CSJ - SC27-07-1995-4471

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Referencia: Expediente No. 4471

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de abril de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en este proceso ordinario iniciado por la sociedad "Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI" frente a Rodrigo César Pérez Zapata, María Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco.

1. ANTECEDENTES 1 1.- Mediante demanda repartida al Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán la mencionada actora solicita que con audiencia de los referidos demandados se hagan las declaraciones siguientes: "PRIMERA.- Que los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO, mayores de edad, vecinos de la ciudad de Popayán, son civilmente responsables de los perjuicios ocasionados a la Sociedad COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S.A. 'CODI', domiciliada en Bogotá, D.E., representada legalmente por su Gerente Dr. JOSE VILLALBA L., por el incumplimiento de las obligaciones contraídas para con 'CODI' en los contratos contenidos en las Escrituras Públicas 1806 de 28 de julio de

1983 de la Notaría Primera de Popayán, 3343 del 5 de diciembre de 1985 de la Notaría Primera de Popayán y en el contrato de sub-arrendamiento suscrito el 10 de enero de 1986. "SEGUNDA.- Que, en consecuencia,

los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE

PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO están 1 obligados a pagar a 'COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S.A. CODI', por concepto de INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE, la suma de cincuenta y cuatro millones o la cantidad que se determine dentro del proceso, o en subsidio, la que resulte en liquidación posterior (arts. 307 y 308 C.P.C.). "TERCERA.- Que igualmente se condene a los demandados a pagar a la Demandante el valor de los intereses corrientes o legales sobre el monto de los perjuicios, liquidados mensualmente a partir del mes de septiembre de 1987 o de la fecha que se determine en la sentencia. "CUARTA.- Que se condene en costas a los demandados". 2.- Como fundamento de esas pretensiones invocáronse los hechos principales que a continuación se indican: a) Por escritura N 1806 de 28 de julio de 1983, otorgada en la Notaría Primera de Popayán, la empresa "Colombianos Distribuidores 1 de Combustible S.A. CODI" vendió al demandado Rodrigo César Pérez Zapata un predio ubicado en el Municipio de Popayán, en la vía Panamericana -Alto Cauca-, determinado por los linderos

descritos en el hecho primero de la demanda; escritura en la que, adicionalmente, el comprador hipotecó el inmueble a la vendedora para garantizarle el pago de$1'610.000, como saldo del precio. b) Mediante escritura N 3343 de 5 de diciembre de 1985, pasada en la Notaría Primera de Popayán, Rodrigo César Pérez Zapata arrendó el inmueble en mención a la sociedad actora, pactándose entre las partes en 13 años la duración del contrato; una renta mensual de $1.000, pagadera por mensualidades vencidas; la facultad de la arrendadora para hacer las mejoras que considerase necesarias y la de pintar las edificaciones existentes en el predio con los colores escogidos por la arrendataria; y el derecho de la misma parte a "fijar en la propiedad arrendada los avisos y demás propaganda que crea conveniente". 1 c) "CODI, en calidad de arrendadora y Rodrigo César Pérez, Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco, en calidad de sub-arrendatarios, suscribieron el 10 de enero de 1986 un contrato de arrendamiento de la estación de servicio para vehículos automotores denominada 'CAMPAMENTO', ubicada en Popayán, comprendida dentro de los linderos anotados en el hecho PRIMERO de esta demanda, por un término de 150 meses a partir del 4 de diciembre de 1985, con un canon mensual de arrendamiento de un mil pesos"; contrato en el que los sub-arrendatarios se obligaron con la empresa "CODI" a tener en estado de normal

