CSJ - SC27-10-2000 [6385]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil (2000).- Ref. Expediente No. 6385 Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandado GUSTAVO HENAO ARBELAEZ contra la sentencia de fecha doce (12) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali –Sala Civil-, para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario promovido por la Sociedad DACCACH HERMANOS LTDA. contra GUSTAVO

HENAO ARBELAEZ y la SOCIEDAD DERIVADOS

INDUSTRIALES DEL VALLE.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 12º. Civil del Circuito de Cali, la Sociedad Daccach Hermanos Ltda. entabló proceso contra los J.S.B. Exp. No. 6385 2 demandados mencionados, para que con su citación y audiencia y previos los trámites de un proceso ordinario se profirieran las siguientes o similares declaraciones: a) Que pertenece en pleno y absoluto dominio de la sociedad demandante, el bien inmueble urbano y

sus mejoras, ubicado en la ciudad de Cali en la carrera 1ª. D número 46-05 y carrera 1ª. A número 46-08, Barrio El Pueblo, Manzana 221, Sector 3, Predio No. 014 de la actual nomenclatura urbana de esa ciudad, distinguido en el catastro

con el número 3-221-014, inmueble que tiene un área de 1.233,60 mts.2 aproximadamente, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE, con la carrera 2ª. A, hoy carrera 1ª. A; SUR, con la carrera 2ª. B, actual carrera 1ª. D; ORIENTE, con herederos de Julia Collazos, hoy parte con propiedad que es o fué de Industrias Vicmerpo, predio 013 de Rosa Marina Bautista de Paz; OCCIDENTE, con predio que es o fué de Jaime Arango y otros, callejón o proyecto de calle al medio. b) Producida la anterior declaración y como resultado de ella, se condene a los demandados a restituir en favor de la demandante el predio anteriormente citado, descrito por sus linderos, junto con sus mejoras, en el término de seis (6) días después de ejecutoriada la sentencia, restitución que debe comprender las cosas y/o muebles que formen parte del inmueble o que se reputen inmuebles por conexión con el mismo. c) Que se condene igualmente a los demandados para que en los mismos seis (6) días, reconozcan J.S.B. Exp. No. 6385 3 y paguen a la sociedad demandante el valor de los frutos naturales y civiles producidos por el inmueble anteriormente citado, condena que debe comprender no solamente los percibidos, sino los que la demandante hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado, a justa tasación de peritos, desde que los demandados de mala fe empezaron a poseer el bien hasta la fecha de entrega del mismo. d) Que se declare que la demandante no está obligada a indemnizar las expensas necesarias

consagradas en el artículo 965 del C.C., por ser los demandados de mala fe. e) Que una vez ejecutoriada la sentencia, se inscriba en el respectivo Libro de Registro de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Cali. f) Si los demandados se oponen, condenarlos a pagar las costas y honorarios profesionales que se causen en el curso del proceso, en el término de seis (6) días.

2. Para sustentar las anteriores pretensiones la demandante presenta los siguientes hechos: 2-1. De conformidad con la Escritura Pública número 772 del 31 de mayo de 1958 de la Notaría 4ª. de Cali, inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali al Folio de Matrícula Inmobiliaria número 0370-0237083, la señora Alia Levy viuda de Bensur era la “poseedora inscrita”

J.S.B. Exp. No. 6385 4 del bien inmueble distinguido como lote B, situado en la carrera 2ªA y carrera 2ªB (hoy carreras 1ª.A y 1ª.D) del Barrio El Pueblo, comprendido en los siguientes linderos: NORTE, con la carrera 2ª.A, hoy carrera 1ª.A; SUR, con la carrera 2ª.B, hoy carrera 1ª.D; ORIENTE, con los herederos de Julia Collazos, hoy en parte, con propiedad que es o fue de Industrias Vicmerpo Ltda. y en parte, con propiedad que es o fue de Rosa Marina Bautista de Paz; y OCCIDENTE, con predio del doctor Salvador Orozco

