CSJ - SC28-02-1996 4638

:"UBLICA DE COLOMBIA 7) > Sra de Fasa - 0403

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL, y]

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).- Ref: ExpedieNon, t4e63 8 Decidese el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 16 de Julío de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia en el proceso especíal de Yennifer Andrea Bermúdez contra Luis Alberto Polania_ Hernández. IT. Antecedentes l. La defensora de familia -—centro zonal 41 Florenciapromovió en nombre de la menor demandante el proceso en cuestión, con el fin de que a ésta se la declarase hija extramatrimonial del demandado, con fundamento en los hechos que, en esencia, se relatan a continuación. a) El 26 de noviembre de 1983, Ernestina Bermúdez Sanabria y Luis Alberto Polaníea Hernández,

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9405 Exp. 4638 2 quienes venían saliendo de tiempo atrás, “empezaron a tener relaciones"; en marzo de 1984 ella quedó embarazada, de lo cual no se extrañió Luis Alberto una vez que fue enterado; pero a los dos meses le sugirió abortar, a lo que Ernestina se opuso. b) Ernestina salió "rumbo a la finca materna" y su progenitora habló entonces con el demandado. quien envió £$10.000.o0o con una hermana de

aquélla "y posteriormente envió más dinero". c) El parto de Ernestina fue atendido por una amiga.del demandado. y fue éste “quien canceló todos los gastos". d) La menor Yennifer cuenta siete años de edad, y “de vez en cuando" recibe ayuda del demandado; en el año 1990 vivió en casa de éste, exactamente desde el 14 de Julio, quien la envió al Pre-escolar "Mis pequeños genios" durante nueve meses, y Ernestina la visitaba cada quince días. Alli convivió hasta marzo de 1991, “porque pidió a Ernestina que se la llevara a casa dado que se sentía deprimida y abandonada'" . e) Polanía ofreció reconocebarultiaza,rl a y educarla, "a cambio de que ERNESTINA, desistiera de todos sus derechos como madre de la menor”. IS E] a o e A A

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9404 Exp. 4638 3 Y en vista de que ante el juzgado segundo promiscuo de familia de Florencia negó ser el padre, Ernestina decidió demandarlo.

2. Con oposición a las pretensiones y negación de sus fundamentos de hecho, respondióse el libelo demandatorío. Luis Alberto explicó que simplemente tuvo relación de amistad con Ernestina, pero Jamás trato carnal, “porque para esa época yo convivía con la que hoy es mi esposa", y además Ernestina salia

con Manuel Triviño, Reinaldo Lozada, Edgar Polanía Cuéllar, Pedro Reyes González y Francisco Gómez: este último "le regaló un televísor a color". En orden a demostrar las relaciones sexuales con varios hombres citó

a declarar a los cuatro primeros.

3. El ¿Juzgado segundo promiscuo de familia de Florencia dictó sentencia estimatoria el 4 de febrero de 1993, en la que, además de declarar la paternidad suplicada, condenó al demandado a pagar alimentos.

4. La segunda instancia, ocasionada por la apelación del demandado, culminó, tras haber decretado el Tribunal algunas pruebas de ofício, con la sentencia confirmatoria que por entonces recurrió en casación la : misma parte.

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1I. La sentencia del tribunal Una vez que historió el litigio, señaló que la causal alegada es la consagrada en el numeral 4 del artículo 6 de la ley 75 de 1968, consistente en las | relaciones sexuales habidas entre la madre de la demandante y el demandado, Justamente por la época de la concepción; relaciones que infiérense del trato personal y social sostenido por la pareja, en las condiciones establecidas legalmente; lo cual, en su entender, se produjo en el presente caso, dada la prueba testimonial vertida por Sandra Manjarrez Aldana e Isolina Pérez Durán (respecto de quienes Juego dijo que "no presentan circunstancias ostensibles de inhabilidad o sospecha en la ciencia de sus dichos") y el dictamen de genética practicado por el Instítuto Colombiano de Bienestar Familíar, “cuyo resultado, conceptuara la “compatibilidad” sanguínea entre la parte demandada, la demandante y la menor YENNIFER ANDREA el que recibió el trámite de contradicción" sin reparo alguno por parte del demandado.

