CSJ - SC27-08-1952 - [130]

Sentencia C – SC – 130 de 1952

LAS ACCIONES ALTERNATIVAS NO PUEDEN EJERCERSE

SIMULTÁNEAMENTE, PERO NO HAY INCONVENIENTE PARA QUE SE EJERZAN DE MANERA SUCESIVA Dada la naturaleza misma de la idea que el término expresa, la facultad de escoger en que se traduce la alternabilidad de las acciones, no implica ni determina la extinción de la no elegida, sino una simple suspensión en el derecho de proponerla hasta cuando la otra haya cumplido con los fines naturales a que se dirige; puesto que siendo la acción un simple medio de asegurar la eficacia de los derechos, es apenas natural reconocer el que asiste al acreedor insoluto de acogerse a una vía que la ley le reconoce, y que no puede entenderse renunciada por la sola elección de otra, que no logró satisfacer los fines jurídicos a que estaba encaminada. No pueden darse, por consiguiente, acciones alternas simultáneas, pero sí sucesivas.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2118

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

NEIVA

PETICIONARIO:

Zoilo Vargas

MAGISTRADO PONENTE:

GUALBERTO RODRÍGUEZ

PEÑA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil b). Bogotá, agosto veintisiete de mil novecientos cincuenta y dos. El día 12 de noviembre de 1942, el señor Alejandro Duque le vendió a Zoilo Vargas unas mejoras que tenía en terrenos baldíos, ubicados en el Municipio de Tello del Departamento del Huila, por

la suma de un mil doscientos pesos ($ 1.200.00); Para cancelarle este precio, suscribió el segundo a favor del primero un pagaré por medio del que se obligaba a solucionar su deuda en tres contados, asi: $ 500.00 en el mes de agosto de 1943; $ 500.00 en agosto de 1944, y los $ 200.00 restantes, en el mismo año de 1945. Posteriormente, el veintiuno de septiembre de 1943, suscribieron los interesados un nuevo instrumento confirmatorio de la venta, en el que declaran además que "verificado el pago, este contrato se elevará a escritura pública". Con base en estos documentos, el primero de septiembre de 1944 promovió el acreedor demanda ejecutiva con embargo preventivo de bienes contra su deudor, por el total del precio estipulado, la que sólo prosperó por la parte de precio que hasta ese momento se había hecho exigible, o sea, por la suma de un mil pesos ($ 1.000.00). En curso dicho juicio, decidió el propio señor Duque promover por conducto de apoderado ante el Juzgado 2° Civil del Circuito de Neiva, la demanda que ha dado origen al presente juicio contra Vargas, para que previos los trámites correspondientes al juicio ordinario de mayor cuantía, se hagan las siguientes declaraciones: "Primero. —Que está resuelto, por falta de pago el contrato sobre procesa de venta contenida en el documento privado de fecha veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos cuarenta y tres (1943), en virtud del cual don Alejandro Duque le vendía en su calidad de colono cultivador y Zoilo Vargas le compraba unas

mejoras agrícolas... "Segundo.—Que como consecuencia de la anterior declaración, el demandado señor Zoilo Vargas debe restituir a mi poderdante señor Alejandro Duque, en el término de tres días, todo lo relacionado en el punto anterior, conforme al documento de promesa de venta... con todos los frutos naturales y civiles que haya podido producir la cosa, no sólo los percibidos, sino también los que su due- ño o poseedor señor Duque hubiera percibido (sic) con inteligencia y actividad, siquiera medianas, teniendo la cosa en su poder, desde el día 12 de noviembre de 1943 en que recibió el demandado Vargas materialmente esas mejoras, hasta el día en qua se verifique la restitución total considerando al demandado Vargas como poseedor da mala fe. "Tercero. —Que el demandado Zoilo Vargas deba pagar a mi representado Alejandro Duque, todos los perjuicios que le ha ocasionado con la falta de cumplimiento del contrato de promesa de venta... perjuicios que estimó en la cantidad de mil quinientos pesos ($ 1.500.00). "Cuarto. —Que el demandado debe pagar también los intereses comerciales y moratorios o en subsidio los legales, desde el día en que recibió la posesión material de las mejoras hasta el día en que se verifique el pago y devuelva las mejoras al poderdante Duque. "Quinto. —Que si el demandado se opone, se le condene también al pago de las costas". La anterior demanda fue decidida en primera instancia mediante sentencia de veinticuatro de septiembre de mil novecientos cuarenta y siete, y por ella se absolvió al demandado