funcionamiento la mencionada estación de servicio "y especialmente, a vender de manera exclusiva los productos que comercializa y distribuye en el país la sociedad 'Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. CODI'..."; contrato en el que se pactaron además las cláusulas siguientes: " QUINTA: EL ARRENDATARIO se compromete a: 1) Mantener en servicio la Estación individualizada en la cláusula Primera; 2) Utilizar en forma permanente todos los equipos que forman la Estación de Servicio, tales como surtidores, 1 lavadoras, compresores, etc.; 3) mantener las existencias y volúmenes de combustibles de acuerdo a la capacidad de los tanques de almacenamiento; 4) No darle una destinación diferente a la Estación de servicio; 5) Mantener en permanente exhibición y para la venta, en lugares visibles para el público, los productos que la arrendadora le suministre; 6) Vender única y exclusivamente combustibles, lubricantes, llantas, baterías, filtros, accesorios y demás productos que le suministre la ARRENDADORA. SEXTA: El inmueble no podrá ser cedido, ni sub-arrendado, ni en todo ni en parte, sin el consentimiento de la ARRENDADORA...DECIMA CUARTA: El ARRENDATARIO no podrá sin permiso de la ARRENDADORA, hacer cambios en la Estación de Servicios, levantar o construir mejoras y obras de cualquier clase". d) En la misma escritura N 1806 de 28 de julio de 1983, de la Notaría Primera de

Popayán, Rodrigo César Pérez Zapata y la empresa "Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. CODI" habían celebrado contrato de "suministro", en la cual estipularon: "...3) Que CODI se obliga a suministrar a RODRIGO C. PEREZ Z. y 1 éste a comprarle a CODI y vender en el inmueble dado en hipoteca única y exclusivamente productos suministrados por CODI. 4) Que el término de este suministro con exclusividad será de 10 años contados a la firma de esta escritura"; contrato de "suministro" que las partes "complementaron, aclararon, precisaron y determinaron en cuanto a la clase de los suministros, cantidad y periodicidad de los mismos, en el contrato de sub-arriendo de la Estación de Servicio denominada 'CAMPAMENTO', de 10 de enero de 1986, cláusula VIGESIMA, que dice: 'EL ARRENDATARIO se compromete a comprar a la ARRENDADORA para el normal funcionamiento de la Estación un volumen mínimo de 105.000 galones de combustibles, 400 galones mensuales de lubricantes y $25.000 mensuales en llantas, baterías, filtros y accesorios, durante cada uno de los meses en que el ARRENDATARIO tengan la Estación en su carácter de tal'...". e) Por escritura N 2846 de 24 de septiembre de 1987, corrida en la Notaría Primera de Popayán, el arrendatario Rodrigo César Pérez Zapata enajenó la "Estación de Servicio El Campamento" a Hugo León Montoya y

1 Alberto Lozano, violando la "cláusula que le prohibía ceder el contrato de sub-arriendo, peor enajenar el inmueble objeto del contrato de arrendamiento a favor de CODI, por escritura pública durante un término de 13 años, posteriormente sub-arrendado al mismo Rodrigo César Pérez, a Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco". f) "La Estación de Servicio 'CAMPAMENTO' cambió de proveedor. Ahora, adquiere los productos de empresas que constituyen competencia para ...CODI. Allí, se exhiben y venden combustibles, lubricantes, baterías, filtros, llantas y accesorios que importa, distribuye y comercializa en el país, la empresa internacional Texas Petroleum Company. Lo anterior causa perjuicio al GOOD WILL de CODI, merecidamente ganado por su organización, seriedad y calidad de los servicios y productos". g) A partir del mes de septiembre de 1987, los demandados "suspendieron la compra a CODI y la venta en la Estación Campamento de los combustibles, lubricantes, 1 llantas, baterías, filtros y accesorios, en los volúmenes y cuantías convenidos en la cláusula VIGESIMA del contrato de arrendamiento de 10 de enero de 1986"; suspensión con la que los demandados le causaron a CODI considerables perjuicios. 3.- Enterados los demandados de las pretensiones de la actora, consignaron su respuesta en el sentido de admitir algunos hechos y de negar otros, por lo que culminaron con oposición a las súplicas de la demanda, contra las que propusieron las excepciones que

denominaron "nulidad absoluta del acto o contrato de sub-arriendo de enero 10 de 1986", "inexistencia del acto o contrato invocado como fuente de las obligaciones demandadas", "incumplimiento del contrato por parte... de CODI", "ineficacia del acto o contrato presentado como base de la reclamación", y "nulidad del acto o contrato formalizado en el documento de 10 de enero de 1986". 4.- Tramitado el proceso, el aquo le puso término a la primera instancia 1 mediante sentencia de 5 de noviembre de 1992, en virtud de la cual hizo los pronunciamientos siguientes: "PRIMERO.- DECLARASE que los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO, todos mayores de edad, vecinos de Popayán y portadores de las cédulas de ciudadanía Nrs. 1.428.859, 25.259.207 y 10.527.318, expedidas en el mismo lugar, son civilmente responsables de los perjuicios ocasionados a la Sociedad

'COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S.A.

