valer su derecho. Respecto a la cesión de los derechos que por gananciales le correspondían a la señora Isabel Martínez viuda de Muñoz en la sucesión de Moisés Muñoz Martínez y que fueron transferidos a la demandante Virginia Muñoz Martínez por escritura pública # 96 del 25 de febrero de 1966, considera el Tribunal que corre la misma suerte de la cuota hereditaria de ésta, pues no los hizo valer en su condición de cesionaria en el proceso de sucesión de aquel que se adelantó ante el Juzgado 7°. Civil del Circuito de Cali y cuya partición se aprobó mediante sentencia del 1°. de diciembre de 1973, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali el 31 de enero de 1974, y transcurrieron más de 20 años desde la fecha del otorgamiento de dicha escritura hasta la presentación de la demanda. Indica el ad quem que la demandante fue reconocida como heredera en el proceso de sucesión de la

señora Isabel Martínez viuda de Muñoz, quien falleció el 19 de junio de 1974, juicio que se adelantó ante el Juzgado 7°. Civil del Circuito de Cali, que terminó con sentencia aprobatoria de la partición de fecha 22 de noviembre de 1976, sin que la actora hiciera reclamo alguno en su calidad de cesionaria de los bienes J.S.B. Exp. No. 6365 11 REPUBLICA DE COLOMBIA KWe t-W/7"92?,17, ,(144c cc r, ( gananciales de su señora madre, es decir, que la señora Virginia Muñoz Martínez no hizo valer en su oportunidad procesal, ni su calidad de heredera del causante Moisés Muñoz Martínez, ni su condición de cesionaria de los bienes gananciales de la señora Isabel Martínez viuda de Muñoz en su condición de cónyuge sobreviviente, calidad que surgió desde la fecha de la muerte de su esposo, el 31 de julio de 1961, y como la cesión de esos bienes se efectuó el 25 de febrero de 1966, ha transcurrido el térrnino de prescripción señalado en el artículo 1326 del C.C. para hacer valer sus derechos. Agrega que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5°. del artículo 590 del C. de P.C., la demandante pudo pedir, hasta antes de que se profiriera la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes de la sucesión del causante Moisés Muñoz Martínez, que se le reconociera como cesionaria de los gananciales de la señora

Isabel Martínez viuda de Muñoz, oportunidad procesal que dejó transcurrir en silencio. En cuanto a la acción reivindicatoria impetrada para que se le restituyan a la actora los derechos que le fueron adjudicados a la señora Isabel Martínez viuda de Muñoz y como heredera de su padre Moisés Muñoz Martínez por parte de la señora Bernardina Muñoz Sánchez, quien adquirió el inmueble herencial por escritura pública número 2084 del 10 de abril de 1991, en proporción del 50.6%, considera el Tribunal que al no prosperar la acción de petición de herencia, esta acción corre la misma suerte, por haberse propuesto oportunamente la J.S.B. Exp. No. 6365 12 y(¿. , , (V&Xe-221-0; O(C >m,r,c.t•a excepción de prescripción extintiva con la unión de posesiones de que trata el artículo 778 del C.C. y además, por evidente sustracción de materia. Por último analiza el ad quem los efectos de la prescripción frente al demandado Jorge Muñoz Martínez, quien no contestó la demanda y no la alegó en la oportunidad procesal correspondiente. Considera que de conformidad con el artículo 2513 del C.C., la prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, no opera de pleno derecho sino que debe ser alegada para que sea reconocida, por lo que, para el caso en estudio, como no se trata de un litis consorcio necesario por pasivo, dado que se trata de coherederos que ocupan la herencia o cuota hereditaria, y siendo divisible la acción de petición de herencia en cuanto que a cada heredero le corresponcierá. por separado la