de todos los cargos que en ella se le propusieron. Apelado este fallo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, lo revocó por sentencia de nueve de septiembre de mil novecientos cuarenta y nueve, en su lugar, resolvió: "1°—Declárase resuelto, por falta de pago completo, el contrato vertido en documento de veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos cuarenta y tres (1943), en virtud del cual Alejandro Duque prometió vender a Zoilo Vargas unas mejoras agrícolas, ubicadas en terrenos baldíos de la Nación, en jurisdicción del Municipio de Tollo, fracción de la Urraca, mejoras consistentes en enramada, trapiche de madera y enseres de molienda de caña, una casita en construcción, cultivos de caña, cafetales, pastos artificiales, plataneras y otros cultivos, más una máquina descerezadora, un fonio de cobre de lámina, de buen tamaño para la elaboración de panela, una hacha nueva y otra usada, un barretón, cercos de alambre en la colindancia con Lastenio Sánchez y Abelardo Tovar, comprendida dicha posesión y mejoras'', dentro de los linderos que expresa la demanda. "2°—Como consecuencia de la declaración anterior el demandado, señor Zoilo Vargas restituirá al demandante señor Alejandro Duque, dentro de dos días siguientes al en que quede en firme esta sentencia, las mejoras relacionadas, así como también sus frutos naturales y civiles percibidos y los que el dueño hubiera podido percibir desde el día doce de noviembre de 1942, día de la

entrega, y en la proporción en que, según el artículo 1932 del C. C. dejaron de pagarse por el demandado. "3º—En la misma forma pagará a Duque el valor de los deterioros demandados en conformidad con lo que al respecto se solicita en la súplica tercera de la demanda y según se aprecie y determine al ejecutarse la sentencia, (inciso 3° del artículo citado); y "4º—El demandante, señor Alejandro Duque, deberá, por su parte, restituir dentro del término de seis días, al demandado señor Zoilo Vargas, la cantidad que éste compruebe haber entregado al primero por parte del precio de las mejoras que prometió comprar. "No hay lugar a hacer las declaraciones solicitadas por la parte actora. "Sin costas". En apoyo de esta decisión expone las siguientes consideraciones: "Por la primera petición del libelo de demanda transcrita al principio, vemos ya que la acción agitada por la parte actora en este negocio es la resolutoria tácita de la promesa de compraventa vertida en el documento privado de 21 de septiembre de 1943, por la cual Alejandro Duque pactó vender a Zoilo Vargas unas mejoras por valor de mil doscientos pesos ($ 1.200.00) acción que el actor apoya principalmente en lo dispuesto al efecto en los artículos 1546 y 1930 del Código Civil. "El problema, pues, de autos ha quedado planteado en estos términos: el demandante pide la resolución del aludido contrato de 21 de septiembre con los efectos que, a su juicio, son inherentes a la declaración judicial respectiva; el demandado se opone a ello,

alegando que tal contrato no reúne las condiciones legales para que valga como promesa de venta; el Juez del conocimiento, por su parte, considera que el ejecutivo que previamente adelantara el actor para obtener el pago de la deuda proveniente de ese contrato, enerva la acción resolutoria propuesta por el mismo ante él...". Hace luego el sentenciador algunas consideraciones sobre la viabilidad de la acción resolutoria respecto de las promesas, sobre los términos como se acordaron las estipulaciones que han dado origen a esta controversia, y finalmente, sobre la significación que cabe darle al hecho de haberse propuesto con anterioridad, y hallarse aún sub judice la de ejecución o cumplimiento, ofreciendo respecto de este último punto, que es el atacado ante la Corte, los siguientes conceptos: "Como se ve por la transcripción que al principio se dejó hecha del argumento del Juez o quo para pronunciarse en contra de la resolución solicitada, fue la consideración de que el ejercicio de la una acción (la de cobro ejecutivo), inhibe el de la otra (la resolutoria), lo que determinó su decisión adversa a las pretensiones del demandante. "Esta tesis está fundada en la consideración de que los derechos concedidos, tanto por el artículo 1646 para los contratos bilaterales en general, como por el 1930 para la compraventa en particular, derechos que permiten en caso de inejecución del contrato demandar su resolución o el cumplimiento de la prestación debida, son esencialmente alternativos: o se opta por lo uno, o por lo otro, no pudiendo la parte afectada hacer uso de los dos remedios a la vez. Apoyada esta interpretación en el claro texto de las dos