Relativamente al susodicho dictamen, añadió: “Acreditada la identidad del grupo sanguíneo, estamos frente a un indicio de paternidad,

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0407 Exp. 4638 5 como en efecto aquí sucede". Conclusión probativa que, a vuelta de precisar que la demandante debió ser concebida entre el , 14 de diciembre de 1983 y el 3 de abril de 1984, explayó del siguiente modo: “Las declaraciones arriba reseñadas objeto de análisis, hacen referencia a la época en que tanto testimoniantes como ERNESTINA BERMUDEZ SANABRIA fueron empleadas del Almacén Yep, época para la cual se refieren el trato social y personal de ERNESTINA con LUIS ALBERTO . POLANIA, lapso de tiempo que encuentra respaldo probatorio, a folío 8 del cuaderno número 5 -pruebas de oficio-, el administrador del almacén Yep de esta ciudad, . certifica que SANDRA LILIANA MANJARREZ ALDANA, trabajó en esa empresa del 7 de Octubre de 1.983 al 24 de Octubre del mísmo año; ISOLINA PEREZ DURAN, laboró del 28 de Enero de 1.980 y el 13 de Mayo de 1.984 y ERNESTINA BERMUDEZ SANABRIA del 16 de agosto de 1.982 al 2 de y Noviembre de 1.983, respectivamente". Paso seguido señaló que el demandado no demostró la exceptío plurium constupratorum. Y, por último, volviendo sobre la prueba de la causal, menilífestó:

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"Merece especial consideración para el fallador, la circunstancia especial, del dicho de. ERNESTINA BERMUDEZ, su afirmación desde ya se resalta no está encaminada a probar la causal invocada, sinó (sic) a robustecer su afirmación de ser YENNIFER ANDREA hija del señor POLANTA. La madre de la menor afirma que el señor POLANIA, acogió en su hogar a la menor y le dió educación por un año en el establecimiento educativo preescolar “Mis pequeños genios”. Tal afirmación en lo que se relaciona con el estudio fue confirmada, resulta si extraño que para la época en que la menor recibió formación académica en el plantel mencionado, no se encontró libro de matrículas correspondiente al año de 1.991, ni asiento informativo de boletines, encontrándose sí tales documentos para antes y después del año en que se dice la menor YENNIFER ANDREA cursó escolarmente en ese plantel. Bastenos aquí indicar que la propietaria de dicho establecimiento educativo es sobrina de la esposa del aquí demandado. Si bien estos hechos no nos llevan a inferir las reclamadas relaciones sexuales, no es menos que fortalecen lo afirmado por la parte actora en el líbelo incoatorio en tal sentido”.

III. La demanda de casación Dentro del ámbito de la causal primera del artículo 368 del C. de P. C., un cargo se ha formulado,

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0409 Exp. 4638 7 en el que se denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos Y92 del Código Civil, 6 (num.4), 7, 13, 14, 16 y 17 de la ley 73 de

1968, debida a los errores de hecho "por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras, y error de derecho por violación de normas probatorias frente al dictamen antropoheredobliológico o exámen de genética practicado por el I1.C.B.F., como adelante indicaré". En el desenvolvimiento del mísmo señala que fueron apreciadas defectuosamente las declaraciones de Sandra Liliana Manjarrés e Isolina Pérez Durán, endilgándole al Tribunal que las terglversó y les amplió su alcance a causa de haber "cercenado” el documento a través del cual el almacén Yep de Florencia certíficó la vinculación allí de dichas personas como trabajadoras, y como consecuencia también de haber "apreciado defectuosamente otras pruebas e ignorar otras". Testimonios que, por otra parte, tilda de oídas y los objeta en cuanto que no precisan las relaciones íntimas objeto de pesquisa ni indican fechas de su acaecimiento. Partícularmente, en relación con Sandra dijo que su conocimiento era apenas de 17 días, que fue

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0410 Exp. 4638 8 el tiempo que duró vinculada al almacén Yep, según la anotada certificación; criticó que hubiese manifestado el testigo que Ernestina (madre de la demandante) salió de dicho almacén ya en embarazo, siendo que no pudo haber sido así en vista de la certificación aludída. Respecto de lIsolina dice que, si bien laboró por más tiempo que la anterior en aquel almacén, de todos modos el Tribunal "recortó" la certificación de