Serna, hoy con predio que es o fue de Jaime Arango Escobar y otros, callejón o proyecto de calle al medio. 2-2. Fallecido el señor David Bensur, la cónyuge sobreviviente Alia Levy de Bensur y los herederos Isaac, Abraham, Jacobo y Samuel Bensur Levy, el 3 de agosto de 1964 celebraron contrato de promesa de venta con los señores Gonzalo Rivera O. y Eunice Quintana de Rivera sobre el siguiente bien inmueble: Lote de terreno ubicado en la ciudad de Cali, con área de 1.233,60 mts.2, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE, con la carrera 2ª.A; SUR, con la carrera 2ª.B; ORIENTE, con herederos de Julia Collazos; y OCCIDENTE, con predio del doctor Salvador Orozco Serna, distinguido como “Lote B” en el plano que se protocolizó con la Escritura Pública #772 del 31 de mayo de 1958 de la Notaría 4ª. de Cali. 2-3. Dentro del proceso de sucesión del señor David Bensur, en la diligencia de inventarios y avalúos se incurrió en error al determinar los linderos del lote que se había prometido vender y así le fue adjudicado en la correspondiente partición al señor Gonzalo Rivera O. y aprobada por el Juzgado J.S.B. Exp. No. 6385 5 11º. Civil Municipal de Cali, en sentencia del 5 de octubre de 1965, protocolizada mediante Escritura Pública número 58 del 5 de enero de 1965, debidamente registrada.

2-4. Por Escritura Pública No. 3000 del 1º. de junio de 1973 de la Notaría 2ª. de Cali, el señor Gonzalo Rivera O. vendió a la sociedad DACCACH HERMANOS LTDA. el inmueble que le fuera adjudicado en la sucesión de David Bensur, registrada el 16 de octubre de 1973 al Folio de Matrícula Inmobiliaria número 370-0059735 (anterior 34048) de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali. 2-5. El 16 de abril de 1985 la sociedad Daccach Hermanos Ltda. instauró acción reivindicatoria contra los mismos demandados en el presente proceso, para obtener la restitución del inmueble adquirido por la Escritura Pública No. 3000 del 1º. de junio de 1973, súplica a la cual no accedió el Juzgado 4º. Civil del Circuito de Cali en sentencia del 18 de octubre de 1986, por cuanto el inmueble reivindicado no correspondía al que los demandados poseían, providencia confirmada por el Tribunal Superior de Cali y que esta Corporación no casó. 2-6. Las sentencias anteriores no hacen tránsito a cosa juzgada por cuanto este nuevo proceso se refiere a un objeto distinto al que se pretendía reivindicar en el anterior litigio, como se deduce al comparar los respectivos linderos. 2-7. Como el bien objeto de la controversia, por un error no se incluyó en la masa sucesoral del J.S.B. Exp. No. 6385 6 señor David Bensur y por haber transcurrido más de 20 años

para solicitar partición adicional, el inmueble siguió figurando a nombre de la señora Alia Levy viuda de Bensur como “poseedora inscrita” hasta la fecha en que lo enajenó a la sociedad Daccach Hermanos Ltda., por Escritura Pública número 5290 del 12 de diciembre de 1990 de la Notaría 9ª. de Cali, en la que se determina el inmueble de la siguiente manera: Lote de terreno ubicado en Cali, con área de 1.233,60 mts.2 demarcado por los siguientes linderos: NORTE, con la carrera 2ª.A; SUR, con la carrera 2ª.B; ORIENTE, con herederos de Julia Collazos; y OCCIDENTE, con predio del doctor Salvador Orozco Serna, distinguido como “Lote B” en el plano que se protocolizó con la Escritura Pública No. 772 del 31 de mayo de 1958 de la Notaría 4ª. de Cali. 2-8. Gustavo Henao Arbeláez y la sociedad Derivados Industriales del Valle Ltda. son poseedores irregulares del lote mencionado, reputándose dueños sin serlo, actuando con absoluta mala fe, pues reconocen los legítimos derechos de dominio y posesión que tenía la señora Alia Levy viuda de Bensur y consecuencialmente los adquiridos posteriormente por la sociedad Daccach Hermanos Ltda. El primero de los demandados ocupa en la actualidad un área de 469.00 mts.2 por el sector de la carrera 1ª.A, distinguido con el número 46-08 y cuyos linderos son: NORTE, con la carrera 1a.A; SUR, con el mismo lote que se pretende reivindicar y que

