CSJ - SC27-03-2003 [7537]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Civil Magistrado Ponente Manuel Ardila Velásquez Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003)

Ref: Expediente No. 7537

Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 31 de agosto de 1998, proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Ibagué en este proceso ordinario de Roque Oyola Vera contra la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania S.A. -CHB-. I.- Antecedentes El referido proceso se abrió paso con la demanda en que el actor, convocando a juicio ordinario a la entidad demandada, solicitó que se la declarase administrativamente responsable de los daños causados al cultivo de algodón por él plantado en el predio denominado Baldezuno, ubicado en el municipio de Coyaima (Tol.), a mav. exp. 7537 2 consecuencia de la inundación que a los predios aledaños al río Magdalena -incluyéndose entre estos el del demandante-, produjo la imprudente apertura de las compuertas del embalse realizada entre los días 6 y 9 de julio de 1989; como consecuencia, pide que se la condene a pagar los perjuicios que discriminó en el libelo incoativo. Pretensiones que, en esencia, vienen apuntaladas así: El río Magdalena siempre ha amenazado con inundar las regiones riberanas, debido a la intensidad de los fenómenos pluviales que caracterizan su cuenca; tal es el caso de los embalses de Rioprado y Betania, que en 1968 se

vieron obligados a abrir simultáneamente sus compuertas, aportando con ello a los ríos Prado y Magdalena un máximo de 4000 mts3/segundo, dejando tras de sí grandes pérdidas agrícolas y ecológicas. A principios de julio de 1989, las lluvias se incrementaron de tal manera que el día 7 la descarga de fondo de la central hidroeléctrica de Betania se multiplicó por tres y el vertedero de borde libre por cinco aproximadamente, y sólo comenzó a descender el día 8 cuando la Central había perdido el control de la regulación de las aguas, dando como resultado la inundación de 3.200 Has. con pérdida de cultivos de algodón, arroz, sorgo, plátano, maíz, entre otros, en los municipios de Natagaima, Prado, Coyaima y Purificación, ubicados al sur del Tolima. mav. exp. 7537 3 La Central estaba preavisada por el Himat para que abriera las compuertas desde el 6 de julio y descargar al río un promedio de 2.500 metros3/segundo hasta que el embalse tuviera un nivel suficientemente bajo para garantizar el almacenamiento de posteriores crecientes; pero sus funcionarios no tuvieron en cuenta el boletín del Himat, por no perder $50’000.000,oo por hora en la generación de energía eléctrica; sólo el día 7 las abrieron repentinamente todas en forma simultánea para evitar daños a la presa, sin prever los daños irrogados a los ribereños. La demandada sabía que julio es el mes de más intensas precipitaciones en la parte alta de la cuenca del río

Magdalena y, por ende, de mayor caudal de sus aguas que vienen a parar a la represa construida sobre su lecho, por lo que debía tener controles y mantener los niveles en mínimo, planificando su embalse para mitigar los efectos negativos del fenómeno de las lluvias excesivas. A la fecha de la inundación, el demandante era arrendatario del predio Baldezuno de 12 hectáreas, sembrado de algodón, que le produciría 33.6 toneladas por $9’885.120 a precios de esa época, las que a la postre perdió a consecuencia de aquélla. Con oposición a las pretensiones fue descorrido el traslado; cuanto al arrendamiento y la existencia del cultivo alegados por el actor dijo aceptarlos por ajustarse al contrato adjunto; no así lo relativo a la culpa atribuida en la demanda, sobre lo cual acentuó que los grandes caudales en el río mav. exp. 7537 4 Magdalena, sus afluentes y el embalse presentados en la época aludida, fueron regulados en lo posible, al punto que la creciente máxima de 4.200 mts3/segundo, catalogada según los organismos oficiales como una de cien años y la mayor de los últimos 31 años, fue reducida a 2.900 mts3/segundo, con el agregado de que el desembalse se efectuó en forma paulatina y progresiva hasta llegar al máximo de 2.900 mts 3 referido, y reteniéndose el excedente; de haber aumentado los caudales a los porcentajes máximos, habría sido necesario dejar transitar la totalidad del río por la presa, so pena de su