éste, por cuanto ignoró que allí consta que la declarante fue desvínculada por mala conducta; así como también recortó su versión, como que ella dijo que no distinguía a Luis Alberto Polanía Hernández. En resumen, dijo, se trata de una testigo de oídas, que no conoce al demandado y con una conducta reprobable; aspectos todos éstos lgnorados por el sentenciador ad quem. Por último, expresó que ninguna de las declaraciones contienen la ciencia del dicho. A continuación subrayó que se cometió error de derecho en el examen de la prueba genética practica por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues el Tribunal afirmó que se trataba de un experticio que no le mereció reparo alguno al demandado, pero olvidó que no se dio traslado del mísmo "para la respectiva complementación o adición”. ¡PUBLICA DE COLOMBIA n411 Exp. 4638 39 Se aplicó enseguida el censor a narrar sucesivamente otros desatinos que a su juicio protagonizó el sentenciador asi: Del hecho de que la menor demandante hubiese estudiado en el establecimiento "Mis pequeños genios" no se desprende prueba alguna contra el demandado; de manera que en este punto el Tribunal amplió el alcance probatorio de ese hecho, porque precisamente se le recortó a la inspección judicial practicada al establecimiento educativo, a través de la cual se intentó probar fallidamente que el demandado costeaba el estudio de la niña. Ignoró el testimonio de Manuel Antonio Triviño Fierro, quien manifestó que Ernestina "era muy alegre"; que atendía invitaciones (esto lo admitió ella misme en el interrogatorio que absolvió).

Recortó el testimonio de Isabel Plaza, principalmente en cuanto que dijo que no había sido Luis Alberto quien pagó los gastos del parto, sino la madre de Ernestina. Pretermitió la declaración de Aura Cabrera Cárdenas, quien señaló que su esposo (Luis Alberto Polanía) era muy fiel y que Jamás le conoció amantes.

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0412 Exp. 4638 10 Apreció defectuosamente las declaraciones de Pedro Rojas y Heinaldo Lozada, personas éstas que tenían "trato" con Ernestina y, de otro lado, que no conocieron “relación directa” de Luis Alberto con Ernestina. Así que -puntualizó finalmente la censurade no haber cometido el Tribunal los desaciertos relacionados, no hubiera reconocido la paternidad en cabeza del demandado.

Consideraciones

1. El tribunal dio por demostrada la aducida causal de paternidad sobre la base del trato personal y social a que ge refiere el art. 6 de la ley 75 de 1968, en el inciso Zo. de su numeral do.; es declr, a través de dicho trato adquirió la convicción de que hubo relación carnal entre Ernestina Bermúdez y Luis Alberto Polanía, idóneo para la concepción de la menor demandante.

Para el casacionista, en cambio, tal cosa no se demostró. Necesario es, entonces, examinar la , prueba en que el tribunal dijo fundarse, para determinar si es verdad que cometió los yerros fácticos enrostrados.

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0413 Exp. 4638 11 Comiénzase con el análisis de los

testimonios de Sandra Liliana ManJarrez Aldana e Isolina. Pérez Durán, en los que, a la verdad, se apuntaló preponderantemente el sentenclador. La primera de ellas, de 27 años de edad [declararon en el año 1992], dijo conocer a Ernestina Bermúdez Sanabría “desde hace unos 12 años (...) porque fuimos compañeras de trabajo en Almacén yep de ésta ciudad"; y que a Luis Alberto Polanía Hernández lo distinguió por la misma época, añadiendo que "era el novio" de aquélla. Indicó que Ernestina "se encontraba trabajando conmígo en el Almacén Yep y se retiró porque quedó en embarazo"; asimismo precisó que "no sé el esa relación continuó, porque cuando ella dejó de trabajar en el Yep, se fue pare la fínca de la mamá y sólo la volví a ver cuando ya andaba con la niña de brazos". No sabe si él le ayudó económicamente para el parto, pero se enteró que después le mandaba dínero con una hermana de Ernestina. Ernestina le comentó luego que la niña estaba viviendo en casa del papá Luis Alberto, y que además la tenía estudiando en el establecimiento denomínado "Mis pequeños genios”, pero que, por no

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0414 Exp. 4638 12 haberla querido reconocer como lo prometió, Ernestina decidió que la niña regresara a su lado. Isolina Pérez, por su parte, de 29 años de edad, conoció a Ernestina "hace unos quince años", porque "fuimos compañeros de trabajo en el Almacén Yep de esta ciudad". Y a Luis Alberto apenas “lo he oído

menclonar”. Oyéndose interrogar sobre los posibles pretendientes de Ernestina, expresó: “Pues supe que ella tenía para esa época un novio que correspondía al nombre del señor mencionado anteriormente". Al igual que la anterior testígo manifestó que Ernestina “se retiró del trabajo, porque quedó en embarazo y se fue para la finca de la mamá"; además, supo que Polanía le enviaba dinero con la hermana de Ernestina, cuestión que “como" que la hizo durante el embarazo y después en forma irreguler. Y "hace más oO menos un año que el señor Polanía la tuvo en la casa de él viviendo a la niña junto con la mujer que tiene ahora y la matriculó en "Mis pequeños genios” y después Ernestina se la quitó porque ese señor le habia dicho que reconocería legalmente a la menor si ella renunciaba como mamá de la niña".