actualmente ocupa la sociedad Derivados Industriales del Valle Ltda. en calidad de arrendatarios; ORIENTE, con propiedad de Rosa Marina Bautista de Paz (Predio 013); y OCCIDENTE, con predio de Jaime Arango y otros (Predio 026 proyecto de calle). J.S.B. Exp. No. 6385 7 El segundo de los demandados ocupa el área restante del predio, es decir 735.00 mts.2, por el sector de la carrera 1ª.D, distinguido con el número 46-05, cuyos linderos son: NORTE, con el lote que se pretende reivindicar y actualmente poseído por el señor Gustavo Henao Arbeláez; SUR, con la carrera 1ª.D; ORIENTE, con propiedad de Rosa Marina Bautista de Paz (Predio 013) e Industrias Vicmerpo Ltda. (Predio 012); y OCCIDENTE, con propiedad de Jaime Arango y otros (Predio 026 proyecto de calle). 2-9. A pesar del error de linderos en que se incurrió en la E. P. No. 3000 del 1º. de junio de 1973 de la Notaría 2ª. de Cali, la Oficina de Catastro de este municipio, al elaborar el plano correspondiente a la zona deja figurando el predio en cuestión como de propiedad de la sociedad Daccach Hermanos Ltda. en la Carta Catastral Urbana, identificándolo con el poseído por los demandados, quienes en consecuencia han ejercido actos de señor y dueño, cancelando el impuesto predial y complementarios, aún encontrándose en imposibilidad de poseerlo por la falla en los linderos.

2-10. Los demandados se hallan en incapacidad de ganar por prescripción el dominio del inmueble descrito, por cuanto en las declaraciones rendidas ante el Juzgado 4º. Civil del Circuito de Cali reconocieron que el lote que poseían era de propiedad de la señora Alia Levy viuda de Bensur, lo que indica que no ejercen la posesión con ánimo de señor y dueño. J.S.B. Exp. No. 6385 8

3. Después de corregida la demanda según lo ordenado por el juzgado, se surtió la notificación del auto admisorio, se corrió traslado a los demandados, quienes en tiempo se opusieron a las pretensiones en ella deducidas, manifestando el señor Gustavo Henao Arbeláez que él es el único poseedor del inmueble, pues la sociedad demandada es arrendataria suya, y para demostrarlo acompañó el contrato de arrendamiento. A su vez propusieron las siguientes excepciones: a) prescripción extintiva de dominio por haber completado el tiempo de posesión al sumar la propia a la de sus antecesores Hermes Díaz Piedrahita y Pedro Nel Aguirre Orrego; b) de mejor derecho, por no ejercer el demandante sus acciones dentro del término de ley; c) carencia de causa y de derecho; d) la innominada.

4. El demandado Gustavo Henao Arbeláez presentó demanda de reconvención a fin de que se declarara nulo el contrato de compraventa celebrado entre Alia Levy viuda de Bensur y la sociedad Daccach Hermanos Ltda. contenido en la escritura pública número 5290 de 12 de

diciembre de 1990 de la Notaría 9ª. de Cali registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 370-0237083, por estar viciado de mala fe pues se realizó en forma ficticia, por cuanto el precio de la venta no fue pactado ni pagado por las partes. La sociedad demandada en reconvención se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de interés jurídico para promover la demanda, dado que la posición del demandante en reconvención en el proceso reivindicatorio es como detentador del inmueble objeto del litigio y no de poseedor que pretende prescribir, ya que siempre ha reconocido el J.S.B. Exp. No. 6385 9 dominio del bien en cabeza de la señora Alia Levy de Bensur, y la de la presunción de derecho que ampara las escrituras de venta contenida en el artículo 1934 del C.C., según la cual si en el texto de la escritura se expresa que se ha pagado el precio, esta afirmación no admite prueba en contrario, salvo la falsificación o nulidad del documento.