destrucción y la de las poblaciones ribereñas hasta Barranquilla. Enfatizó, además, en que a través de sus operarios hizo todo lo posible para prevenir y evitar la avalancha de aguas en mayor escala, y “si no hubo defensa en su tarea de prevención para sus ribereños, se debió de todas maneras, a fuerza mayor por haber provenido del insuceso de un hecho externo a la intervención del hombre, imprevisible e irresistible … que exime de toda responsabilidad”, hechos en que hizo descansar la excepción de "exoneración de responsabilidad" que propuso expresamente. Por sentencia de 25 de noviembre de 1997 desestimó las pretensiones el juzgado civil del circuito de Purificación, la cual revocó el tribunal al desatar la apelación interpuesta por el actor, que en su lugar acogió las súplicas por él deducidas, declarando responsable extracontractualmente a la demandada de los daños mav. exp. 7537 5 materiales referidos en la demanda, cuantificados en la suma $10’591.200,oo, y condenándola a su pago debidamente actualizado; condena en que no incluyó los daños morales, cuyo reconocimiento denegó. II.- La sentencia del tribunal Efectuado el breviario litigioso, sentó algunas consideraciones en torno a la responsabilidad civil extracontractual, especialmente referida a la que surge como efecto del ejercicio de actividades calificadas como peligrosas, en cuya hipótesis se presume la culpa. A lo que añadió enseguida, que en verdad “la explotación de energía eléctrica a través de hidroeléctricas” ha

de catalogarse como una actividad de tal estirpe, como que el represamiento de agua y su vertimiento en forma sistemática y periódica conlleva un riesgo mayor al que se presenta con el decurso normal de las aguas por el cauce que ha labrado la naturaleza; porque “no es lo mismo el fluir de las aguas por su cauce natural, … que el mismo fluir de las aguas a partir del punto de represamiento de cantidades infinitamente superiores”. Y, a vuelta de esos apuntamientos, de los que pasó a precisar que en el caso requiérese de la comprobación del daño y el nexo causal, habida cuenta de la presunción de la culpa, se aplicó a averiguar por dichos elementos, elucubrando como a continuación se expresa. mav. exp. 7537 6 a) Relativamente al daño, fijó su atención en los testimonios de Paulino Viuche Yara, Edgar Zambrano Quintero, Gentil Vera Guarnizo y José Javier Matoma, a los que atribuyó plena credibilidad, para concluir que efectivamente, en 1989, el demandante tomó el predio denominado Baldezuno en arrendamiento, que durante el primer semestre del año destinó toda su área -12 Has.- al cultivo de algodón, y que dicho cultivo "fue totalmente destruido por acción de las aguas del río Magdalena que se desbordó"; todo lo cual corroboró con mira en el contrato de arrendamiento obrante al proceso, la certificación expedida por la Caja Agraria acerca del crédito concedido al demandante con el fin específico de realizar el cultivo, y el concepto pericial que acerca del perjuicio fue abastecido al

litigio. b) Y cuanto a la relación de causalidad, anotó que el punto había de dilucidarse tomando como referente la realidad geográfica actual, o sea, a partir del cambio del curso natural del río ocurrido con ocasión de su represamiento; pues si bien las precipitaciones en la estación de invierno producen el incremento en el cauce de los ríos, es claro que tales desbordamientos varían en su intensidad y ubicación cuando existe un lago artificial de gran magnitud. Apreciación que reafirmó una vez percató el estudio que la empresa Sedic Ltda. elaboró antes de la construcción de la presa sobre el aprovechamiento múltiple del río, el cual cuenta con un apéndice de control de inundaciones, al igual que el memorando de 13 de julio de mav. exp. 7537 7 1989, enviado por el jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres al doctor Germán Montoya Vélez, documentos cuyas cifras ponderó con el objeto de hacer ver las percusiones del embalse en la realidad; denotando, por otra parte, que su manejo se hace desde la perspectiva de la ganancia económica, que es el objetivo de la empresa demandada, independientemente de los beneficios y desarrollo que ello signifique. Abordó, así, lo atinente a los vertimientos de la represa durante los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989, en punto de lo cual aseguró cómo fueron superiores a los normales por razón de que llegó a la cota a nivel máximo y capacidad de almacenamiento permitida, colocando en peligro la estructura misma de la presa y produciendo vertimiento automático.

