CSJ - SC28-06-1912- [030]

Sentencia C-SC-030 de 1912 RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN/ Procedencia. “…para que prospere el recurso de casación, que para ser este admisible es preciso “que la sentencia se funde o haya debido fundarse en leyes que rijan o hayan regido en toda la República, a partir de la vigencia de la Ley 57 de 1887, o en leyes expedidas por los extinguidos Estados que sean idénticas en esencia a las nacionales que estás en vigor.” TESTAMENTO ABIERTO “El testamento abierto que se otorga según el artículo 1070 del Código Civil Nacional es, en efecto, una escritura pública que en todo caso debe constar original en el protocolo del Notario que la autoriza y a quien corresponde custodiarlo, según se deduce de esa misma disposición, en consonancia con los artículos 2570, 2574, 2577 y 2578 del Código Civil”. HECHO NEGATIVO/ Inversión de la carga de la prueba. “No todo hecho negativo, sino los que envuelven negación indefinida, son los que relevan al demandante de la carga de la prueba y la echan sobre el demandado”. CARGA PROBATORIA “…el que pretende modificar el statu quo de las cosas, el que alega un hecho nuevo contrario a la posición adquirida por su adversario, es el que debe dar la prueba del hecho en que funda su pretensión.”

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 1075 y

1076

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DEL

ATLÁNTICO.

PETICIONARIO:

Juan de Dios Cabarcas, Santiago

Cabarcas y Josefa Cabarcas de Vega

MAGISTRADO PONENTE:

EMILIO FERRERO

Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación. Bogotá, junio veintiocho de mil novecientos doce.

Vistos: Por demanda de 21 de agosto de 1905 el señor doctor Federico Castro R., en representación de Juan de Dios y Santiago Cabarcas y de la señora Josefa Cabarcas de Vega, esposa del señor Miguel Vega, pidió al Juez 1°. del Circuito de Sabanalarga que por sentencia definitiva se declarase lo siguiente: “a) Nulo, sin validez alguna, el testamento abierto que, sin insertarlo en el registro o protocolo, como lo permitía el artículo 518 del Código Civil del Estado de Bolívar de 1862, otorgó Mónica Agustina Cabarcas el 16 de abril de 1882 en la hacienda de Sabanalarga de los Ríos, de la jurisdicción del Distrito de Soplaviento, autorizado por el Secretario del Concejo Municipal de aquel Distrito, que hizo oficio de Notario, y tres testigos, protocolizado en la Notaria de la Provincia de Sabanalarga, con el número diez, el 24 de mayo de 1882, por orden del Juez del Distrito de Soplaviento. “b) Nulas, sin validez alguna, las diligencias practicadas por el Juez del Distrito de Soplaviento para la publicación de ese testamento; nula, sin validez alguna, la declaración de que se reputara el contenido de aquel documento como última y final voluntad de Mónica Cabarcas. “c) Nulo, sin validez alguna, el título de heredero único que deriva el señor Porfirio Castillo del nombramiento o institución de

tal heredero que le hizo Mónica Cabarcas en la cláusula tercera del testamento abierto a que se refieren los puntos anteriores. “d) Nula, sin validez alguna, la partición de los bienes de la sucesión de Mónica Cabarcas, hecha según las disposiciones de ese testamento; y nula, sin validez alguna, la adjudicación de los mismos bienes hecha al señor Porfirio Castillo como heredero único de la finada Mónica Cabarcas, según lo reza la copia certificada de la hijuela expedida por el Secretario del Juzgado 1.° de Sabanalarga el 10 de abril de 1883 y protocolizada en la Notaría de este Circuito bajo el número 13, el 30 de diciembre del año de 1885; y “e) Como consecuencia de todo, que ordene usted la prosecución del juicio de sucesión de Mónica Cabarcas sin tener en cuenta las disposiciones del testamento a que se refieren los puntos anteriores, a fin de que la sucesión se regle conforme lo disponían las leyes bajo cuyo imperio tuyo lugar la declaración.” Los hechos en que el actor funda la demanda son los siguientes: “1.° Mónica Cabarcas otorgó testamento abierto en la hacienda de Sabanagrande de los Ríos, jurisdicción del antiguo Distrito de Soplaviento, de la Provincia de Sabanalarga, el 16 de abril de 1882, autorizado por el Secretario del Concejo Municipal de Soplaviento y tres testigos, sin insertarlo en el registro o protocolo. “2.° El testamento fue otorgado omitiendo extender y autorizar en el protocolo la certificación que prevenían el artículo