5. Tramitado el proceso se puso fin a la primera instancia mediante fallo del 10 de noviembre de 1995

(fls. 239 a 259 cd.1) el cual declaró no probadas las excepciones propuestas, el pleno y absoluto dominio del lote ubicado en Cali en la carrera 1ª.D No. 46-05 y carrera 1ª.A No. 46-08 a nombre de la sociedad DACCACH HERMANOS LTDA., condenó a los demandados a restituir el inmueble a la demandante una vez ejecutoriada la sentencia y a pagarle por concepto de frutos

civiles la suma de $47’704.242.oo, y a su vez a la demandante a pagarle al señor Gustavo Henao Arbeláez la suma de $50’000.000.oo, por concepto del valor de las construcciones existentes en el inmueble, negó las pretensiones de la demanda de reconvención, ordenó la cancelación de la inscripción de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

6. Inconforme con lo resuelto, la parte demandada interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Civil-, mediante providencia del 12 de junio de 1996 confirmó la sentencia apelada adicionándola para absolver a la sociedad Derivados Industriales del Valle Ltda. por falta de legitimación en la causa por pasiva y en consecuencia condenar únicamente al J.S.B. Exp. No. 6385 10 demandado Gustavo Henao Arbeláez al pago del valor de los frutos civiles y a restituir el inmueble en su totalidad.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Luego de resumir los antecedentes procesales así como las apreciaciones decisorias del juzgador de primera instancia, tanto para declarar probada la propiedad de la sociedad actora, como para negar la demanda de reconvención, de analizar los argumentos expuestos para sustentar el recurso de apelación interpuesto, estima el Tribunal que se encuentran reunidos los presupuestos procesales, sin que se observe vicio de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y sobre esta base pasa a examinar el fondo de la controversia.

Al efecto advierte el ad quem que la

acción de dominio es aquella con la que se pretende obtener que se declare la propiedad de una cosa por quien así lo solicita, en tanto que la de restitución es aquella en la que alguien, alegando su derecho de dominio sobre una cosa, se apoya en esa calidad para solicitar que el poseedor de ella sea condenado a restituírla, siendo dos acciones que si bien tienen algo en común, en el fondo son diferentes, pues en la primera el demandante debe destruir la presunción de dominio que ampara al poseedor material mediante la exhibición de un título anterior y que abarque un período más amplio que la posesión del demandado y también anterior a la que presente; para la prosperidad de la segunda, esto es, de la acción reivindicatoria, J.S.B. Exp. No. 6385 11 es necesario probar no sólo la propiedad del actor sobre el bien que se va a reivindicar, sino además la posesión material por parte del demandado, que la cosa sea singular y la identidad entre el predio que se reclama y el poseído. Transcribe el Tribunal en lo pertinente providencias de esta Corporación en las que indica que la identidad del bien reivindicado debe establecerse no solamente en cuanto a la posesión por parte del demandado, sino estar comprendida por el título de dominio que sirve de fundamento a la acción, y en relación con la anterioridad del título del reivindicante, éste no solamente debe serlo frente al del demandado, sino que su derecho esté a su vez respaldado por la cadena ininterrumpida de los títulos de sus antecesores, por lo que, si el actor, a pesar de tener un título de adquisición posterior al del poseedor, demuestra que el derecho que adquirió lo obtuvo su tradente a través de un título registrado, y

que éste a su vez lo hubo de un causante que adquirió en idénticas condiciones, puede prosperar la acción instaurada por el demandante, porque este título es anterior al inicio de la posesión del demandado, quien no está facultado legalmente para usucapir. Pasa el Tribunal a efectuar el análisis del caso en estudio, en el que la sociedad demandante acumuló las acciones reivindicatoria y de dominio frente a los demandados sobre el bien tantas veces citado, el cual fue comprado por la actora a la señora Alia Levy viuda de Bensur por escritura pública número 5290 del 12 de diciembre de 1990 de la Notaría 9ª. de Cali, inscrita en el Folio de Matrícula Inmobiliaria número J.S.B. Exp. No. 6385 12 370-0237083 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad, el que había sido adquirido por esta última por escritura pública número 772 del 31 de mayo de 1958 de la Notaría 4ª. de Cali, por la cual se realizó la división material de la comunidad existente sobre el predio de mayor extensión, formada con Confecciones Darmi Ltda. por escritura pública número 1997 del 31 de diciembre de 1957 de la Notaría 4ª. de Cali, registrada el 17 de enero de 1958. Señala el ad quem que la sociedad demandante está privada de la posesión del lote que pretende reivindicar por detentarla el demandado Gustavo Henao Arbeláez, quien al contestar la demanda admitió estar en posesión del bien y manifestó que la sociedad Derivados Industriales del Valle Ltda., también demandada, es su