cuota que la ley le asigne, y responderán también proporcionalmente, pues se mira como litigante separado a cada uno de los demandados con respecto al demandante, los actos que cada uno ejecute, ni benefician ni perjudican a los otros, y en consecuencia, la prescripción alegada por unos herederos demandados, no favorece al que no la propuso. Concluye el Tribunal indicando que la decisión del a quo fue acertada en cuanto declaró probada la excepción de prescripción, pero no respecto del demandado Jorge Muñoz Martínez, quien no la presentó, por io cual modifica la sentencia de primera instancia para determinar que a este demandado no lo beneficia la excepción propuesta y que igualmente prospera la acción de petición de herencia frente a él, J.S.B. Exp. No. 6365 13 REPUBLICA DE COLOMBIA We t_9 611(44.Cia 9(622?-(7, para lo cual deberá rehacerse la partición en cuanto a lo que corresponde a sus derechos.

III. LA DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P.C., el recurrente formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, de los cuales la Corte estudiará solamente el primero dada su prosperidad parcial.

PRIMER CARGO: Ser la sentencia violatoria de las siguientes normas de derecho sustancial: artículos 2512, 2535, 2532, 2513, 1013, 1326, 1820, 1325, 778 del C.C. y 590 del C. de P.C., por indebida aplicación; y por falta de aplicación de los artículos 2538, 2533 numeral 1°., 766, 2529, 2528, 665 del C.C. y

1°. de la Ley 50 de 1936. Para sustentar el cargo el censor indica que al ser considerado el derecho de herencia como un derecho real, de conformidad con el inciso 2°. del artículo 665 del C.C., que recae sobre la universalidad jurídica constituída por el conjunto de derechos patrimoniales de que era titular el causante, este derecho existe y se perpetúa mientras subsista el objeto sobre el que recae y por lo tanto, las acciones que lo protegen son J.S.B. Exp. No. 6365 14 ,re427,a(7C í(40cta. indefinidas y por regla general el heredero puede reclamar un derecho hereditario en cualquier momento, sin importar el tiempo transcurrido, con la única condición de que al instante de su reclamación "aún exista y se tenga el correspondiente derecho h eredita rio ». Agrega el recurrente que las limitaciones a este principio son: a) la ausencia del derecho hereditario que se dice reclamado, lo que sucede cuando no se es heredero del causante, en los casos de caducidad del derecho según el artículo 10°. de la Ley 75 de 1968, o cuando se ha dispuesto voluntariamente del mismo; y b) cuando éste se extingue por prescripción, lo que acontece no por el solo transcurso del tiempo, sino cuando un tercero, poseedor material hereditario lo prescribe de manera ordinaria o extraordinaria, pues en ese evento, el derecho hereditario lo adquiere el tercero y simultáneamente y en forma correlativa, se extingue para el anterior heredero. Por otra parte, el derecho de herencia también se adquiere por prescripción ordinaria o extraordinaria, si el heredero aparente

fuere poseedor material hereditario irregular o regular, por veinte o diez años según el caso, sin que el verdadero dueño hubiera ejercido con éxito la acción de petición de herencia para reclamar la restitución de ese derecho, por lo tanto, solamente en el momento en que ese tercero adquiera por prescripción el derecho hereditario, se extingue por el mismo modo el derecho hereditario y la acción correspondiente, para el verdadero heredero. Luego de transcribir los artículos 2512, 2535 y 665 del C.C., indica el casacionista que el Tribunal los J.S.B. Exp. No. 6365 15 REPUBLICA DE COLOMBIA KlVe fu0;c¿a, aplicó mal "al reconocer como extinta por prescripción la acción de petición de herencia por el mero transcurso del tiempo de su no ejercicio de veinte años, cuando ello sólo opera cuando el heredero aparente o putativo se encuentra ocupando la herencia", sin distinguir si los demandados eran terceros o herederos aparentes, ni tener en cuenta que estaba frente a una acumulación de pretensiones y por cuanto, por ser varios los demandados, debía distinguirse las acciones defensivas que eran válidas para cada uno de ellos. Considera el recurrente que a la demandada BERNARDINA MUÑOZ SANCHEZ, por ser un tercero ante la herencia, no le era suficiente para enervar la pretensión de la demanda, la sola excepción de prescripción extintiva de la acción, sino que requería de la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, con mayor razón al haber adquirido derechos ajenos, por ser válida la escritura pública número 96 del 25 de febrero de 1966 de la Notaría de