“Esta cantidad de agua mayor que entra al río Magdalena a partir del punto geográfico Betania, produce el crecimiento del caudal del río y lógicamente su desbordamiento, fenómeno este que es el generador de los daños causados a los cultivadores ribereños (...) sin que para ello tuviera incidencia los afluentes … aguas abajo de Betania”. Por lo tanto, concluyó después de analizar el mérito demostrativo del boletín de prensa emitido el 7 de julio del dicho año por la secretaría general del Himat, en que se expresó que las intensas y persistentes lluvias en la cuenca alta del río generó un considerable aumento de su caudal y elevó el almacenamiento del embalse, la contestación que al mav. exp. 7537 8 hecho 5° de la demanda se dio, el escrito mediante el cual la demandada respondió al procurador regional de Neiva (H.) y el testimonio de Paulino Viuche Yara, que el requisito de la relación causal se encuentra acreditado sin atenuantes ni eximentes, ya que la creciente de julio de 1989 era previsible y resistible mediante un manejo técnico conforme a los manuales de la empresa, haciendo un vertimiento de agua racional desde antes de julio, “manteniendo un volumen de agua inferior al máximo permitido y lógicamente superior al mínimo exigido … que tolerarían las crecientes usuales de la época”. III.- La demanda de casación Tres cargos se han formulado contra la sentencia; los dos primeros situados en la órbita de la causal primera de casación, y el tercero en el de la causal segunda; adelante se estudiará el numerado como tercero, por referirse

a un error in procedendo; los otros se despacharán en el orden propuesto, no obstante que en ellos se denuncia la infracción de las mismas normas a consecuencia de igual clase de error de apreciación probatoria. Tercer cargo Tíldase la precitada sentencia de no estar en consonancia con las pretensiones de la demanda. Explícase en su desenvolvimiento, que “la petición principal del actor en su demanda, num. 1o. del mav. exp. 7537 9 capítulo de declaraciones y condenas, se dirige a que se declare que la demandada ‘Central Hidroeléctrica de Betania S.A. es administrativamente responsable de los daños de todo orden materiales y morales, causados por la apertura de compuertas los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989 …’. Conforme a lo anterior, el apoderado del demandante está exigiendo la declaratoria de una responsabilidad administrativa a un caso que es regulado por las reglas del derecho privado y que viene siendo ventilado ante la jurisdicción ordinaria (…). Lo anterior pone en evidencia la inadecuada formulación de las pretensiones del actor, cuando solicita que se declare ‘administrativamente responsable’ a la Central Hidroeléctrica de Betania”. Agrega que la responsabilidad administrativa tiene fundamento filosófico, constitucional y legal diferente al de la responsabilidad civil: mientras la primera se soporta en la teoría de la falla en el servicio en aplicación del art. 2o. de la Constitución Nacional, la segunda tiene asidero en el principio según el cual, quien causa un daño a otro, está

obligado a repararlo (art. 2341 y siguientes del código civil). Que, en consecuencia, los juzgadores de instancia desconocieron el principio de la congruencia consagrado en el art. 305 del código de procedimiento civil incurriendo en fallo extra petita. Consideraciones Decisivo es señalar que el punto planteado en el cargo ha sido objeto de discusión a lo largo de este litigio. mav. exp. 7537 10 Empezando porque el asunto trató de ventilarse por lo contencioso-administrativo, pero dicha jurisdicción adujo que el conocimiento del mismo correspondía a la ordinaria; y no obstante que ese pronunciamiento fue recibido allá sin protesta alguna, vino a cuestionarse aquí por la demandada, pero la excepción previa de falta de jurisdicción que formuló con base en ello recibió despacho adverso, con nuevo silencio de su parte. Tráese a cuento lo anterior para significar que desde siempre se ha controvertido el linaje de responsabilidad que en este caso plantea el actor, con arreglo, claro está, a los supuestos fácticos y jurídicos que esboza su demanda. Por donde emerge la conclusión necesaria de que los juzgadores anduvieron conscientes de dicha situación, y clarificado tenían que la responsabilidad deducida en el juicio, según los términos de la demanda con que despegó éste, no era otra que la de carácter civil. Así que la definición de la controversia fue fruto de la inteligencia que, después de todo, se atribuyó al libelo introductor del proceso. Y si el cargo que se despacha torna a la discusión de antaño, no puede ser sino sobre la base de