CODI', con domicilio en Santafé de Bogotá y representada legalmente por su Gerente Dr. JOSE VILLALBA L., por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en los contratos contenidos en las Escrituras públicas 1806 de julio 28 de 1983 y 3343 de diciembre 5 de 1985, de la Notaría Primera de Popayán y en el contrato de subarriendo de enero 10 de 1986.

"SEGUNDO.- CONDENASE a los demandados RODRIGO C. PEREZ, VILMA TORRES DE P. y CARLOS A. SARRIA V. a pagar a la Sociedad CODI por concepto de indemnización por lucro cesante, 1

la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO

SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($39.173.656.66), por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia. "TERCERO.- NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. "CUARTO.- CONDENAR en costas a los demandados". 5.- Inconforme con lo así resuelto, la parte demandada interpuso recurso de apelación, decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán mediante sentencia de 21 de abril de 1993, en virtud de la cual revocó la del a-quo, disponiendo en su lugar: "1.- Están probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, lo cual significa: "a) Es inexistente, por novación tácita de las partes, el contrato de suministro 1 celebrado entre la empresa 'Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI' y el señor Rodrigo César Zapata, mediante la escritura 1806 del 28 de julio de 1983. "b) Es inexistente, por novación tácita, el contrato de arrendamiento celebrado por la empresa CODI con el señor César Pérez Zapata, conforme a la escritura pública 3343 de diciembre 5 de 1985. "c) Son absolutamente nulos

el contrato de arrendamiento y el de suministro celebrados por las mismas partes conforme al documento privado de fecha 10 de enero de 1986. "d) De acuerdo, con las motivaciones, declárase que no hay lugar a restituciones mutuas, ni al pago de perjuicios, frutos o mejoras. "2.- En consecuencia de lo dicho, niéganse las pretensiones de la demandante, que deberá pagar las costas del proceso". 1 FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Desde un comienzo ubica la pretensión de la actora dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, por cuanto, señala, la actora se duele de que los demandados incumplieron el contrato de suministro contenido en la escritura 1806 de 28 de julio de 1983, advertencia en armonía con la cual dice a continuación, no sin antes dejar transcrito el artículo 973 del C. de Co., que dicha norma "prevee (sic) la acción similar establecida en el art. 870 del C. de Co. y en el art. 1546 del C.C.", agregando que "Unánimamente la doctrina y la jurisprudencia han sostenido la tesis inmodificada de no ser posible el ejercicio aislado de la acción resolutoria o la de cumplimiento y de la indemnización de perjuicios, porque aquellas son principales y la segunda es consecuencial o subsidiaria", criterio en pos del cual cita, en lo que cree pertinente, sentencia de la Corte de 10 de Julio de 1953. 1 Señala a continuación, que la demanda con que se inició este proceso "estaría" mal formulada, pues la actora pide la

indemnización de perjuicios sin acompañarla de la pertinente solicitud de terminación del contrato de suministro, yerro que asimila el Tribunal al de la ausencia de presupuesto procesal demanda en forma, no obstante lo cual anticipa que en el presente evento no procede fallo inhibitorio, pues a la actora le resultaba imposible deprecar la terminación "de un contrato de suministro inexistente", por cuanto con posterioridad a la celebración de ese contrato Rodrigo César Pérez Zapata entregó en arrendamiento a CODI "el local de comercio o estación de servicio" (escritura 3343 de 5 de diciembre de 1985), hecho del cual deduce el Tribunal que "...al perder Pérez Zapata la tenencia del local comercial, que pasa a ser administrado por CODI, en calidad de arrendataria, ya no podía cumplir de ninguna manera el contrato de suministro, que se extinguió por novación tácita, pues evidente resulta, prosigue, que los dos contratos, el de suministro y el de arrendamiento, no pueden de ninguna manera coexistir (C.C., art. 1693)"; y 1 que si la nulidad absoluta es declarable de oficio de conformidad con el artículo 2 de la ley 50 de 1936, con mayor razón cabe declarar la inexistencia de un negocio jurídico. Se ocupa seguidamente el Tribunal del Contrato visible entre folios 44 y 47 del cuaderno 1, en virtud del cual CODI dio en sub-arriendo, el 10 de diciembre de 1986, la estación denominada "Campamento" a Rodrigo César Pérez Zapata, Vilma Torres de Pérez y Carlos