arrendataria, hecho que fue corroborado en la inspección judicial practicada al predio, en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad y los testimonios de Pedro Nel Aguirre Orrego y Jorge Enrique Realpe Borrero. Respecto a este punto concluye el Tribunal que establecido que la sociedad demandada es mera tenedora del bien que se pretende reivindicar, carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo cual debe ser absuelta de todos los cargos formulados en su contra y tramitarse y decidirse el litigio únicamente frente a Gustavo Henao Arbeláez. Continúa el ad quem señalando que el señor Henao Arbeláez al contestar la demanda propuso la excepción de prescripción extintiva del dominio, por haber ejercido la posesión material del bien durante más de 20 años, J.S.B. Exp. No. 6385 13 desde que la propietaria Alia Levy viuda de Bensur salió del país hacia Israel, “donde ha tenido su residencia permanente desde hace más de 25 años y además sin hacer uso de la posesión que ejerció el señor Pedro Nel Aguirre Orrego”. Igualmente agrega que el demandado en su escrito indicó que cumplió los 20 años de posesión material en el predio en el mes de enero de 1991 y que el contrato de compraventa de las mejoras y cesión de la posesión que hizo en su favor el señor Helmer Díaz Piedrahita está demostrado por medio de documentos, los cuales se plasmaron en el proceso reivindicatorio que le inició la misma sociedad demandante en el Juzgado 4º. Civil del Circuito de Cali hace seis años, que, como lo señala el demandado

Henao Arbeláez, no prosperó, por tratarse de un objeto material diferente al poseído por él, por cuanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali el predio que es o fue de la señora Alia Levy viuda de Bensur tiene el número de matrícula inmobiliaria 370-0237083 y el lote de terreno objeto de la sucesión de David Bensur, cuyos derechos vendieron los herederos a Gonzalo Rivera Orozco, a quien a su vez la sociedad Daccach Hermanos Ltda. le compró, tiene la matrícula inmobiliaria número 370-0059735, sobre el que versó dicha acción reivindicatoria, y que nunca ha ocupado. Afirma el Tribunal que en consecuencia está probado dentro del presente proceso la posesión material del demandado Gustavo Henao Arbeláez sobre el bien reivindicado, la identidad del predio y su singularidad, por lo que no era necesaria ninguna otra prueba para acreditar estos elementos de la acción reivindicatoria, pues precisamente la excepción de prescripción se sustentó con base en la posesión J.S.B. Exp. No. 6385 14 material que dice haber ejercido por más de 20 años y fundamenta esta conclusión con jurisprudencia de esta Corporación que sostiene que es prueba idónea la confesión del demandado para demostrar su posesión sobre el bien, al igual que la identidad y la singularidad de éste, confesión que releva al demandante de cualquier otra prueba sobre esos extremos de la acción y exonera al juzgador de examinar otras tendientes a demostrar la posesión. Señala el Tribunal que en este caso se enfrentan títulos de propiedad de la demandante contra la

posesión material del demandado, por lo que hay que determinar quién tiene mejor derecho a poseer y por consiguiente es preciso analizar cuándo se inició la posesión del señor Gustavo Henao Arbeláez, quien en la contestación de la demanda, al formular la excepción de prescripción extintiva sostuvo “haber poseído quieta, pacífica e ininterrumpidamente el predio reivindicado desde hace más de veinte años”, y para probar lo afirmado aportó el documento otorgado el 13 de febrero de 1975 mediante el cual Hermes Díaz Piedrahita le vende la posesión y mejoras que posee sobre el lote de terreno anteriormente señalado, e igualmente citó a los señores Pedro Nel Aguirre Orrego, Rodrigo Taberes del Río, Jorge Humberto Realpe Borrero, José Mejía Gutiérrez y José Humberto Paez Cuervo, a fin de que testificaran sobre este punto. Reitera que en el evento sub examine, la sociedad demandante adquirió el dominio del inmueble señalado de Alia Levy de Bensur por escritura pública número 5290 del 12 de diciembre de 1990 de la Notaría 9ª. de Cali, inscrita al folio de J.S.B. Exp. No. 6385 15 matrícula inmobiliaria número 370-0237083 el 10 de enero de 1991; que la señora Levy de Bensur había adquirido la propiedad por partición material efectuada mediante escritura pública número 772 del 31 de marzo de 1958 de la Notaría 4ª. de Cali, en el que se le adjudicó el lote “B”, que es el mismo objeto de reivindicación; que a su vez dicha señora y la sociedad