considerar equivocada la interpretación que abraza el tribunal en su sentencia, al entender que es civil la clase de responsabilidad por la que se convoca a la demandada. Situación que, como es conocido de sobra, comporta un yerro in judicando, impropio de la causal segunda invocada, la cual, como es sabido, se halla reservada para denunciar errores típicamente in procedendo; falencia que por sí sola lo torna frustráneo. mav. exp. 7537 11 Pues que, en trasunto de la acusación, se explana en contra del fallo una disputa acerca de la apreciación que el sentenciador hizo de la demanda, lo que desde luego y bajo esa óptica implicaría una clara violación de la ley sustancial, para cuya enmienda, casi sobra decirlo, está instituida la causal primera de casación. Ahora, destácase de otra parte, que el señalamiento que al fallo se hace luce completamente injustificado, pues en verdad, las pretensiones de Roque Oyola Vera abogan por la declaración judicial de una responsabilidad civil extracontractual gobernada por las normas del derecho civil; desde este punto de vista, es palpable que el ad quem, en la labor interpretativa de la demanda, no solamente estuvo ceñido a lo que su autor quiso expresar, sino que descartó que la aislada y mal empleada palabra administrativamente, pudiese ser obstáculo a su labor sentenciadora, a buen seguro ante la evidencia incontestable de que lo realmente planteado es una pretensión de responsabilidad civil, invocada así en forma clara en dos apartes del escrito introductorio y forzosamente deducida de todo su conjunto, circunstancia que torna la equívoca

referencia a su cariz administrativo en cosa inane. Por lo tanto, el cargo no prospera. Primer cargo mav. exp. 7537 12 Acúsase la sentencia de haber violado indirectamente por aplicación indebida los artículos 64 (subrogado por el artículo 1° de la ley 95 de 1890), 2341, 2342, 2343 y 2356 del código civil, sirviendo de medio la indebida aplicación de los artículos 174, 175, 177, 187, 217, 233, 234, 237, 241, 244, 246 del código de procedimiento civil, 16 de la ley 446 de 1998 y 8° de la ley 153 de 1887, como consecuencia de protuberantes errores de hecho en la apreciación de las pruebas que adelante discrimina. Estima la impugnante que el juzgador apreció mal los testimonios de Paulino Viuche Yara, Edgar Zambrano Quintero, Gentil Vera Guarnizo y José Javier Matoma, lo mismo que los contratos de arrendamiento acompañados al libelo, al paso que pretirió la evaluación de los daños realizada por el Comité de Emergencias del Tolima. Porque fue con vista en dichos elementos probativos que el tribunal dio por establecido, sin estarlo, que Roque Oyola era el arrendatario del predio Baldezuno, al igual que el daño en los cultivos sembrados en aquél; y como consecuencia, no tuvo por probado, estándolo, que no existe certeza sobre la existencia y dimensión del daño, ya que no está probado. Relativamente a los contratos, resalta que los escritos contentivos de éstos se refieren a otras épocas, cosa