Arturo Sarria Velasco, del cual asevera "es para la Sala un imperativo legal decir que ese negocio jurídico es absolutamente nulo porque la ley antes que permitir prohibe, tanto la compra de cosa propia como el arrendamiento de un bien propio. Solo en casos excepcionales puede admitirse esta figura. Por ejemplo: Cuando el usufructuario arrienda la cosa dada en usufructo al nudo propietario, negocio que es viable por la explicable razón de estar en este evento desmembrada la propiedad", tesis en cuyo respaldo transcribe concepto doctrinal. En ese orden de ideas puntualiza seguidamente el sentenciador que "el señor Pérez 1 Zapata, además de ser propietario del inmueble o estación de gasolina, lo es también del establecimiento comercial, significando esto que al efectuarse el contrato de arrendamiento a que se viene haciendo referencia, la empresa CODI no solo le arrienda a Pérez Zapata su propio inmueble sino que también le da en arrendamiento su propio establecimiento comercial, desde luego que en el contrato de arrendamiento se vuelve a revivir el de suministro, advirtiéndose en el parágrafo de la cláusula 6a. que 'los contratos de arrendamiento no formarán parte del establecimiento de comercio que constituirá el arrendatario, en el inmueble objeto del presente contrato'. Esta dualidad o separación entre el contrato de arrendamiento y el establecimiento comercial, es una situación prevista y autorizada por el art. 516, num. 5 del Código de Comercio. Pero aunque esta jurídica figura está autorizada por la ley, en el presente caso no puede darse de ninguna manera, porque si Pérez

Zapata es dueño del inmueble y lo es también del establecimiento comercial, desde luego que al celebrar el contrato de suministro en los términos del art. 968 y ss. del C. de Co., lógicamente constituyó un local de comercio que 1 le pertenece porque lo surte con los productos que CODI, por razón de la exclusividad, lo obliga a comprar y vender, como claramente lo dice la cláusula vigésima del citado contrato de arrendamiento, obviamente, se repite, no es posible separar el arrendamiento del inmueble, del establecimiento comercial. Además, vale la pena anotarlo, ese contrato de suministro adolece de un elemento esencial, según la definición del 968 citado, esto es, la contraprestación que CODI debería pagarle a César Pérez Zapata por la venta de los productos de aquella. Por otra parte, se agrega, siguiendo la concatenación de ideas anterior, resulta que al estar indisolublemente unidos el contrato de arrendamiento y el que se refiere al establecimiento de comercio, ambos negocios son absolutamente nulos, desde luego que CODI como arrendadora no tiene rango ni privilegio alguno que le permita celebrar esos contratos con Pérez Zapata que es el propietario tanto del inmueble como del establecimiento de comercio con la única salvedad, quizás, de los surtidores, porque estos fueron unos implementos que se exceptuaron de la cláusula 5a. del contrato de compraventa contenido en la escritura N 1806 de 1 28 de julio de 1983, vale decir, el negocio jurídico por medio del cual CODI le vende a