3.° de la Ley 6.ª, P.5.ª y el artículo 18 de la Ley 31, P.1.ª de la Recopilación de Bolívar, la cual debieron firmar José B. Martínez, que firmó el testamento a ruego de la testadora Mónica Cabarcas, los testigos Rafael Roa, y Manuel Muñón y Juan N. Mendoza a ruegos de su padre Ramón Mendoza, testigo también, y Francisco Varela S., Secretario del Concejo, en ejercicio de sus funciones de Notario, que autorizaron el testamento. “3. ° El testamento no tiene puesto el número correspondiente del protocolo de 1882, a cargo del Secretario del Concejo Municipal de Soplaviento, que debe ser el mismo número que correspondiera a la certificación que se omitió extender y autorizar allí, a que se refiere el hecho anterior. “4.° La testadora Mónica Cabarcas, casada con Porfirio Castillo, era vecina del Distrito de Repelón, domicilio de su marido, en donde tuvo este el asiento de sus negocios antes del año de 1882 y durante dicho año……………………………………………… ……………………………………………………………………………………… “7. ° Las diligencias practicadas por el Juez Salomé Parra el 18 de mayo de 1882 para la publicación del testamento de Mónica Cabarcas, especificado en el número 1°, y la nota número 3. °, fechada en Soplaviento el siguiente día 19, de dicho Juez para el Notario de la Provincia de Sabanalarga, en la cual comunicada la remisión del testamento y de las diligencias practicadas para que fuese todo protocolizado, están firmadas por Antonio L. Castillo. “8.° El testamento fue protocolizado en la Notaría de la Provincia de Sabanalarga, con el número 10, el 24 de mayo de

1882, por orden del Juez del Distrito de Soplaviento y no del Juez de la Provincia de Sabanalarga. ……………………………………………………………………………………… “10. ° Los bienes de la sucesión fueron adjudicados a Porfirio Castillo como heredero único de Mónica Cabarcas. “11. ° Juan de Dios, Santiago y Josefa Cabarcas han sido declarados por sentencia del Juzgado del Circuito de Sabanalarga, de 3 de mayo de mil novecientos cinco, herederos ab-intestato sin perjuicio de tercero, de Mónica Cabarcas por derecho de transmisión a ellos de su legítimo padre Daniel J. Cabarcas.” Se han omitido en la anterior enumeración los hechos 5. °, 6. ° y 9. °, porque los dos primeros fueron suprimidos por el actor en la reforma que hizo de la demanda por escrito de 28 de junio de 1906, y modificado el 9. ° en estos términos: “Porfirio Castillo fue instituído heredero universal de todos los bienes de Mónica Cabarcas en la cláusula 3. ° del testamento.” Terminada la sustanciación del juicio en la primera instancia, se puso fin a esta por sentencia de 24 de julio de 1907, cuya parte resolutiva favoreció las pretensiones de los demandantes, declarando la nulidad del testamento y las otras nulidades demandadas, y decidiendo negativamente las excepciones propuestas por el reo. Subió en apelación esta sentencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial del Atlántico, y llegada la ocasión de decidir sobre la alzada, ese Tribunal dictó sentencia de segunda instancia el 25 de enero de 1909, en la cual,

después de revocar en todas sus partes el fallo apelado, decidió la controversia así: “1. ° Declárase que los demandantes han carecido de derecho para intentar la acción de nulidad del testamento de Mónica Cabarcas, otorgado el 16 de abril de 1882, en la hacienda de Sabanagrande de los Ríos, jurisdicción del Distrito de Soplaviento, por no tener dichos demandantes el interés que para ello requería el Código Civil de Bolívar expedido en 1862, y vigente en la época del fallecimiento del de cujus. “2.° No solamente no han tenido los demandantes derecho para intentar la acción de nulidad, sino que no se ha probado en el juicio ninguna de las causales alegadas en la demanda y que pudieran invalidar dicho testamento conforme al mismo Código de Bolívar. “3. ° Como consecuencia de los puntos anteriores no es el caso de decidir en esta parte de la sentencia sobre las excepciones perentorias aducidas por el demandado, a quien se absuelve de la demanda; y “4. ° No hay condenación en costas.” Contra esta sentencia interpuso recurso de casación el doctor Agustín Solano M., como apoderado de los demandantes, por lo que el proceso fue enviado a esta Corte, donde se han llenado los trámites que la ley ordena para la sustanciación del recurso, y se han recibido los alegatos escritos de las partes. Es llegado pues el caso de pronunciar sentencia, pero es forzoso antes resolver, en cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 381 de la Ley 105 de 1890 y 27 de la Ley 81 de 1910, si el recurso es