que el juzgador no observó correctamente; de lo contrario hubiera advertido que durante los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989 Roque Oyola no era arrendatario, calidad que tampoco mav. exp. 7537 13 puede deducirse del testimonio de Edgar Zambrano Quintero, toda vez que éste no fue el arrendador según el texto de los contratos. Por lo que hace al daño, pone de presente que el dictamen elaborado a ese respecto fue rendido 6 años después de haber ocurrido los hechos, cuando ya no existía ningún vestigio; por ende, carece de todo fundamento técnico, no merece ninguna credibilidad y al habérsela dado, el tribunal se equivocó; como lo hizo también al atender el dicho de unas declaraciones rendidas sobre hechos ocurridos nueve años atrás, cuya inusitada y sospechosa precisión hacen desmerecer la confianza del juzgador; recalca sobre las contradicciones del testigo Edgar Zambrano Quintero, que a pesar de su manifestación inicial de no haber tenido ninguna clase de cultivo industrial entre 1988 y 1990 afirma luego que conoció el algodonal de Oyola en junio y julio de 1989 a raíz de que por ahí tenía que pasar a ver sus propios cultivos. El tribunal debió restarle toda eficacia a esta declaración por carecer de la razón de su dicho. Y también erró -prosigue la censuraal no tener por demostrado, estándolo, que en el documento denominado “relación de damnificados …” el Comité de Emergencias del Tolima certifica que el señor Roque Oyola no fue damnificado

por la creciente del río Magdalena en 1989. Consideraciones mav. exp. 7537 14 Conviene precisar ante todo que el ataque que en este primer cargo se formula contra el fallo, se endereza a desquiciar las conclusiones del tribunal en cuanto encontró acreditado cabalmente el daño, uno de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual por la que se enjuició acá a la demandada. Pues bien, a propósito de esta gestión impugnativa, preciso es recordar que el sentido legal del recurso de casación “está determinado de modo inexorable a examinar la sentencia dictada y no otra diferente, a fin de establecer, en función de control jurídico, si la ley sustancial llamada a gobernar el caso concreto materia de la litis ha sido o no observada por el juzgador” (Cas. Civ. de 10 de septiembre de 1991). Y en relación con la primera de las causales de casación cuando se invoca por vía indirecta, tampoco puede olvidarse que en cuanto a la apreciación de las pruebas por parte del sentenciador de instancia, ha de respetarse por norma la discreta autonomía con que cuenta para formarse su propia convicción sobre la configuración fáctica del asunto litigado, habida consideración que la facultad de la Corte frente a un recurso que haga uso de esta vía es, por principio, la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, no así la de revisar una vez más y con absoluta libertad, todas las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en las instancias; razón por la cual esta Corporación, situada en el

plano que viene hablándose, “… ha de recibir la cuestión fáctica tal como ella se encuentre definida en el fallo sujeto al recurso extraordinario …” (G.J. t. CXXX, pág. 63), mav. exp. 7537 15 descalificando en consecuencia aquellos recursos estructurados sobre la base de planteamientos que tienden a disentir, en simple contraste de pareceres, del criterio empleado por el tribunal en lo que respecta a valoración de las pruebas, olvidando justamente que evaluar los medios demostrativos con arreglo a los dictados de la sana crítica, es facultad que le compete de manera privativa a los juzgadores de instancia, salvo los supuestos errores de derecho o de hecho ostensibles a que alude el numeral 1 del artículo 368 del código de procedimiento civil. De la aproximación de los anteriores criterios al caso sub júdice, salta a la vista que el cargo propuesto para derribar la discutida apreciación del tribunal no allana el camino exitoso de la casación, como enseguida pasa a verse: a.- No hay en el cargo demostración alguna de que el ad quem hubiese incurrido en yerro de facto al apreciar los elementos de convicción que le sirvieron de base para dar por demostrado el daño causado al demandante; limítase acá la impugnante a la mera contraposición de su particular parecer con los del sentenciador acerca del sentido que debía atribuirse al material probatorio, que no es precisamente la labor requerida por la ley para evidenciar la presencia del error. b.- De otra parte, carece de exactitud la afirmación de la recurrente de que para dar por sentada la