Rodrigo César Pérez Zapata la bomba o estación de gasolina con todos los implementos y accesorios, salvo los ya mencionados. En consecuencia, aplicando por analogía el artículo 1872 del C.C. y el 899, numerales 1 y 2 del C. de Co., habrá de declararse la nulidad absoluta de los contratos de arrendamiento y de suministro celebrados por medio del documento privado del 10 de enero de 1986, tanto por violación de una norma imperativa que hace inválido el negocio jurídico de arrendamiento de cosa propia, como porque existe objeto ilícito en la medida en que contratos de esa naturaleza se encuentran prohibidos por la ley (C.C., art. 1741)". Después de advertir que, dado el posterior contrato de sub-arriendo de 10 de enero de 1986, desapareció también por novación tácita el contrato en virtud del cual Pérez Zapata arrendó a CODI (escritura 3343 de 5 de diciembre de 1985), el Tribunal manifiesta que la legalidad de la venta efectuada por Pérez Zapata a Hugo León Montoya y Alberto Lozano 1 (escritura 2846 de 24 de septiembre de 1987) encuentra apoyo en el inciso final del artículo 523 del C. de Co., mayormente cuando el vendedor es propietario no sólo del establecimiento comercial sino del inmueble donde funciona.

1. LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos, ambos por la causal primera, deduce la recurrente contra la sentencia del Tribunal, de los cuales despachará la Corte solamente el primero, por ser el llamado a prosperar.

CARGO PRIMERO

Acúsase por su conducto la sentencia de violar indirectamente los artículos 515, 523, 525,533, 822, 870, 898, 899 numerales 1 y 2, 970, 971, 973, 975, 976 del C. de Co., 16, 1502, 1523, 1524, 1546, 1602, 1613, 1614,1615, 1690, 1693, 1741, 1746, 1872, 1947, 2004 del C.C. y 2 de la Ley 50 de 1936, como consecuencia de errores de hecho evidentes en 1 que incurrió el Tribunal al apreciar las pruebas. Las pruebas inadecuadamente apreciadas, según la censura, fueron: la escritura N 1806 de 28 de julio de 1983, corrida en la Notaría Primera de Popayán; la escritura N 3343 de 5 de diciembre de 1985, otorgada en la mencionada Notaría; el documento privado de 10 de enero de 1986; la declaración de confesión ficta contenida en el acta de 3 de mayo de 1988, hecha por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Popayán (fl. 41 a 43 C. 1); el testimonio de Francia Helena Cortés de Cárdenas; la contestación de la demanda y los alegatos de primera y segunda instancia de la parte demandada. Con miras a demostrarlo, la recurrente exterioriza el desacierto del sentenciador al concluir que como CODI celebró inicialmente contrato de suministro con Pérez Zapata (escritura 1806 de 28 de julio de 1983) y

posteriormente este último arrendó el inmueble 1 comprado a aquella sociedad, ello produjo la novación del primero de dichos contratos, pues en manera alguna las partes quisieron extinguir el de suministro, que no sólo mantuvo su fuerza vinculante y continuó ejecutándose aún después de suscrito el contrato de arrendamiento, sino que fue ratificado mediante el documento privado de 10 de enero de 1986, en el que se le hicieron precisiones adicionales, fuera de que, agrega, lo cual tampoco apreció el Tribunal, "en ningún momento los suministrados demandados dejarán de recibir del proveedor los bienes para vender...", cuestión que sólo vino a presentarse cuando éstos dejaron de vender los productos de CODI, y que hubo "continuidad ininterrumpida en el tiempo en cuanto a la tenencia del inmueble por parte de los demandados, por cuanto el arrendamiento de PEREZ ZAPATA a CODI se celebró el 5 de diciembre de 1985 y el sub-arriendo de CODI a todos los demandados contenido en el documento de enero 10 de 1986, produjo efectos desde el 4 de diciembre anterior (cláusula segunda)", tal como se evidencia de la confesión del citado demandado (fls. 41 a 43 C. 1) y del testimonio de Francia Helena Cortés de Cárdenas (fls. 1 a 3 C. 3), según las cuales Pérez 1 Zapata, primero, y los otros demandados, luego, tuvieron en su poder el inmueble desde 1983. Destaca además la censura, en orden a desvirtuar la existencia de animus