Dagua. Agrega el censor que al no haber concurrido la demandante a la sucesión de su padre, ni como heredera, ni como subrogataria de los derechos de su madre en la mitad de gananciales, sus derechos en dicha sucesión prescriben por el solo transcurso del tiempo, al encontrarse ocupada la herencia por los herederos putativos, pero en ningún caso para la señora Isabel Martínez viuda de Muñoz, como mera poseedora material en la sucesión por haber enajenado sus gananciales en favor de la actora por escritura pública número 96 J.S.B. Exp. No. 6365 16 REPUBLICA DE COLOMBIA Krlé (0,yenza, rie fitaic,(,a del 25 de febrero de 1966 de la Notaría de Dagua y además por no ser heredera ni siquiera aparente, sino cónyuge sobreviviente, «de donde entonces los derechos que provienen de ésta tercera, derecho de posesión material sobre el bien sucesora!, sin (sic) son objeto de la doble prescripción extintiva y adquisitiva". En sentir del recurrente, el Tribunal dejó de aplicar los artículos 2538 y 2533 del C.C., los que transcribe, por cuanto la herencia es un derecho real, y para que se extinga por prescripción ha debido formularse la correspondiente reconvención que hubiera permitido la validez de la declaración de las excepciones de mérito propuestas, y por lo tanto, de no haber incurrido en este error, hubiera prosperado la pretensión sobre la redistribución de la herencia de Moisés FVñcz Martínez con la participación de la actora.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como se anotó anteriormente al señalar los fundamentos de la sentencia del Tribunal, éste consideró que la actora por una parte ejerció la acción de petición de herencia consagrada en el artículo 1321 del C.C., y por otra, la reivindicatoria frente a Bernardina Muñoz Sánchez para que esta última le restituyera el 50.6% del inmueble determinado en el libelo, pretensiones que, estudiadas por separado, fueron denegadas por el ad quem al considerar que la primera está prescrita dado que desde la fecha del fallecimiento del señor Moisés Muñoz Martínez, ocurrido el 31 de julio de 1961, hasta la presentación de la demanda, el 27 de abril de 1993, habían J.S.B. Exp. No. 6365 17 oyie e_ZA-rez.227,0; transcurrido más de veinte años sin que la demandante hiciera valer su derecho como heredera de su padre; respecto a la cesión de los derechos que por gananciales le correspondían a la madre de la actora, Isabel Martínez de Muñoz, efectuada por escritura pública número 96 de 25 de febrero de 1966, como la cesionaria, aquí demandante, no la hizo valer en el proceso de sucesión respectivo, también la consideró prescrita. En relación con la acción reivindicatoria indicó el Tribunal que al no prosperar la petición de herencia, aquella también debía ser desestimada por sustracción de materia y por cuanto los demandados, con excepción de Jorge Muñoz Martínez, propusieron la excepción de prescripción extintiva del dominio con la unión de posesiones

señalada en ei artículo 778 del C.C. A su vez el recurr en el cargo en estudio considera que el ad quem aplicó mal los artículos 2512, 2535 y 665 del C.C. al declarar la prescripción extintiva de la acción de petición de herencia por el mero transcurso del tiempo sin que se hubiera ejercido el derecho por parte de la demandante, cuando esta prescripción solamente opera si el heredero aparente o putativo ocupa la herencia, porque si es un tercero el que la está ocupando, aquella solamente se consuma cuando se adquiere por el tercero el derecho de herencia por usucapión de manera simultánea, pero que en el presente caso el Tribunal no distinguió si los demandados eran herederos o terceros y que se trataba de una acumulación de pretensiones. Agrega que por ser la herencia un derecho real, el ad quem dejó de aplicar los artículos 2538 y 2533 ib. al declarar la prescripción extintiva sin que se hubiera presentado demanda de J.S.B. Exp. No. 8365 18 1\ e-e 1 013 pjsJioDekrioseti _ kpn (X.11 \A e 2(? e_9A)(CMCZ Cie (m¿ict'a PC. riei Nse --LPj — 1- (-\ , -5 cna c-{\'ro .)a,SZ`JC.,° 1 r„) A reconvención, con la que, una vez declarada, haría válidas las excepciones propuestas. Como lo ha reiterado la Corte, el heredero, para la defensa de sus intereses cuenta principalmente con las acciones de petición de herencia y reivindicatoria. La