calidad de arrendatario de Oyola, el tribunal tuvo en mente sólo los escritos de los contratos de arrendamiento aportados mav. exp. 7537 16 con la demanda, los cuales aluden a otras épocas, anterior y posterior a cuando ocurrió la inundación; pues que el tribunal desembocó en la dicha conclusión fijando su atención también en los testimonios de Paulino Viuche Yara y Edgar Zambrano, cuyos relatos evaluó en conjunto con el de otros testigos, los contratos fustigados y el informe de la Caja Agraria, para culminar el análisis de este aspecto diciendo que “queda demostrado con las pruebas precitadas que Roque Oyola efectivamente era arrendatario”. c.- Por lo que hace a las críticas lanzadas contra los testimonios tomados como punto de apoyo para la comprobación del daño, tildados de sospechosos por la “inusitada precisión” de sus versiones -que datan de nueve años-, denótase que no obstante lo perentorio y grave de reproche semejante, omítese en la acusación todo intento de evidenciar, cual era de esperarse, en dónde radica la mendacidad de dichos declarantes, amén de una confrontación entre esos medios y los que a la postre los desmienten. Y, aunque se combate la fuerza demostrativa de la declaración de Edgar Zambrano, fundada ésta en que dicho testigo no fue propiamente el arrendador, al margen de las supuestas contradicciones en su versión, pásase por alto, sin embargo, la aclaración que a continuación dio sobre el particular, explicando que quien arrendaba era la comunidad

nacida de una sucesión hereditaria de la cual hizo parte, lo que por supuesto restaría relevancia al cuestionamiento. Por lo demás, es patente que si bien en 1989 el testigo no cultivó, cual el mismo lo refiere, nada indica que mav. exp. 7537 17 hubiera abandonado la finca, de la que por cierto, subráyase, hace parte el lote arrendado al actor, y a donde seguía yendo, entre otras cosas, a mantener las cercas. d.- Cuanto al señalamiento de que el tribunal no apreció el documento denominado “Relación de damnificados y pérdidas económicas por inundación del río Magdalena en las Riveras de los municipios de Purificación, Prado, Coyaima y Natagaima”, elaborado por el Comité de Emergencias del Tolima, en que certifica que “el señor Roque Oyola no fue damnificado”, obsérvase que esa censura arranca de una apreciación incorrecta, ya que no hay en el expediente constancia que haga expresa exclusión; el documento que obra a folios 88 a 99 del cuaderno 4, muestra sí un listado de damnificados en el que no figura Oyola, pero no se trata de un registro numerus clausus, por supuesto que el último renglón (fl. 98) está destinado a “agricultores varios” con 240.75 hectáreas de algodón perdido, de donde se desprende, por consiguiente, que de ahí no puede largarse la conclusión aducida por la recurrente, y muchísimo menos de cara al resto de los elementos persuasivos examinados en el punto, la de que Oyola no fue damnificado. e.- Asegura por último la recurrente, que el

dictamen obrante a los folios 72 y 73 del Cdno. 4 contiene meras afirmaciones hipotéticas e irresponsables por referirse a hechos ocurridos 6 años antes, de los cuales ya no había vestigio alguno; de manera que al habérsele otorgado credibilidad se aplicaron erróneamente el artículo 241 del código de procedimiento civil y los principios de la sana crítica mav. exp. 7537 18 y las máximas de la experiencia; empero, de ningún modo se adentró el censor en el análisis de su contenido con miras a demostrar las supuestas carencias del trabajo de cara a lo previsto por el citado precepto; amén de que olvidó igualmente que dicha pericia se sometió a contradicción sin objeción alguna de parte de la hidroeléctrica. En suma, la crítica probatoria que ensayó en el cargo la impugnante con el propósito de echar por tierra las conclusiones del juzgador, unas referidas al análisis de la prueba testimonial y otras encaminadas a cuestionar la apreciación que hizo aquél de otros medios de persuasión, fue soltada simplemente descalificándolas en forma abstracta, pero sin una indicación concreta y precisa de dónde y cómo se dieron los errores denunciados, lo que sin asomo de duda deja enhiesta la presunción de acierto que acompaña el fallo. En consecuencia, el cargo no tiene buen suceso. Segundo cargo Acúsase a la sentencia de violar las mismas normas sustanciales mencionadas en el cargo precedente, idéntica infracción medio e igual clase de error. Los desaciertos de ahora se achacan a la