novandi, que en la escritura N 3343 de 5 de diciembre de 1985 las partes acordaron "Que en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura número 1806 de julio 28 de 1983 de la Notaría Primera de Popayán", y cómo, además, los demandados no hicieron manifestación en el proceso "en el sentido de argumentar o alegar la presunta intención o voluntad de haber puesto fin mediante novación al suministro de 1983", pues las excepciones de la parte demandada se encaminaron a atacar sólamente "los negocios inmersos en el documento privado de enero 10 de 1986...". Tampoco perdieron vigencia, dice luego la impugnante, los contratos de arrendamiento y mutuo contenidos en la escritura N 3343, por cuanto a diferencia de lo que entendió el Tribunal, el documento privado de 10 1 de enero de 1986 no denota intención alguna de novar, y dado que, como arrendataria, CODI podía sub-arrendar el inmueble, al estar autorizada para ello en la cláusula décima del primero de esos documentos, ignorada por el sentenciador, a quien le deduce igualmente desacierto al concluir que los contratos de arrendamiento y suministro contenidos en el segundo de esos documentos son absolutamente nulos, por tratarse de arrendamiento de cosa propia y estar de por medio un objeto ilícito, cuando acorde con el último de dichos instrumentos el contrato de suministro es autónomo, a pesar de hallarse incorporado con otros contratos; a lo cual agrega que "al concluirse en el fallo que el

contrato de arrendamiento es nulo, por aplicación analógica de la regla de la compraventa que señala que la compra de cosa propia no vale, lo mismo que el suministro, se evidencia la falencia en cuanto los supuestos fácticos de uno no pueden ser tenidos en cuenta para el otro, como equivocadamente lo tuvo en cuenta el sentenciador". Yerro fáctico le endilga igualmente el recurrente al Tribunal al no 1 apreciar que el contrato de arrendamiento suscrito por CODI como arrendadora, lo fue no sólo con Rodrigo César Pérez Zapata, sino con Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco, y que "mientras los actos contenidos en las escrituras públicas N 1806 de julio 28 de 1983 y N 3343 de 5 de diciembre de 1985...recayeron sobre el inmueble -local comercialsituado en el Municipio de Popayán...el sub-arriendo pactado en el documento privado de enero 10 de 1986 versó, en cambio, sobre la Estación de servicio 'CAMPAMENTO', vale decir, sobre un establecimiento de comercio"; fuera de que aun cuando en el negocio intervino el propietario del inmueble, en la relación obligatoria sólo se incluyó la mera tenencia, en manos de CODI por voluntad de su dueño, cuestión que tampoco advirtió el sentenciador. SE CONSIDERA 1.- Mediante escritura 1806 de 28 de julio de 1983, otorgada en la Notaría Primera de Popayán, la Empresa "Colombianos 1 Distribuidores de Combustible S.A. -CODI" vendió

al demandado Rodrigo César Pérez Zapata el derecho de dominio y la posesión que tenía sobre "Un predio situado en el Municipio de Popayán (Cauca) que hizo parte de uno de mayor extensión denominado 'Alto Cauca'..." con ficha catastral N 10836, cuyos linderos se describen en la cláusula primera de dicha escritura; venta en la que quedaron comprendidas, según la cláusula quinta, "todas las mejoras, anexidades, usos, costumbres, sus edificaciones, equipos, elementos y demás, excepto los surtidores, sin reservas algunas por parte del vendedor". A continuación de la cláusula octava de la escritura contentiva del mencionado contrato, CODI se obligó a suministrar a Rodrigo César Pérez Zapata y éste a comprarle a aquella para vender en dicho inmueble "única y exclusivamente productos suministrados por CODI"; pactándose además entre las partes que el término de suministro exclusivo sería de 10 años a partir de la firma de esa escritura; y que "en caso de incumplimiento de alguno de los contratantes, el contratante cumplido o que se allanó a cumplir podrá exigir del otro el pago de una multa de DOS MILLONES DE PESOS ($2'000.000), sin 1 perjuicio de la indemnización a que haya lugar". En el mismo documento, el comprador aceptó haber recibido materialmente el bien objeto de la negociación, en la misma fecha en que ésta se celebró. 2.- Posteriormente, mediante escritura N 3343 de 5 de diciembre de 1985, pasada en la Notaría Primera de Popayán,