admisible, esto es, si se ha interpuesto oportunamente y por persona hábil, y si la sentencia es de aquellas contra las cuales puede interponerse, porque si alguno de los requisitos exigidos faltare, debe la Sala limitarse simplemente a negar la admisión del recurso. Nada hay que observar en cuanto a la oportunidad de la interposición, ni en cuanto a la habilidad del recurrente, como tampoco respecto de la cuantía del juicio, pues por todos estos aspectos el recurso de casación halla cabida en el asunto de que se trata, lo que claramente aparece de los autos. Mayor detenimiento demanda el examen del otro requisito de los exigidos por el artículo 149 de la Ley 40 de 1907, es decir, el que atañe a la legislación aplicable al caso del pleito. Dice este artículo en su numeral 1. °, hablando de las circunstancias que deben coexistir para que prospere el recurso de casación, que para ser este admisible es preciso “que la sentencia se funde o haya debido fundarse en leyes que rijan o hayan regido en toda la República, a partir de la vigencia de la Ley 57 de 1887, o en leyes expedidas por los extinguidos Estados que sean idénticas en esencia a las nacionales que estás en vigor.” Ahora bien: la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de Barranquilla, y sometida por vía de casación al conocimiento de esta Sala, se apoya en leyes expedidas por el extinguido Estado Soberano de Bolívar. Son esas leyes las que sustentan lo fundamental del fallo recurrido, y las que se aducen como base de los razonamientos en que se apoya la sentencia. De

las leyes nacionales únicamente se traen a cuento por el Tribunal los artículos 542, 543 y 544 del Código Judicial, que versan sobre la obligación de probar y sobre la pertinencia de las pruebas, y los de ese mismo Código y el Civil, que definen la presunción. Interesa pues averiguar si las aludidas leyes del extinguido Estado de Bolívar son idénticas en esencia a las nacionales que se hallan en vigor. Las disposiciones legales de ese Estado, que tomó en cuenta el referido Tribunal en la parte de la sentencia en donde estudia el interés que tuviesen los actores para demandar la nulidad del testamento de Mónica Cabarcas, son las siguientes: Dice el artículo 1.° de la Ley 48 de 1877, reformatoria del Código de Bolívar: “Del valor de los bienes que forman la masa hereditaria conforme al artículo 552 del Código Civil, se rebajará, según el caso, el tercio o quinto de que puede disponer libremente el testador o se hará la deducción, solamente, hasta donde alcancen los legados. “El valor líquido de la masa hereditaria, reza el artículo 2. °, que es la legítima que debe reservarse a los herederos forzosos, se dividirá en tantas partes cuantas sean necesarias para que se les adjudiquen las siguientes: “Tres partes a cada uno de los hijos legítimos. “Dos partes a cada uno de los padres. “Dos partes del cónyuge sobreviviente; y “Una parte a cada uno de los hijos naturales. “Se llaman herederos forzosos, dice el artículo 542 del Código Civil del Estado Soberano de Bolívar, aquéllos a quienes el

testador está obligado a dejar parte de sus bienes. La parte mandada reservar obligatoriamente para un heredero forzoso se llama legítima. “Artículo 542. Son herederos forzosos los ascendientes y descendientes del testador y su consorte en los casos determinados en este título”. Los artículo 3. ° y 4. ° de la Ley 48 de 1877 dicen: “Artículo 3. ° El testador, cualquiera que sea, puede disponer libremente del quinto de sus bienes. “Artículo 4. ° Si sólo sobreviven herederos de una sola clase, puede el testador, si aquéllos no son hijos legítimos, disponer del tercio de sus bienes en lugar del quinto.” Dice el artículo 5. ° que “cuando sólo sobreviven al testador herederos de una sola clase, a estos se adjudicará la herencia por partes iguales, y si no hay más que una sola persona, a esta se le dejan todos los bienes de las legítimas. “Artículo 6. ° Las disposiciones del testador contrarias a la presente Ley se reglarán precisamente a ella, salvo lo relativo al tercio o quinto, respectivamente. “Artículo 7. ° En los casos de intestados rigen estas disposiciones para los herederos forzosos.” Y en la parte de la sentencia donde examina la cuestión de nulidad del testamento tuvo a la vista el Tribunal estas disposiciones del Estado de Bolívar: “Artículo 518 del Código Civil: Igualmente podrá otorgarse, sin insertarlo en registro, el testamento, autorizándolo el testador (u otro a su ruego, en el caso de que no sepa o no pueda firmar), el

