CSJ - SC28-02-1996- 4638

REPUBI¡CA DE COLOMBIA ' ES <S01LWI 28 Y?

Re te Saprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Komero Sierra

Santafé de Bogotá, D.C., veilntiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).- Ref: ExpedieNop, t4e623 8 Decidese el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 16 de julio de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia en el proceso especial de Yennifer Andrea Bermúdez contra Luis Alberto Polania Hernández. Il. Antecedentes

1. La defensora de familia -centro zonal 1 Florenciapromovió en nombre de la menor demandante : el proceso en cuestión, con el fin de que a ésta se la declarase hija extramatrimonial del demandado, con fundamento en los hechos que, en esencia, se relatan a continuación. a) El 26 de noviembre de 1983, Ernestina

Bermúdez Sanabria y Luls Alberto Polanía Hernández, ¡PUBLICA DE COLOMBIA Exp. 4638 2 quienes venían saliendo de tiempo atrás, “empezaron a tener relaciones"; en marzo de 1984 ella quedó embarazada, de lo cual no se extrañó Luis Alberto una vez que fue enterado: pero a los dos meses le sugirió abortar. a lo que Ernestina se opuso. b) Ernestina salió “rumbo a la finca materna" y su progenitora habló entonces con el demandado, quien envió $10.000.00 con una hermana de

aquélla "y posteriormente envió más dinero". c) El parto de Ernestina fue atendido por una amiga.del demandado, y fue éste "quien canceló todos ' los gastos". d) La menor Yennifer cuenta siete años de edad, y “de vez en cuando” recibe ayuda del demandado; o en el año 1990 vivió en casa de éste. exactamente desde el 14 de Julio, quien la envió al Pre-escolar "Mis pequeños genios" durante nueve meses, y Ernestina la visitaba cada quince días. Allí convivió hasta marzo de 1991, “porque pidió a Ernestina que se la llevara a casa dado que se sentía deprimida y abandonada". , e) Polanía ofreció reconocerla, bautizarla y educarla, "a cambio de que ERNESTINA, desistiera de o todos sus derechos como madre de la menor”.

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Y en vista de que ante el juzgado segundo promiscuo de familia de Florencia negó ser el padre, Ernestina decidió demandarlo. 2, Con oposición a las pretensiones y negación de sus fundamentos de hecho, respondióse el libelo demandatorio. Luis Alberto explicó que simplemente tuvo relación de amistad con Ernestina, pero Jamás trato carnal, "porque para esa época yo convivia con la que hoy es mi esposa", y además Ernestina salia con Manuel Triviño, Reinaldo Lozada, Edgar Polanía Cuéllar, Pedro Reyes González y Francisco Gómez: este último “le regaló un televisor a color”. En orden a demostrar las relaciones sexuales con varios hombres citó a declarar a los cuatro primeros.

3. El ¿Juzgado segundo promiscuo de familia de Florencia dictó sentencia estimatoría el 4 de febrero de 1993, en la que, además de declarar la paternidad suplicada, condenó al demandado a pagar alimentos.

4. La segunda instancia, ocasionada por la apelación del demandado, culminó, tras haber decretado el Tribunal algunas pruebas de oficio, con la sentencla confirmatoríia que por entonces recurrió en casación la mísma parte.

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II. La sentencia del tribunal Una vez que historió el litigio, señaló que la causal alegada es la consagrada en el numeral 4 del artículo € de la ley 75 de 1968, consistente en las relaciones sexuales habidas entre la madre de la demandante y el demandado, Justamente por la época de la cencepclón: relaciones que infiérenee del trato personal y social sostenído por la pareja, en las condiciones establecidas legalmente; lo cual, en su entender, se produjo en el presente caso, dada la prueba testimonial

vertida por Sandra Man Jarrez Aldana e Isolina Pérez Durán (respecto de quienes Juego dijo que "no presentan circunstancias ostensibles de inhabilidad o sospecha en la ciencia de sus dichos") y el dictamen de genética practicado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “cuyo resul tado, conceptbuara la “compatibilidad” sanguínea entre la parte demandada, la demandante y la menor YENNIFER ANDREA el que recibió el trámite de contradicción" sín reparo alguno por parte del demandado. Felativamente al susodicho dictamen,