indebida apreciación de la demanda, su contestación, los documentos que discrimina y el testimonio de Paulino Viuche Yara; amén de la preterición del documento de “Control de mav. exp. 7537 19 Crecientes Embalse de Yaguará” y el otro dictamen pericial practicado en primera instancia. Dichos yerros lo llevaron a tener por demostrado, sin estarlo, que “si el embalse de Betania no existiera, igual se presentarían desbordamientos del río Magdalena, pero en intensidades y ubicaciones geográficas diferentes”; que entre el daño y el proceder de la demandada medió relación de causalidad; mientras que de otra parte, no tuvo como probado, estándolo, que la causa de la creciente del río fueron las grandes precipitaciones de lluvia; que la demandada amortiguó el impacto de la creciente natural del río y aminoró los daños; que no se probó que los afluentes del río aguas abajo del embalse no fueron la causa de los daños; y que los afluentes del río aguas abajo del embalse hacen importantes contribuciones de caudal en junio y julio de cada año. Adicionalmente, encontró probado, sin estarlo, “que la demandada no demostró que en los hechos que dieron origen a la iniciación de este proceso se hayan causado, por un caso fortuito o la intervención de un elemento extraño o de una fuerza mayor”. En el desarrollo del cargo, exprésase que la falta y errónea apreciación probatoria aludidas condujeron a que el tribunal tuviera por establecido que la causa del daño fue el accionar de la demandada, siendo que la causa activa fueron

las grandes precipitaciones de agua. Y a renglón seguido emprende el análisis de esas pruebas, el cual se puede resumir así: mav. exp. 7537 20 a) Memorando del jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres, del Departamento administrativo de la Presidencia de la República (fol. 174 a 175 C. 1°), mal apreciado por el tribunal, que lo privó de valorar la parte de su contenido que dice que “de acuerdo con las evaluaciones del Himat la creciente se presentó el pasado 6 y 7 de julio en el río Magdalena aguas arriba de la represa de Betania, corresponde a la mayor creciente registrada en la historia, cuya probabilidad de ocurrencia es de 1 a 100 años”; y más adelante agrega: “Esta creciente antes de la represa tuvo caudales de los 4.200 m3/seg. Y que la descarga máxima de la misma en ese período fue de 2.900 m3/seg., se demuestra que la presa mantuvo un colchón de amortiguamiento y por lo tanto reguló los caudales recibidos”. Según este informe técnico, a pesar de que el objeto principal de Betania es la generación de energía, ésta pudo amortiguar aproximadamente el 50% de la creciente, y por lo tanto de no existir la represa se habría tenido un nivel de inundación muy superior, con efectos de mayor gravedad. El tribunal equivocadamente le dio una interpretación distinta que lo condujo a considerar que la causa de la creciente del río fue la apertura de las compuertas, y no las fuertes lluvias. b) Documento “Control de crecientes Embalse

Yaguará” (folios 126 a 168 C.1), dejado de apreciar por el tribunal, donde se encuentra el registro de los caudales del río, hora a hora durante los meses de mayo, junio y julio de 1989 aguas arriba del embalse, y los aportes del río al embalse durante los días 6, 7 y 8 de julio, de tal magnitud que mav. exp. 7537 21 por sí solos tenían la potencialidad de causar grandes desastres que afortunadamente amortiguó el embalse. c) Dictamen pericial (fls. 134 a 140 del Cdno. 4), del cual transcribe una parte, y dice que es absolutamente contundente y revelador, pero ignorado por el tribunal. Se apoya en doctrina y jurisprudencia para explicar que es el demandante el que debe probar que el daño fue causado por el demandado y que la teoría de la causalidad ocasional de la escuela francesa es la que se ha acogido en Colombia, según la cual basta suprimir hipotéticamente el hecho ilícito, de suerte que si el perjuicio desaparece es porque el ilícito es la causa del daño; si subsiste no hay relación de causalidad; teoría que implica que el demandante corre con la carga probatoria de demostrar que la actividad del demandado ha sido la causa activa del perjuicio sufrido, olvidada por el tribunal, el cual debió formularse la pregunta: ¿de no haber existido la represa de Betania, se hubieran presentado las inundaciones en las riveras del río Magdalena durante los días 6, 7, y 8 de julio de

1989?; con respuesta afirmativa