primera, la debe plantear frente a quien, diciéndose heredero, pretende y ocupa la herencia, para que se le reconozca su calidad de heredero, concurrente o exclusivo, y subsecuentemente, se le restituyan los bienes hereditarios. La segunda, la reivindicatoria, va enderezada en contra de aquellos terceros, que por haber pasado a sus manos, estén en posesión de cosas reivindicables pertenecientes a la herencia. Por lo tanto, la legitimación en la causa por pasiva en la petición de herencia, le corresponde al heredero aparente o putativo, y en cambio, 'a reivindicación, el pasivamente legitimado es el tercero en su condición de poseedor. Sobre este particular dijo esta Corporación: "Con todo, la de petición de herencia no es la única acción que la ley confiere al heredero para defender sus derechos como tal. Al lado de ella, (también' lo autoriza para ejercer, de manera específica, la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos' (art. 1325 del C. C.). Como se ve, en este caso, el sujeto activo sigue siendo el heredero, pero cambia el sujeto pasivo, que ya no es quién ocupa, tiene o pretende los bienes hereditarios aduciendo ser heredero o excediéndose en su derecho como tal, sino que se dirige contra J.S.B. Exp_ No. 6365 19

REPUBLICA DE COLOMBIA PC-T1cn -DIJ DE ,e¿ik)e.) a.

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rterceros' a quienes (hayan pasado' los bienes, tiene por fundamento el atributo de persecución que sobre ellos está autorizado a ejercer el heredero como seflor y dueflo de la herencia sobre bienes singulares que pertenecen a ella, aunque se hayan transmitido a terceros". ' La acción de petición de herencia, establecida en la legislación civil para proteger a los herederos, es real y de carácter vindicatorio, con una configuración especial en tanto tiende a proteger los derechos subjetivos hereditarios de los que aquellos son titulares, y cuya finalidad esencial es la de evitar que otra persona, aduciendo supuestos derechos de la misma Indole pero incompatibles, de mod n indebido retenga la herencia en todo o en parte. En relación con la prescripción de esta acción esta Corporación ha sostenido y ahora lo reitera que: „„ para que el derecho hereditario se extinga por prescripción no basta el mero transcurso del tiempo ni el no ejercicio de la llamada acción de petición de herencia (art. 1326 C.C.), sino que es necesarío que opere la prescripción extintiva, la cual solamente se consuma y petfecciona cuando simultáneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión. "1.3.- Luego, para analizar si un derecho hereditario se ha extinguido o no por prescripción, primero hay que averiguar si un tercero lo ha adquirido por prescripción o no, Cas. Civil. Sent. 111 de 30 de julio de 1994. G.J. Tomo CCXXV, pág. 222. J.S.B. Exp. No. 6365 20

REPUBLICA DE COLOMBIA Ve.G--sc`240e-i (A..0Q06ifiv› vitea,pe'ih Kyte, e42cemer. ftó4;cía, para luego establecer la secuela correspondiente a la prescripción extintiva, o supervivencia de dicho derecho. (.„) Luego, solamente en el momento en que este tercero adquiere por prescripción extraordinaria u ordinaria el derecho hereditario, simultánea y correlativamente también se extingue por prescripción el derecho hereditario y la acción que correspondla al anterior y verdadero h eredero" .2 Contrario sensu, mientras esto no ocurra, el heredero podrá reclamar su derecho hered