añadió: “Acreditada la identidad del grupo sanguíneo, estamos frente a un indicio de paternidad, LI¡CA DE COLOMBIA E luprema de fusticia Exp. 4638 5 como en efecto aquí sucede”. Conclusión probativa que, a vuelta de precisar que la demandante debió ser concebida entre el 14 de diciembre de 1983 y el 3 de abril de 1984, explayó del siguiente modo: “Las declaraciones arriba reseñadas objeto de análisis, hacen referencia a la época en que tanto: testimoniantes como ERNESTINA BERMUDEZ SANABRIA fueron empleadas del Almacén Yep, época para la cual se refieren el trato social y personal de ERNESTINA con LUIS ALBERTO POLANTA, lapso de tiempo que encuentra respaldo probatorio, a folio 8 del cuaderno número 5 -pruebas de oficio-, el administrador del almacén Yep de esta cludad, certifica que SANDRA LILIANA MANJARREZ ALDANA, trabaló en esa empresa del 7 de Octubre de 1.983 al 24 de Octubre del mismo año; ISOLINA PEREZ DURAN, laboró del 28 de Enero de 1.980 y el 13 de Mayo de 1.984 y ERNESTINA BERMUDEZ SANABRIA del 16 de agosto de 1.9892 al 2 de Noviembre de 1.983, respectivamente". Paso seguido señaló que el demandado no demostró la exceptio plurium constupratorum. Y, por último, volviendo sobre la prueba de la causal, manlfestó: -

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EuS i.MM .., E Suprema de Justicia Exp. 4638 6 “Merece especial consideración para el fallador, la circunstancia especial, del dicho de ERNESTINA BERMUDEZ, su afirmación desde ya se resalta no está encaminada a probar la causal invocada, sinó (sic) a robustecer su afirmación de ser YENNIFER ANDREA hiJa del señor POLANIA. La madre de la menor afirma que el señor POLANIA, acogió en su hogar a la menor y le dió educaciópnor un año en el establecimiento educativo preescolar “Mis pequeños genios”. Tal afirmación en lo que se relaciona con el estudio fue confirmada, resulta si extraño que para la época en que la menor recibió formación académica en el plantel mencionado, no se : encontró libro de matrículas correspondiente al año de 1.991, ni asiento informativo de boletines, encontrándose sí tales documentos para antes y después . del año en que se dice la menor YENNIFER ANDREA cursó escolarmente en ese plantel. Bastenos aquí indicar que la propietaria de dicho establecimiento educativo es sobrina de la esposa del aquí demandado. Si bien estos hechos no nos llevan a inferir las reclamadas relaciones sexuales, no es menos que fortalecen lo afirmado por la parte actora en el libelo incoatorio en tal sentido”. ZII. La demanda de casación Dentro del ámbito de la causal primera del artículo 368 del €. de P. C., un cargo se ha formulado, BLICA DE COLOMBIA Feguema de Justicia Exp. 46398 7 en el que se denuncia la violación indirecta, por

aplicación indebida, de los artículos 92 del Código Civil, € (num.4), 7, 13, 14, 186 y 17 de la ley 7) de 1968, debída a los errores de hecho "por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras, y error de derecho por violación de normas probatorias frente al dictamen antropoehñeredoblológico O exámen de genética practicado por el I.C.B.F.., como adelante indicaré”..”. En el desenvolvimiento del mismo señala que fueron apreciadas defectuosamente las declaraciones de Sandra Liliana Manjarrés e JIsolina Pérez Durán, endilgándole al Tribunal que las terglversó y les amplió su alcance a causa de haber "cercenado" el decumento a través del cual el almacén Yep de Florencia certífico la vinculación allí de dichas personas como trabajadoras. y como consecuencia también de haber "apreciado defectuosamente otras pruebas e ignorar otras". Testimonios que, por otra parte, tilda de oídas y los objeta en cuanto que no precisan las relaciones íntimas objeto de pesquisa ni indican fechas de su acaecimiento. Particularmente, en relación con Sandra dido que su conocimiento era apenas de 17 días, que fue BLICA DE COLOMBIA Exp. 46389 8 el tiempo que durá vinculada al almacén Yep, según la anotada certificación; criticó que hubiese manifestado el testigo que Ernestina (madre de la demandante) salió de dicho almacén ya en embarazo, siendo que no pudo haber sido así en vista de la certificación aludída.