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Y apuntó finalmente: “Lo que digo aquí es porque ella me lo comentó y además y me di cuenta que ella no tuvo la niña durante todo ese tiempo".

2. Nada más que eso dijeron las mencionadas personas. Siendo así, salta a la vista, inclusive con la más presurosa de las lecturas, que dícha prueba testimonial Jamás puede servir de estribo a las pretensiones de la demanda. Ni remotamente dan cuenta de hecho alguno que permita inferir que entre Ernestina y Luis Alberto existió trato carnal; a tal extremo, que la afirmación de lo contrario no pasa de ser un mero

desarrollo de la imaginación: qué, sl no esto, es dable pensar frente a una declarante que ni siquiera conoció a uno de los protaganistas del presunto tratamiento carnal?; y qué de otra que afirmó, sin nada más, que “por ese tíempo" (asaz pasajero como luego se verá) Luis Alberto era el novío?. Ni por asomo se determina allí el trato Personal y social a través del cual se aproxime siquiera el conocimiento de un ayuntamiento, viniendo muy a propósito recalcar que "solamente tendrá tal virtud el que, por sus características, permite suponer razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo que supera los linderos de la mera amistad, el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente

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0416 Exp. 4638 14 considerados. Porque manifestaciones de esta índole las ofrece la vida cotidiana, «sin que sea válido ver Junto a ellas, necesariamente, relaciones de concúbito. Ha de guardarse el Juzgador, por lo mismo, de refundir en un mísmo concepto ambas cosas. De ahí que la ley haya atinado a establecer los perfiles que a tal trato le dan la fisonomía advertida; debe por tanto analizarse con arreglo a su naturaleza, antecedentes, continuidad e intimidad. Vale expresar. un trato que se traduzca en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, reiterados y no esporádicos O momentáneos, manifiestos, fuertes, y persuasivos, denotadores de lazos de especial confíanza, apego,

adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podído sino desembocar, por el grado mismo de causalidad ' que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son los que de ordinario anteceden a unión semejante" (Cas. Civ. de 12 de mayo de 1992, sin publicar); queda claro, pues, que dicha connotación Jurídica no puede suministrarse a cualquier trato o aproximación de las personas, sino al vínculo que reúna las características pPreanotadas. Y para esta litis conviene resaltar con especial énfasis la necesidad de que el trato sea continuo; elemento que Jamás colmaría la citada prueba testimonial, habida cuenta que las testigos no narraron la pluralidad de hechos que ello comporta, entre otras cosas porque el contacto que tuvieron con Ernestina fue

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0417 Exp. 4638 15 apenas de días, y por entonces solamente con ocasión del trabajo en el que se desempeñaban (obsérvese el informe dado por el Almacén Yep al respecto).

3. Pero más determinante todavía es destacar que el trato, así y todo se dibuje como antes se ha dicho, no tíene relevancia a los efectos inquiridos si no se ubica dentro del preciso marco temporario en el que se es presumible la concepción de la criatura cuya paternidad se reclama. No basta, demostrar que en cualquier tiempo se presentó la relación de pareJa, porque solamente es idóneo a dicho propósito el que acaezca por la época a que se refiere el art. 92 del

Código Civil. Observación que, sin correrse el riego de

que en la posición asumida por el tribunal se recuesten equivocadas interpretaciones, no puede pasar por alto la Corte, debido a que auncuando se suponga que las declarantes hubiesen referido el trato antedicho, de cualquier modo carecería de la aptitud probatoria requerida en estos casos. Pues que sí, según la certificación suministrada por el almacén Yep, lugar de trabajo de las declarantes y en el que Justamente conocieron a Ernestina -—documento que por lo demás tuvo en cuenta el tribunal sin reparo de ninguna especíeesta última se retiró de alli el 2 de noviembre de 1983, REPUBLICA DE COLOMBIA 0418 y Exp. 4638 16 y desde entonces aquéllas la perdieron de vista hasta que ya la vieron con la hija, el trato que a la sazón se | hubiere podido presentarn o coincide con la época en que, según el propio tribunal, se concibió a la menor Yennifer, o sea la que está comprendida entre el 14 de diciembre de 1983 y el 3 de abril de 1984. Esto mísmo pone al descubierto que a más de la crítica testifical referida, se sume la de que son declarantes que no ofrecen la credíbilidad deseada, porque, acorde con lo visto, cuando Ernestina se retiró del Almacén (memórese, el 2 de noviembre de 1983), mal podía estar en embarazo.