Confecciones Darmi Ltda. lo habían adquirido en mayor extensión por compra a Moisés Milhen y Victoria Milhen, según escritura pública número 663 del 10 de octubre de 1942 de la Notaría 2ª. de Popayán, por lo que, de conformidad con esta tradición, el dominio del predio reivindicado en cabeza de la señora Alia Levy de Bensur es anterior a la posesión material de Gustavo Henao Arbeláez, y en consecuencia la pretensión reivindicatoria debe prosperar, al haber quedado destruída la presunción establecida en el artículo 762 del C.C. que protegía al demandado. A continuación estudia el Tribunal las excepciones propuestas por la parte pasiva, así:

1. Prescripción extintiva del dominio: la cual fundamenta en haber poseído por más de 25 años después de que la propietaria inscrita salió del país para residenciarse definitivamente en Israel, sin hacer uso de la posesión que ejerció el señor Pedro Nel Aguirre Orrego. Señala el ad quem, que según lo analizado anteriormente, la posesión en el inmueble por parte del demandado se inició el 13 de febrero de 1975, por lo que al momento de incoarse por la misma demandante en su contra la acción reivindicatoria en febrero de 1991, no habían transcurrido los veinte años para que pudiera J.S.B. Exp. No. 6385 16 darse la prescripción y lo alegado por el excepcionante de sumar su posesión a la pretendida posesión de su tradente de mejoras, de conformidad con los artículos 778 y 2521 del C.C. no es de recibo, pues, como lo ha sostenido esta Corporación, para que

la unión de posesiones pueda predicarse, “es de rigor que quien la pretenda suceda a su antecesor en la posesión a título universal o singular y justifique la existencia de un título de venta, herencia, permuta, etc., pues de lo contrario los períodos de tiempo de posesión del sucesor y del antecesor quedan desvinculados entre sí, por carecer de causa del derecho de sumar entre sí”, (Cas. Civil 17 de septiembre de 1947, LIX, 844, 14 de diciembre de 1950, LXVIII, 753), y en este caso la venta de mejoras y posesión de Hermes Díaz Piedrahita a Gustavo Henao Arbeláez “no tiene la virtualidad de unir las pretendidas posesiones por carencia de título idóneo para transmitir la propiedad, por tratarse de la venta de inmueble como lo son las mejoras que requieren de escritura pública”.

2. Excepción de mejor derecho: considera el Tribunal que debe declararse no probada, porque como se anotó anteriormente, el título de la demandante es anterior a la posesión del demandado y en consecuencia aquella tiene mejor derecho a poseer el inmueble reivindicado.

3. Carencia de causa y de derecho: la fundamenta el excepcionante en que el contrato de compraventa celebrado entre Alia Levy viuda de Bensur y la sociedad demandante por escritura pública número 5290 del 12 de diciembre de 1990 de la Notaría 9ª. de Cali carece de consistencia jurídica, pues el precio que en ella se afirma de J.S.B. Exp. No. 6385 17 haber sido pagado el 3 de agosto de 1964, no corresponde a la propiedad descrita en la escritura pública número 772 del 31 de

mayo de 1958 de la Notaría 4ª. de Cali, “pues la venta que se quiere presentar como real, es totalmente ficticia por cuanto carece de un elemento esencial en la compraventa que es el precio…”. Sobre este particular considera el ad quem, que si la vendedora en la escritura número 5290 tantas veces citada, expresó haber recibido el precio de la compraventa, sin haberse aportado ninguna prueba que desvirtuara dicha afirmación, tal excepción debía declararse no probada, pues como anteriormente se anotó, esta escritura fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria número 370-0237083 que corresponde al predio en litigio, y que dicho bien fue adquirido por la señora Levy viuda de Bensur por escritura número 772 del 31 de mayo de 1958 inscrita en el mismo folio, por lo que nada tiene que ver en este proceso la escritura pública número 3000 del 1º. de junio de 1973 de la Notaría 2ª. de Cali, que según lo decidido en el proceso que se tramitó ante el Juzgado 4º. Civil del Circuito de Cali entre las mismas partes, corresponde a un predio diferente, es decir, el objeto de los dos procesos no es el mismo, por lo que no puede predicarse que exista cosa juzgada. Agrega que al no haberse controvertido por las partes la decisión del a quo de considerar al demandado como poseedor de buena fé, no encuentra la Sala ningún reparo a la liquidación de las prestaciones mutuas efectuada. En cuanto a la demanda de reconvención en la que se solicitaba la declaratoria de la nulidad del contrato