disposiciones citadas, no se discute ya su justeza jurídica, siendo hoy copiosísima la literatura jurisprudencial que la respalda. "Pero tendríamos ya con eso lo bastante para negarle a Alejandro Duque el derecho de demandar la promesa de contrato contenida en el documento de 21 de septiembre, tan citado aquí. Considera la Sala que en ésta, como en toda cutgtion a decidir en el campo judicial, no siempre eltdogmatismo es la mejor ruta de acierto, presentando como presenta de ordinario cada caso, allí, tan disimiles facetas. Es verdad, por cuanto de ello esti la prueba en el expediente, que cursa un juicio ejecutivo de Alejannro Duque para obtener de Zoilo Vargas el pago de la cantidad de mil doscientos pesos ($ 1.200.00), precio de las mejoras que Plphetiera vender a este último según el mencionado sub contrato. Es verdad igualmente que al hacerlo dado que tal juicio no ha terminado, el actual y de nuevo demandante Duque, se presenta a nuestra vista ejercitando simultáneamente dos acciones. Una de cobro por una parte y la resolutoria por otra, acciones que, surgidas de una misma causa o fuente de derechos, son incompatibles entre sí, comoquiera que el cobro del precio implica la voluntad de respetar el contrato, y su resolución la de desconocerlo como vínculo de relaciones de derecho. "Sin embargo y véase de esto cómo no siempre la forma coincide con el contenido, para la verdad jurídica de fondo, la actual vigencia de la aludida acción de cobro ejecutivo llevada adelante por el actor, señor Alejandro Duque, es algo que ha dejado, y dejó de tener, incluso con anterioridad a la presente acción resolutoria, su

significación de tal. ¿Por qué? Porque aun cuando dicho ejecutivo no sea todavía una situación judicial pasada en el tiempo, ya que aún no ha terminado legalnaente, sí lo es para los efectos con él buscados, o sea, para lo que concierne al pago del valor de las mejoras, pago que quedó insoluto, puesto que el mandamiento ejecutivo no se libró, ni podía librarse, por toda la suma, sino por una parte de ésta. "No habiéndose, pues, obtenido con ese juicio el cumplimiento de la obligación del demandado, ya que a ello equivale la condena parcial por mil pesos ($1.000.00) cuando la deuda y la demanda lo fueron por mil doscientos pesos ($ 1.200.00), y apareciendo además, como aparece, cancelada aún la posibilidad de alcanzar más por virtud del mismo, como claramente se ve a los folios 5 y 6 del cuaderno número 6 de este expediente, quiere decir todo ello que, para la realidad judicial de fondo, y aunque desde el punto de vista formal no pueda considerarse el expresado ejecutivo, y con él la acción de cobro como algo legalmente concluido, lo uno y lo otro son, no obstante, situaciones procesales fracasadas. Y esto con anterioridad al presente negocio, pues el mandamiento de pago parcial, único resultado alcanzado por Alejandro Duque con el ejecutivo de que nos ocupamos, tiene fecha 19 de abril de 1946, siendo notificado sin interposición de recurso alguno, el 23 del mismo mes y año, en tanto que la demanda ordinaria que ha dado lugar al actual negocio fue presentada por el apoderado del mismo, doctor Moreno, el 22 de