Respecto de JIsolina dice que, si bien laboró por más tiempo que la anterior en aquel almacén," de todos modos el Tribunal "recortó" la certificación de éste, por cuento ignoró que allí consta que la declarante fue desvinculada por mala conducta; así como también recortó su verealón, como que ella dijo que no distinguía a Lules Alberto Polanía Hernández. En resumen, diJo, se trata de una teetígo de oídas, que no conoce al demandado y con una conducta reprobable; aspectos todos éstos lgnorados por el sentenclador ad quen. Por último, expresó que ninguna de las declaraciones contienen la ciencia del dicho. 4A continuación subrayó que se cometió error de derecho en el examen de la prueba genética practica por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues el Tribunal afirmó que se trataba de un expertício que no le mereció reparo alguno al demandado, pero olvidó que no se dio traslado del mismo "para la respectiva complementación o adición". . JLICA DE COLOMBIA Fapremna de fuslicia Exp. 4638 Y Se aplicó enseguida el censor a narrar sucesivamente otros desatinos que a su Julclo protagonizó . el sentenciador asi: Del hecho de que la menor demandante hubiese estudiado en el establecimiento "Mis pequeños genios" no se desprende prueba alguna contra el demandado; de manera que en este punto el Tribunal amplió el alcance probatorio de ese hecho, porque precisamente se le recortó a la inspección judicial practicada al establecimiento educativo, a través de la cual se intentó

probar fallidamente que el demandado costeaba el estudio de la niña. ignoró el testimonio de Manuel Antonio Triviño Fierro, quien manifestó que Ernestina "era muy alegre"; que atendía Invitaciones (esto lo admitió ella misma en el interrogatofio que absolvió). Recortó el testimonio de Isabel Plaza, principalmente en cuanto que dijo que no había sido Luis Alberto quien pagó los gastos del parto, sino la madre de Ernestina. Pretermitió la declaración de Aura Cabrera Cárdenas, quien señaló que su esposo (Luis Alberto Polania) era muy fiel y que Jamás le conoció amantes.

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ES Faprema de Justicia Exp. 4638 10 Apreció defectuosamente las declaraciones de Pedro Rolas y Reinaldo Lozada, personas éstas que tenian "trato" con Ernestina y, de otro lado, que no conocieron "relación directa” de Luís Alberto con Ernestina. Asi que -puntualizó finalmente la censurade no haber cometido el Tribunal los desaciertos relacionados, no hubiera reconocido la paternidad en cabeza del demandado.

Consideraciones

1. El tribunal dío por demostrada la educida causal de paternidad sobre la base del trato Personal y soclal a que se refiere el art. 6 de la ley 75 de 1968, en el inciso 20. de eu numeral 4o0.; es declr, a través de dicho trato adquirió la convicción de que hubo relación carnal entre Ernestina Bermúdez y Luis Alberto Polania, 1dóneo para la concepción de la menor

demandante. Para el casacionista, en cambio, tal cosa no se demostró. Necesario es, entonces, examinar la prueba en que el tribunal dijo fundarse, para determinar si es verdad que cometió los yerros fácticos enrostrados.

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Comiénzase con el análisis de los testimonios de Sandra Liliana ManJarrez Aldana e Isolina Pérez Durán, en los que, a la verdad, se apuntaló preponderantemente el sentenciador. La primera de ellas, de 27 años de edad [declararon en el año 1992], dijo conocer a Ernestina Bermúdez Sanabria "desde hace unos 12 años (...) porque fuimos compañeras de trabalo en Almacén yep de ésta ciudad"; y que a Luis Alberto Polanía Hernández lo distinguió por la misma época, añadiendo que "era el novio" de aquélla. Indicó que Ernestína "se encontraba trabajando commígo en el Almacén Yep y se retiró porque quedó en embarazo"; asimiemo precisó que “no sé s1 esa relación continuó. porque cuando ella deló de trabalar en el Yep, se fue para la finca de la mamá y sólo la volví a ver cuando ya andaba con la niña de brazos". No sabe s1 él le ayudó económicamente para el parto, pero se enteró que después le mandaba dinero con una hermana de Ernestina. Ernestina le comentó luego que la niña estaba viviendo en casa del papá Luis Alberto, y que además la tenía estudiando en el establecimiento denominado "Mis pequeños genios”, pero que, por no.

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Fuprema de Juslició Exp. 4638 12 haberla querído reconocer como lo prometió, Ernestina decidió que la niña regresara a su lado. Isolina Pérez, por su parte, de 29 años de edad, conoció a Ernestina "hace unos quince años", porgue “fuimos compañeros de trabajo en el Almacén Yep de esta ciudad". Y a Luls Alberto apenas “lo he oido mencionar”. Oyéndose interrogar sobre los posibles pretendientes de Ernestina, expresó: "Pues supe que ella tenia para esa época un novio que correspondía al nombre del señor mencionado anteriormente". Al igual que la anterior testigo manifestó que Ernestina "se retiró del trabajo, porque quedó en embarazo y se fue para la finca de la mama"; además, supo que Polanía le enviaba dinero con la hermana de Ernestina, cuestión que "como" que la hizo durante el embarazo y después en forma irregular. Y "hace más O menos un año que el señor Polanía la tuvo en la casa de él viviendo a la niña junto con la mujer que tiene ahora . y la metriículó en “Mis pequeños genios” | y después Ernestina se la quitó porque ese señor le había dicho que reconocería legalmente a la menor si ella renunciaba como mamá de la niña". , BLICA DE COLOMBIA ES Suprema de fusticia Exp. 4638 13

Y apuntó finalmente: “Lo que digo aquí es porque ella me lo comentó y además y me di cuenta que ella no tuvo la niña durante todo ese tlempo".