de compraventa celebrado entre Alia Levy viuda de Bensur y la J.S.B. Exp. No. 6385 18 sociedad demandante por medio de la escritura pública número 5290 del 12 de diciembre de 1990, registrada el 10 de enero de 1991 al folio de matrícula inmobiliaria número 370-0237083, “por estar viciado sustantivamente de mala fe”, pues en el año 1985 la contrademandada entabló proceso reivindicatorio contra los aquí demandados sobre un lote de terreno de propiedad de aquella, sobre el cual éstos últimos no tenían la posesión y que fue decidido desfavorablemente a la actora en todas las instancias, escritura en la cual “se habla de un precio y de un contrato de promesa que no existió sobre dicho bien”, considera el Tribunal, que si como lo afirma el contrademandante, el predio transferido por el señor Gonzalo Rivera por escritura pública número 3000 del 1º. de junio de 1973 de la Notaría 2ª. de Cali, es diferente al vendido a la sociedad demandante por escritura pública número 5290 del 12 de diciembre de 1990, ese contrato no adolece de ningún vicio por reunir sus elementos esenciales y no haberse desvirtuado la afirmación de la vendedora de haber recibido el precio, y en consecuencia la demanda de reconvención carece de razón. Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto el Tribunal confirma la sentencia del a quo pero adicionándola para absolver a la sociedad Derivados Industriales del Valle Ltda. de los cargos formulados en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva, y por

consiguiente condena únicamente al demandado Gustavo Henao Arbeláez a restituir el inmueble y pagar a la demandante los frutos civiles en cuantía de $47’704.242.oo. Así mismo, condena a la actora a cancelarle al demandado Henao Arbeláez la suma de $50’000.000.oo por el valor de las construcciones J.S.B. Exp. No. 6385 19 existentes en el inmueble reivindicado y las costas de la demanda principal a favor de la sociedad Derivados Industriales del Valle Ltda.

III. LA DEMANDA DE CASACION Seis cargos esgrime el recurrente contra la sentencia compendiada para sustentar el recurso de casación, con fundamento en las causales primera y segunda previstas en el artículo 368 del C. de P.C., los que se resolverán en orden lógico: en primer lugar y de manera conjunta, el primero y el sexto, en los que el censor acusa el fallo de inconsonancia; posteriormente, el segundo y el tercero conjuntamente, lo mismo que el cuarto y el quinto por cuanto participan de elementos que le son comunes y la acusación se basa en la violación de norma sustancial.

CARGO PRIMERO: El recurrente acusa la sentencia con fundamento en la causal 2ª. de casación, por no estar en consonancia con las excepciones propuestas por el demandado y que, además, el juez ha debido reconocer de oficio.

Señala el casacionista que de conformidad con el artículo 304 del C. de P.C., la parte resolutiva de la sentencia debe contener decisión expresa y J.S.B. Exp. No. 6385 20 clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y las

excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, disposición ratificada en los artículos 305 y 306 ibidem, indicando en este último, que las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa no pueden ser declaradas de oficio, sino que deben alegarse en la contestación de la demanda. Dice el recurrente que la excepción de cosa juzgada, no solamente ha debido ser reconocida oficiosamente por el juez, sino que fue oportunamente aducida por el demandado en la sustentación del recurso de apelación, pero que sin embargo el Tribunal en su fallo no dijo nada sobre ella en la parte resolutiva, en la que, al reemplazar la sentencia del a-quo, omitió todo pronunciamiento sobre excepciones, cuando, por ser la sentencia estimatoria de las pretensiones de la actora