enero de 1947. "Cosa distinta, habría sido, si en el ejecutivo de Alejandro Duque, no se hubiera producido todavía el mandamiento parcial de pago a que hemos venido refiriéndonos, o que éste se hubiese librado, con toda la deuda cobrada, pues en el primer caso, actuante estaría aún la posibilidad de que prosperara al fin la acción de cobro y con ello, la de que ge planteara asimismo la situación contradictoria a que antes se ha aludido, y, en el segundo esto último seria ya una realidad. "El fracaso, pues, de la acción de eobro, sea total o sea parcial, esté o no vigente el juicio en que se haya operado, ocurrencia es que de suyo produce para el contrato incumplido, un efecto compensatorio de dejar automáticamente abierto el camino de su resolución". Transcribe a continuación algunos apartes doctrinarios de la Corte sobre la materia y prosigue así: "Pero si todo ha venido bien hasta aquí para el demandante, su hasta ahora favorable posición en juicio seguirá siéndolo al ponerla en contacto con uno de los fenómenos más importantes que han de producirse para el éxito de su acción en casos como el presente de la mora? "Si nos atuviéramos a lo que, en tesis general preceptúa el artículo 1609 del Código Civil, aplicable a todos los casos en que se trata de obligaciones recíprocas —las de autos lo son— e hiciéramos al mismo tiempo caso omisn de la clase de las a que alude el negocio, esto es, sin parar mientes en si en él se trata de obligaciones simultáneas o de sucesivas, habría talvez que contestar

negativamente el interrogante anterior. "En efecto, preceptuando como preceptúa el citado artículo 1609, que "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos", Zoilo Vargas podría alegar, que mientras Alejandro Duque no le hubiera otorgado la escritura de las mejoras, como no se la otorgó, o hubiera estado pronto a otorgársela el día en que las mismas debieron pagarse, no podía considerársele en estado legal de mora para efectos de la prosperidad de la acción resolutoria propuesta, ya que, tanto en su letra como en su espiritu, lo que quiere decir la citada disposición es que quien va a pedir debe haber dado a su vez, o haber estado dispuesto a dar en la oportunidad convenida, pues lo que en último término justifica el derecho a exigir cuando a la vez se debe dar, no es tanto la condición de pactante o contratante que se haya asumido en determinado momento, como la posición de buena fe que se adopte, o se esté dispuesto a adoptar, frente a cada ordenamiento contractual. "El buen sentido y la doctrina ha venido, sin embargo, a dar al precepto que nos ocupa la interpretación que más se acomoda a las necesidades y realidades jurídicas que está llamado a regir: aun cuando expresamente no lo diga el artículo 1609, su aplicación sólo es posible para una especie de obligaciones: las que deben operarse simultáneamente, esto es, cuando no es necesario dar para pedir, bien sea en el tiempo o en la causalidad. Si una prestación ha de

darse primero, o ha de ocurrir como condición de otra, entonces la facultad de abstención que confiere el artículo a cualquiera de los contratantes en las convenciones bilaterales, facultad que permite a cada uno no cumplir sino hasta tanto el otro cumpla, no rige. De manera, pues, que, si por el contrario uno de los pactantes ha de dar o hacer algo antes que el otro, o para que a su vez dé o ejecute también, este tal no puede abstenerse, hasta esperar el cumplimiento de quien deba darlo o hacerlo con posterioridad o como consecuencia de su propia obligación. Puede haber una espera o abstención sin mora, cuando el otro centrante no tiene el privilegio de dar o hacer después, o como Secuela de otra prestación. "En el caso de autos, como se sabe, el otorgamiento de la escritura por parte de Alejandro Duque, dependía del pago que previamente debía hacer Zoilo Vargas del valor de las mejoras prometidas en venta. Dependiente su obligación del cumplimiento de Vargas, mientras este último no pagara, no nacía para él la de escriturarle dichas mejoras, ni se operaba por ende, en su contra; el fenómeno de la mora, como si ocurría en cuanto a Vargas desde el instante en que, llegado el plazo fijado para pagar las mejoras no lo hizo. Sabido es que dicho plazo correspondía al último de agosto de

1945. También, pues, por este último aspecto es viable la acción resolutoria propuesta en el presente negocio".

Contra la anterior providencia interpuso recurso de casación el señor apoderado de la parte demandada, el que oportunamente formalizó con fundamento en los siguientes cargos:

"Primero.—Ser la sentencia violatoria de la ley sustantiva, por infracción directa de los artículos 1546 y 1930 del C. C., que permiten al vendedor —en caso de mora en el pago por la otra parte — exigir el precio o la resolución del contrato, pero no las dos cosas a la vez, como lo sostiene la sentencia que impugno. El Tribunal en su sentencia, aunque reconoce que no es jurídico el ejercicio simultáneo de las dos acciones de que habla el artículo 1930 del C. C., termina aceptando que en este caso si pueden introducirse al tiempo, porque en su concepto el juicio ejecutivo es una situación procesal fracasada. "Nada tan equivocado como este concepto del Tribunal, de que pueden ejercitarse simultáneamente las acciones resolutorias del contrato y de ejecución del mismo; porque nuestra legislación en ningún precepto autoriza el ejercicio de dos medios legales, nacidos de una misma causa jurídica y que tiene una sola prestación en derecho. Y no lo autoriza, porque además de pecar contra la ley civil, conlleva a un acto inmoral. "El Tribunal para llegar a la infracción de las normas mencionadas, necesitó recortar pasajes de la sentencia de la Corte, que cita. "En esta sentencia, dice la Corte claramente que en contraposición a su antigua doctrina, de que al hacerse uso de una de las acciones del articulo 1930 ibídem no podía ejercitarse la otra acción en ningún caso, la actual jurisprudencia sostiene que si puede ejercitarse una después de fenecida la otra, pero no simultáneamente. "Me valgo del mismo pasaje de la Corte que transcribe la

sentencia del Tribunal de Neiva, pero completo, para confirmar mi acusación: 'Cuando se ejercita pues la acción resolutoria del contrato, habiéndose iniciado antes la de cumplimiento del pacto, es necesario para que sea recibible aquélla, que el juicio en que se demanda el cumplimiento, no esté vigente, que haya terminado por alguno de los medios legales o que se demuestre que no obstante el esfuerzo del acreedor, no ha podido éste, en el juicio de cumplimiento obtener la contraprestación que demanda. En otros términos: no pueden coexistir las dos acciones ni ejercitarse simultáneamente, sino una después de otra, cuando la primeramente excogitada no ha producido los resultados buscados por el acreedor'. (G. J. Tomo 49, pág. 317 y 318). "Esto, en cuanto al punto de derecho relacionado con la violación del espíritu de los artículos 1546 y 1930 del C. C., que categóricamente impiden la tramitación al tiempo, de dos juicios, que buscan una misma prestación jurídica. En cuanto al argumento de que el juicio ejecutivo es una actuación al fracasada, argumento que no incide ni modificada tesis de la incompatibilidad dé las dos acciones simultáneas, los autos hablan por sí solos, de su falta de seriedad. ¿Cómo puede un juzgador decir que hay fracaso en un Juicio ejecutivo, en que se demanda por mil pesos y se reciben mil pesos? ¿Cómo puede hablarse de fracaso judicial en el cobro de una deuda por $200,00, que no pudo ser demandada con lo del resto del pagaré, si esa deuda no se ha cobrado judicialmente? ¿Cómo

puede hablarse de fracaso procesal en un juicio ejecutivo en que el demandado, por conducto de su apoderado, dice que está 'listo á pagar inmediatamente o el saldo que resulte, a su cargo, siempre que el demandante le otorgue la escritura? Y finalmente, ¿cómo puede un litigante honorable que ha recibido del juzgado lo demandado ejecutivamente (fl. 7 v. c. 6), insistir en cobrar por otro medio judicial, lo que ya tiene cancelado? "Segundo cargo.—Ser la sentencia violatoria de ley sustantiva por infracción directa, al no haber aplicado al caso del pleito, los artículos 756, 1496 y 1880 del C. C y por interpretación errónea del artículo 1609 de la misma obra. "El Tribunal al no aplicar al caso del pleito el artículo 1496 del Código Civil, que reconoce en los contratos bilaterales (la compraventa) obligaciones recíprocas entre los contratantes; siendo una de esas obligaciones la entrega o tradición de la cosa, según el artículo 1880 ibidem, la cual no se realiza sino mediante la inscripción del título en la oficina de registro —artículo 756 C. C.—, violó estas disposiciones, por no aplicarlas, siendo órdenes legales y al aceptar, como aceptó, que Duque no estaba obligado por el contrato, de compraventa a otorgar la escritura de enajenación de las mejoras. "E interpretó el Tribunal erróneamente el artículo 1609 del C.