2. Nada más que eso dijeron las

mencionadas personas. Siendo así, salta a la vista, inclusive con la más presurosa de las lecturas, que dicha prueba testimonial Jamás puede servir de estribo a las pretensiones de la demanda. N1 remotamente dan cuenta de hecho alguno que permita inferir que entre Ernestina y Luis Alberto exletió trato carnal; a tal extremo, que la afirmación de lo contrario no pasa de ser un mero desarrollo de la imaginación: qué, el no esto. es dable Pensar frente a una declarante que ni siquiera conoció a. uno de los protaganistaes del presunto tratamiento ' carnal?; y qué de otra que afirmó. ein nada más, que “por ese tiempo” (asaz pasajero como luego se verga) Luls Alberto era el novio?. EXT. 0 N1 por asomo se determína allí el trato personal y social a través del cual se aproxime siqulera el conocimiento de un ayuntamiento, viniendo muy a » r propósito recalcar que "solamente tendrá tal virtud el que, por sus caracteristicas, permite suponer razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo que supera los linderos de la mera amistad. el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente JLICA DE COLOMBIA Exp. 4638 14 considerados. Porque manifestaciones de esta índole las ofrece la vida cotidiana, sin que sea válido ver Junto a ellas, necesariamente, relaciones de concúbito. Ha de guardarse el Juzgador, por lo mismo, de refundir en un mismo concepto ambas cosas. De ahí que la ley haya

atinado a establecer los perfiles que a tal trato le dan la fisonomía advertida; debe por tanto "analizarse con arreglo a su naturaleza, antecedentes, contínuidad e intimídad., Vale expresar, un trato que se traduzca en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, relterados y no esporádicos 0 momentáneos, menifiestos, fuertes, y Persuasivos, denotadores de lazos de especial confíanza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino desembocar, por el grado mismo de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son los que de ordinario anteceden a unión semejante" (Cas. Civ. de 12 de mayo de 1992, sin_publiear): queda claro, pues, que dicha connotación Jurídica no puede suministrarse a cualquier trato o aproximación de las personas, sino al vínculo que reúna las características preanotadas. Y para esta litis conviene resaltar con especial énfasis la necesidad de que el trato sea continuo; , elemento que Jamás colmaría la citada prueba testimonial, habida cuenta que las testigos no narraron la pluralidad de hechos que ello comporta, entre otras cosas porque el contacto que tuvleren con Ernestina fue t Fiesda co 3. EM, pr1.34% y - —a o —_— ¡PUBLICA DE COLOMBIA TRAY PersonAL Y SociúLToa, pocol dad. Exp. 4638 15 apenas de días, y por entonces solamente con ocaslón del . trabajo en el que se desempeñaban (obsérvese el Informe

dado por el Almacén Yep al respecto).

3. Pero más determinante todavía es destacar que AS trato, así y todo se dibuje como antes se ha dicho, no tíene relevancia a los efectos inquiridos si no se ubica dentro del preciso marco temporario en el que se es presumible la concepción de la criatura cuya paternidad se reclama. No basta, demostrar que en cualquier tlempo se presentó la relación de pareja, porque solamente es idóneo a dicho propósito el que acaezca por la época a que se refiere el art. Y2 del

Código Civil. K (pag a) Observación que, sin correrse el riego de que en la posición asumida por el tribunal se recuesten equi vocadas interpretaciones, no puede pasar por alto la Corte, debido a que auncuando se suponga que las declarantes hubiesen referido el trato antedicho, de cualquier modo carecería de la aptitud probatoria requerida en estos casos. Pues que si, según la certificación suministrada por el almacén Yep, lugar de trabajo de las declarantes y en el que Justamente conocieron a Ernestina -—documento que por lo demás tuvo en cuenta el tribunal sin reparo de ninguna especleesta última se retiró de allí el 2 de noviembre de 1983, JBLICA DE COLOMBIA J . 2d A lo me Exp. 4638 16 y desde entonces aquéllas la perdieron de vista hasta que ya la vieron con la hija, el trato que a la sazón se hubiere podido presentarn o coincide con la época en que, según el propio tribunal, se concibió a la menor Yennifer, o sea la que está comprendida entre el 14 de

diciembre de 1983 y el 3 de abríl de 19384. Esto mísmo pone al descubierto que a más de la crítica testifical referída, se sume la de que son declarantes que no ofrecen la credíbilidad deseada, porque, acorde con lo visto. cuando Ernestina se retiró del Almacén (memórese, el 2 de noviembre de 1983), mal podía estar en embarazo.