4. De manera que si, muy a pesar de todo ello, el tribunal se apoyó, y no de cualquier manera : sino primordialmente, en dichas versiones testificales para deducir el trato por el que entró a presumir el ayuntamiento, anduvo alterando la materialidad de la

prueba, dándole un alcance que en verdad no tíenen; cometió, en síntesis, los errores fácticos que se le achacan.

5. De aquel modo, el indicio que dedujo del examen genético practicado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quedó sin el respaldo demostrativo que de mucha importancia creyó hallar el

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2319 Exp. 4638 17 sentenciador en la prueba por testigos. Si, entonces, de todo el epuntalamiento probatorio del tribunal únicamente ha quedado en pie el susodicho examen genético, es del todo pertinente recordar en este preciso caso que de cara al derecho positivo patrio, "la peritación antropoheredobiológica, no constituye motivo del cual, por sí solo, pueda 1Inferirse necesariamente la paternidad extramatrimonial, sino que requiere de otros elementos persuasivos que conduzcan a establecer cuándo se produjo el trato carnal entre hombre y muJer, a fin de que quede establecido, en un caso como el gub lite, si éste tuvo lugar en el lapso que el art. 92 del C. C. presume de derecho que debió producirse la concepción (Cas. Noviembre 27 de 1987), ya que, sinembargo de los avances científicos en el campo de la genética, lo que se desprende de un examen o grupo de exámenes como aquel de cuya apreciación se duele el censor, es una mera probabilidad ..." (Cas. Civ. de 4 de diciembre de 19390).

S. Por lo demás, las restantes circunstancias aducídas por el ad quem tampoco quedan a

salvo de toda objeción. Porque no es Jurídico, ad examplunm, derivar efectos probatorios contra el demandado, así se los calífique de simplemente corroborantes, por el hecho de haberse verificado que la REPUBLICA DE COLOMBIA 2420) Exp. 4638 18 niña sí estudió en el Jardín “Mis pequeños genios", por supuesto que no se demostró que haya sido obra de LuisAlberto, respecto de lo cual es intrascendente el simple señalamiento que hizo la madre de la menor, toda vez que en esas condiciones no pasa de ser una afirmación sín fundamento demostrativo, como lo es también que él hubiese albergado a Yennifer en su hogar durante ese. tíempo.

6. En razón de tales desaciertos, el tribunal violó a la postre las normas sustanciales señaladas en el cargo, especialmente cuando aplicó indebidamente el numeral 4 del art. 6 de la ley 75 de

1968.

7. Casándose el fallo del ad quem, es preciso dictar el que lo reemplace.

IV. ¡Sentencia sustitutiva Las consideraciones que condujeron al quiebre de la sentencia del tribunal son aquí totalmente de recibo; conforme a ellas, evidentemente, al no haberse demostrado la causal de paternidad. no tiene razón de ser la sentencia estimatoria que dictó el a quo; por ende, ésta será revocada y, en su lugar, se declarará la improsperidad de las pretensiones, con la pertinente

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0421 Exp. 4638 19 condena en costas para el actor, en ambas instancias.

V. Decislón En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la república de Colombía y por autoridad de la ley, casa la sentencia que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia pronunció en el ¿juicio ordinario de Yennifer Ándrea Bermúdez contra Luis Alberto Polanía Hernández, calendada el 16 de julio de 1993.

Y fungiíendo de fallador de instancia, dicta la de reemplazo así: Revócase la sentencia que en este mísmo proceso dictó el Juzgado segundo promiscuo de familia de Florencia, materia de apelación. A cambio, se dispone: Desestimanse las súplicas de la demanda. Condénase en costas de ambas instancias a la parte actora. Tásense. ¡EPUBLICA DE COLOMBIA r429 Exp. 4638 20 Sin costas en el recurso de casación ante su prosperidad. Notifíquese y devuélvase oportunamente al tribunal de procedencia.

E S NICOLAS| BECHARA SIMANCAS / e A A al2 ) e os Í CARLOS ESTEBAN JARAMI E e: ia2 PA AE o a add A ES

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