C. al concluir que Duque no está en mora de cumplir sus obligaciones, porque Vargas no las ha cumplido a la vez. "Más claro: el Tribunal dice que como Vargas no le pagó a

Duque las mejoras en agosto de 1945, fecha en que debía otorgarse la escritura, éste no está en mora, porque aquél no le ha cumplido. 'En el caso de autos —dice el Tribunal— el otorgamiento de la escritura por parte de Alejandro Duque, dependía del pago que previamente debía hacer Zoilo Vargas del valor de las mejoras prometidas en venta. Dependiente su obligación del cumplimiento de Vargas, mientras este último no pagara, no nacía para él la de escriturarle dichas mejoras, ni se operaba por ende, en su contra, el fenómeno de la mora, como si ocurría en cuanto a Vargas desde el instante en que, llegado el plazo fijado para pagar las mejoras, no lo hizo. Sabido es que dicho plazo correspondía al último de agosto de 1945'. (C. 5 fl. 21). "A su vez, el demandante Duque expresa en su libelo: 'El demandado está en mora de cumplir sus obligaciones, para que mi poderdante señor Duque acabe de cumplir con las suyas, o sea, con el otorgamiento de la escritura pública, pues ésta, según el contrato, debía otorgarse cuando el demandado cumpliera las obligaciones del pago, en sus cuotas periódicas ya señaladas'. (C. 1, fl. 5 v.). Es decir, que debía y debió otorgarse en agosto de 1945. "Y el demandado responde: '... mi poderdante ha depositado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva, la suma de un mil pesos ($ 1.000), como parte del pago del precio, y está listo a pagar inmediatamente el saldo que resulte a su cargo, siempre que el

demandante le otorgue la escritura'. (C. 1, fl. 13). "Deducimos de esto que de acuerdo con la ley y el contrato, la obligación recíproca de pagar y la de otorgar escritura, debía cumplirse en agosto de 1945. Y está probado que Duque ni ha cumplido, ni se ha allanado a cumplir en la forma y tiempo debidos, para que pueda ahora solicitar la resolución del contrato y para que el Tribunal en mala interpretación del articulo 1609, C. C., se la conceda. "La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto, a la vez que clara, ha sido constante en el sentido de que estando ambas partes en mora de cumplir sus obligaciones recíprocas, no se puede exigir de la otra la resolución del contrato, hasta tanto alguno de los contratantes, cumpliendo con lo suyo, se habilite para demandar contra el otro la resolución o el cumplimiento contractual, o hasta cuando la prescripción ponga término a las indicadas acciones'. (Sentencia cíe marzo 25 de 1950). ''Se sigue en su integridad el espíritu fiel del articulo 1609 del

C. C. y el aforismo rie que la mora purga ia mora".

La Sala considera: Dados los términos exactos de la sentencia contra la cual se dirige el recurso, y en cuya impugnación se funda la demanda de invalidez de que ahora conoce la Sala, el problema se reduce, en concreto, a establecer, si en el caso de haberse propuesto y estar en curso la acción de cumplimiento parcial de las obligaciones contraídas por el deudor, o de que, ejercitada dicha acción por la

totalidad de tales obligaciones, solo haya prosperado y se halle en vigencia respecto de una parte de ellas, puede aún el acreedor proponer válidamente la acción resolutoria que alternativamente consagra el artículo 1546 del C. C., cuando dice: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios". Desde luego y dada la naturaleza misma de la idea que el término expresa, la facultad de escoger en que se traduce la alternabilidad de las acciones, no implica ni determina la extinción de la no elegida, sino una simple suspensión en el derecho de proponerla hasta cuando la otra haya cumplido con los fines naturales a que se dirige; pues que siendo la acción un simple medio de asegurar la eficacia de los derechos, es apenas natural reconocer el que asiste al acreedor insoluto de acogerse a una vía que la ley le reconoce, y que no puede entenderse renunciada por la sola elección de otra, que no logró satisfacer los fines jurídicos a que estaba encaminada. No pueden darse por consiguiente acciones alternas simultáneas, pero si sucesivas. "Por lo demás, dice el eminente tratadista Giorgi, al referirse a esta materia, el derecho de pedir la resolución del contrato es una facultad, no una obligación. Aquel hacia el cual no se ha ejecutado el contrato tiene la facultad de pedir la ejecución, in obligatione, o la resolución in faculate petitionis. ¿Priva la preferencia concedida a uno del derecho de recurrir después a otro