4. De manera que si, muy a pesar de todo ello, el tribunal se apoyó, y no de cualquier manera sino primordialmente, en dichas versiones testificales para deducir el trato por el que entró a presumir el ayuntamiento, anduvo alterando la materialidad de la prueba, dándole un alcance que en verdad no tienen; cometió, en síntesis, los errores fácticos que se le 'l achacan.

5. De aquel modo, el indicio que dedujo del examen genético practicado por el Instituto Colombiano de Blenestar Familiar quedó sin el respaldo demostrativo que de mucha importancia creyó hallar el ¿ICA DE COLOMBIA 1

TS , Por. ra Aa Ms IS.A e EES h PA Ara id. aP IE mo qe MaÑ l Ssprelna de fusticia | Exp. 4638 17. sentenciador en la prueba por testigos. Si, entonces, de todo el arpuntalamiento probatorio del tribunal únicamente ha quedado en ple el susodicho examen genético, es del todo pertinente recordar en este preciso caso que 'de cara al derecho positivo patrio, "la perlitación antropoheredoblológlca,

ne constituye motivo del cual, por el solo, pueda. inferirse necesariamente la paternidad extramatrimonlal. sino que requiere de otros elementos persuasivos que conduzcan a establecer cuándo se produjo el trato carnal entre hombre y mujer, a fin de que quede establecido, en un caso como el gub lite, sl éste tuvo lugar en el lapso que el art. 92 del C. C. presume de derecho que debió producirse la concepción (Cas. Noviembre 27 de 1987), ya que, sinembargo de los avances científicos en el campo de la genética, lo que se desprende de un examen O grupo de exámenes como aquel de cuya apreciación se duele el censor, es una mera probabilidad ..." (Cas. Civ. de 4 de diciembre de 1990). o

5. Por lo demás, las restantes circunstancias aduciídas por el ad quem tampoco quedan a salvo de toda objeción. Porque no es Jurídico, ad examplun, derivar efectos probatorios contra el demandado, así se los califique de simplemente corroborantes, por el hecho de haberse verificado que la JBLICA DE COLOMBIA Exp. 4638 18 niña sí estudió en el Jardín "Mis pequeños genios”, por supuesto que no se demostró que haya sido obra de Luis Alberto, respecto de lo cual es intrascendente el simple señalamiento que hizo la madre de la menor, toda vez que en esas condiciones no pasa de ser una afirmación sin fundamento demostrativo, como lo es también que él hubiese albergado a Yennifer en su hogar durante ese tiempo.

6. En razón de tales desaciertos, el tribunal violó a la postre las normas sustanciales

señaladas en el cargo, especialmente cuando aplicó : indebidamente el numeral 4 del art. 6 de la ley 75 de 1968.

7. Casándose el fallo del ad quem, es preciso dictar el que lo reemplace.

IV. ¡Sentencia sustitutiva Las consideraciones que condujeron al quiebre de la sentencia del tribunal son aquí totalmente F de recibo; conforme a ellas, evidentemente, al no: haberse demostrado la causal de paternidad, no tiene razón de ser la sentencia estimatoria que dictó el a quo; por ende, ésta será revocada y, en su lugar, se declarará la improsperidad de las pretensiones, con la pertinente

¿1CA DE COLOMBIA Es Exp. 4638 19 condena en costas para el actor, en ambas instanclas.

V. Decisión En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, casa la sentencia que el Tribunal Superior del Distrito Judiclal de Florencia pronunció en el ¿Juicio ordinario de Yennifer Andrea Bermúdez contra Luis Alberto Polanía Hernández, calendada el 16 de Julio de 1993.

Y fungiendo de fallador de instancia, dicta la de reemplazo así: Revócase la sentencia que en este mismo proceso dictó el Juzgado segundo promiscuo de familia de Florencia, materia de apelación. A cambio, se dispone: Desestimanse las súplicas de la demanda. Condénase en costas de ambas instancias a la parte actora. Taásense.

JLICA DE COLOMBIA Exp. 4638 20

Sin costas en el recurso de casación ante su prosperidad. Notifíquese y devuélvase oportunamente al tribunal de procedencia. Ñ N A A : O

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