Rodrigo César Pérez Zapata dio en arrendamiento a CODI (cláusula cuarta) el bien ya indicado que de ésta adquirió "junto con las edificaciones que se encuentran en el mencionado inmueble", estipulándose en las cláusulas siguientes que el término del arrendamiento sería de trece (13) años, que CODI podía efectuar las mejoras que estimara necesarias y subarrendar el inmueble "con las instalaciones allí existentes", y así mismo (cláusula Décima Segunda) que "en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura 1806 de Junio 28 de 1983 de la Notaría Primera de Popayán. 3.-El 10 de enero de 1986 la sociedad Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. - CODI dio en arrendamiento a 1 Rodrigo César Pérez Zapata, Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco "una estación para vehículos automotores, denominada CAMPAMENTO", incluyendo edificios, equipos e instalaciones, existente todo ello en el inmueble de propiedad del primero (Rodrigo César Pérez Zapata) que con antelación éste había dado en arrendamiento a CODI. Pactaron las partes que el término del contrato sería de 150 meses a partir del 4 de diciembre de 1985, y entre otras obligaciones del "ARRENDATARIO" que éste se compromete: 1) Mantener en servicio la Estación individualizada en la cláusula primera; 2) Utilizar en forma permanente todos los equipos que forman la Estación de Servicio, tales como

surtidores, lavadoras, compresores etc.; 3) Mantener las existencias y volúmenes de combustibles de acuerdo a la capacidad de los tanques de almacenamiento; 4) No darle una destinación diferente a la Estación de Servicio; 5) Mantener en permanente exhibición y para la venta, en lugares visibles para el público, los productos que LA ARRENDADORA le suministre; 6) Vender única y exclusivamente combustibles, lubricantes, llantas, baterías, filtros, accesorios y demás productos que le suministre 1 LA ARRENDADORA, pero le será permitido adquirirlos de otros proveedores cuando LA ARRENDADORA no pueda suministrarlos, previa autorización escrita de ésta y por el tiempo que allí se señale. Acordaron adicionalmente las partes (cláusula sexta) que "El inmueble no podrá ser cedido, ni subarrendado, ni en todo ni en parte, sin el consentimiento escrito de LA ARRENDADORA", y que (cláusula Vigésima) "EL ARRENDADARIO se compromete a comprar a LA ARRENDADORA para el normal funcionamiento de la Estación un Volúmen mínimo de 105.000 galones de combustibles, 400 galones mensuales de lubricantes y $25.000 mensuales en llantas, baterías, filtros y accesorios, durante cada uno de los meses en que EL ARRENDATARIO tenga la estación en su carácter de tal". 4.- Acorde con los elementos de prueba relacionados, no hay duda que el contrato de suministro celebrado entre CODI y Rodrigo César Pérez Zapata mediante la escritura 1806 de

28 de julio de 1983, antes que desaparecer, se afianzó cual lo dice la recurrente, con el acuerdo contenido en el documento suscrito el 10 de enero de 1986, porque de éste emerge 1 claramente que la voluntad de los contratantes fue la de perseverar en esa negociación. Un primer yerro fáctico se evidencia entonces en la conclusión probatoria del Tribunal cuando al apreciar en su conjunto los elementos de convicción antecitados dedujo de ellos la existencia de una novación tácita respecto del contrato de suministro inicialmente celebrado entre CODI y Rodrigo César Pérez Zapata, pues ésta supone de manera invariable, como lo ha dicho la Corte, la sustitución de una obligación por otra, fruto del acuerdo de las partes (tanto en la subjetiva como la objetiva) en orden a dar por extinguida la obligación primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiere sustancialmente de aquella y en relación con la cual el deudor queda exclusivamente vinculado. Querer los efectos de la nueva obligación es, entonces, cual lo ha definido esta Sala, condición fundamental de la novación, bien sea porque así lo declaren expresamente las partes o porque sea circunstancia claramente deducible de la intención de las mismas; requisitos éstos que aquí no concurren no sólo porque al arrendar Pérez García el inmueble de su propiedad a CODI (escritura 3343 de 5 de diciembre de 1985) los 1 contratantes pactaron que "en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura 1806 de junio 28 de

1983...", cuanto porque seguidamente, en el documento privado de 10 de enero de 1986 los mismos contratantes reiteraron expresamente su intención de continuar con el contrato de suministro, precisán