medio? Aunque el derecho romano decidiese en materia de pacto comisorio explícito que electa una via non datur recursus ad alteram, hoy día van casi de acuerdo unánime la doctrina y la jurisprudencia en admitir la opinión contraria, tanto en el sentido de que puede intentarse la acción resolutoria después de haber pedido el cumplimiento del contrato, como en el de que puede pedirse el cumplimiento después de haber demandado la resolución. En efecto: ninguna disposición legal prohibe sustentar las dos acciones sucesivamente, y si recurrimos a los principios generales del derecho sobre el concurso de las acciones, veremos que el experimento de una acción consume la otra cuando ambas dimanan de la misma causa y tienden al mismo objeto. Ahora bien: el objeto de la acción de resolución y de aquella para cumplimiento es diverso, de modo que no repugna el dar entrada a la segunda cuando ha sido inútil el ejercicio de la primera. "No valdría decir que quien demanda el precio renuncia a la resolución y quien demanda ésta renuncia a aquél, después que la una y la otra, de quererse consultar la intención verosímil de las partes, están racionalmente sujetas al éxito feliz de la demanda intentada. Sólo, pues, en la hipótesis en que el demandado se haya adherido a la demanda intentada y se haya pronunciado sentencia pasada en juicio, que la haya acogido, podrá aplicarse el aforismo electa una via non datur recursus ad alteram. "Por último, a quien quisiese invocar el derecho romano habría que advertirle que la ley commissoria, al obrar con pleno derecho, hacia la cosa inepta porque disolvía ipso jure el contrato apenas se

verificaba la mora del comprador al pago del precio. Asentado esto, cuando el vendedor, no obstante la mora en que había incurrido el comprador incumpliente intentaba la acción del contrato para el pago del precio, renunciaba implícitamente al punto comisorio (sic). Ahora bien; todo eso no se verifica en la condición resolutoria moderna, la cual, en vez de obrar, ipso jure, adquiere toda su eficacia por la declaración del Juez, y la renuncia a la demanda de resolución, no puede hoy razonarse más que'por los que estén en perfecta contradicción con la voluntad de resolver el contrato. Como ocurriría si la parte que hubiera podido resolverlo porque la cosa pactada no era ejecutada a tiempo, tolerase que el contratante moroso lo ejecutase después o recibiese el pago tardíamente". (Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, págs. 222) Dentro de estos conceptos y pendiente, como se hallaba para la fecha de la demanda con que se inició este juicio, la acción de cumplimiento o ejecución del contrato propuesta por Duque contra Vargas, no habría sido procedente la resolutoria de que aquí se trata, si en el hecho no se hubiera presentado una modalidad distinta, como fue la de haber sobrevenido, con posterioridad a la primera, un nuevo incumplimiento. El demandado en efecto, se obligó, según se dijo, a satisfacer su deuda mediante tres contados sucesivos, de a $ 600.00 los dos primeros y $ 200.00 el último; vencido el plazo para la cancelación de aquéllos, el acreedor optó por demandar el pago de los tres, con el resultado natural de que

el recaudo ejecutivo sólo prosperara respecto de aquéllos, que eran los exigibles, y se negara para el último; no había podido, por tanto, ejercitar el acreedor en esas circunstancias, la acción resolutoria, dado el concepto de simultaneidad en que se hallaban una y otra. Pero como poste riormente sobrevino el vencimiento acordado para el pago de la última cuota, y ésta no se realizó, el acreedor hubo de recobrar, a virtud de ese nuevo hecho, la facultad de elegir que para entonces se hallaba enervada por la acción de cumplimiento, y promover válidamente la de resolución. Y esto porque con el nuevo incumplimiento, la situación jurídica en que d