Notario y tres testigos, en el papel sellado correspondiente, y quedando en poder del testador o de la persona en que él lo deposite. “Artículo 3.° de la Ley de 2 de diciembre de 1869: El testamento que se otorgue conforme a lo dispuesto en el artículo 518 del citado Código, se hará constar en el registro o protocolo, extendiendo en él una certificación que exprese: 1.°, la fecha de su otorgamiento; 2.°, el nombre y apellido del testador, y si este firmó el testamento u otra persona a sus ruegos, mencionando la que fuere; 3.°, los nombres de los testigos instrumentales; 4.°, el número de fojas que se hayan empleado en el instrumento y el de las cláusulas que contuviere, sin expresar el contenido de estas. Dicha certificación será precisamente suscrita por el testador o el que firmó el testamento a ruegos del mismo, por los testigos y el Notario. La omisión en extender y autorizar en el protocolo la certificación de que trata este artículo, invalida el respectivo testamento.” El artículo 18 de la Ley de 15 de noviembre de 1873 sobre Notarías, dice: “Cuando se otorgue testamento abierto que quede fuera del protocolo, como lo permite el artículo 518 del Código Civil, el Notario no interrumpirá la serie numérica del protocolo. Pondrá al testamento el correspondiente número, y con este mismo extenderá en el protocolo una certificación en que conste: 1.°, el número y clase del testamento; 2.°, el nombre del testador, y si este no sabe firmar, también el del que firme a sus ruegos; 3.°, el

de los testigos; 4.°, el nombre de la persona en cuyo poder queda el testamento, y 5.°, el número de fojas empleadas en el testamento y el de las cláusulas que contiene, sin expresar el contenido de ninguna de ellas. Luego se le pondría la fecha, que será la del testamento, y lo firmarán el testador o el que firmare el testamento a sus ruegos, los testigos y el Notario. “Parágrafo. Si no se extiende y autoriza en el protocolo esta certificación, el respectivo testamento no valdrá.” No encuentra la Sala identidad esencial entre las disposiciones invocadas en la sentencia y las que sobre iguales materias traen las leyes nacionales en vigor: la legislación de Bolívar contaba entre los legitimarios al consorte del testador. La legislación nacional no incluye entre los legitimarios al cónyuge. La legislación de Bolívar señalaba como parte de que el testador podía disponer libremente el tercio o quinto de los bienes, según la clase de herederos. En la legislación nacional es unas veces la mitad y otras la cuarta, la porción de bienes de que puede el testador disponer libremente. Según la legislación de Bolívar, la porción legitimaria, o sea la parte de los bienes que se reservaba a los herederos forzosos, debía dividirse en tantas partes cuantas fuesen necesarias para adjudicar tres partes a cada uno de los herederos legítimos, dos a cada uno de los padres, dos al cónyuge sobreviviente y una a cada una de los hijos naturales. Según la legislación nacional, la mitad legitimaria, no habiendo descendientes legítimos, se divide por cabezas o estirpes entre los

respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; y habiendo tales descendientes, la mas de bienes, previas las deducciones legales, se divide en cuatro partes: dos para las legítimas rigurosas, una para mejorar a uno o más de los descendientes legítimos y la cuarta restante para libre disposición. El artículo 7. ° de la Ley de Bolívar número 48, de 1877, hizo aplicables a los casos de intestados, para los herederos forzosos, las disposiciones contenidas en los artículos precedentes de la misma Ley. No hay en la legislación nacional un artículo como ese, que es uno de los principales, acaso el primero, de los que sirven de fundamento a la demanda. Tampoco hay en las leyes en vigor ninguna disposición que permita, como el artículo 518 del Código de Bolívar, otorgar testamento abierto ante Notario y tres testigos sin insertarlo en el registro o protocolo y quedando tal testamento en poder del testador o de la persona en que él lo deposite. El testamento abierto que se otorga según el artículo 1070 del Código Civil Nacional es, en efecto, una escritura pública que en todo caso debe constar original en el protocolo del Notario que la autoriza y a quien corresponde custodiarlo, según se deduce de esa misma disposición, en consonancia con los artículos 2570, 2574, 2577 y 2578 del Código Civil. Ni los artículos 3.° de la Ley del Estado de Bolívar de 2 de diciembre de 1869 y 18 de la Ley de 15 de noviembre de 1873, que se refieren al precitado artículo 518 y que tratan de la certificación que en ese caso debía extenderse en el

protocolo del Notario, tienen en la legislación nacional disposiciones correspondientes que les sean idénticas en esencia, ni podían tenerlas desde que esta legislación no admite la manera de testar que permitía en el Estado de Bolívar el referido artículo 518 de su Código Civil. Como el primero y principal objeto del recurso de casación es el de uniformar la jurisprudencia, según lo declara el artículo 149 de la Ley 40 de 1907, y lo han expresado las leyes anteriores referentes a este recurso, a partir de la Ley 61 de 1886, síguese que tal remedio legal no puede tener cabida, sino cuando las leyes en que se funda o ha debido fundarse la sentencia objeto del recurso, son las que rigen o han regido a partir de la vigencia de la Ley 57 de 1887, o las expedidas por los antiguos Estados que se idénticas a las nacionales en vigor, como lo preceptúa el ordinal 1.° del precitado artículo 149. Las leyes que han servido de fundamento principal a la sentencia dictada por el Tribunal de Barranquilla en el juicio sobre nulidad del testamento de Mónica Cabarcas, ni son leyes nacionales, ni son idénticas en esencia a las nacionales en vigor. Fueron esas leyes las que condujeron al Tribunal a decidir que los demandantes Cabarcas no tienen interés ni por consiguiente acción para demandar la nulidad del testamento de Mónica Cabarcas, y en esas mismas leyes, aun cuando interpretadas de manera distinta de cómo lo hizo el Tribunal, se apoya el recurrente para sostener la tesis contraria, punto que, como se ve, es fundamental en este pleito. Por esta falta de identidad esencial no es admisible el

recurso de casación en cuanto él se refiere a las alegaciones hechas, ya en el escrito en que se interpuso el recurso, ya en el memorial en que se ampliaron las causales de casación ante la Corte, en los cuales se acusa la sentencia recurrida, por violación de los artículos 503 del Código Civil del Estado de Bolívar, y 1.° a 8.° de la Ley 48 de 1877, artículos estos que, según el recurrente, fueron erróneamente interpretados por el Tribunal, lo que dio lugar a que desconociera el interés que, dice aquel, tienen los demandantes en la declaración de nulidad que piden. No es dable pues a la Sala revisar en este punto la sentencia, y consiguientemente no podrá tampoco casarla por causales que inmediatamente se deducen del hecho de no haber reconocido tal sentencia el interés que los demandados alegan en la declaración de nulidad, como es, verbigracia, la causal consistente en haber violado el Tribunal el artículo 15 de la Ley 95 de 1890, según el cual puede demandar la declaración de una nulidad absoluta todo el que tenga interés en ello. Ni es menos admisible el recurso en cuanto él se refiere a la violación que también se acusa de los artículos 516, 518 y 519 del Código Civil de Bolívar, pues de estos artículos el único especialmente aplicable al caso de este pleito es el 518, que trata del testamento que se otorgaba ante Notario y testigos sin insertarlo en el registro o protocolo, disposición que según se ha dicho ya tampoco es idéntica a ninguna de las que la legislación nacional contiene en materia de testamentos. En cuanto a los otros

dos artículos citados, 516 y 519, no se ve, ni lo dice con precisión el recurrente, en que concepto hayan sido violados. El primero de esos artículos trata del testamento común y dice que puede ser abierto o cerrado, y el segundo ordena que el testamento abierto debe ir rubricado por el testador u otro a su ruego en caso de no saber o no poder firmar, en los márgenes del papel en que esté contenido. Pero hace el recurrente otras alegaciones que, a ser fundadas, darían lugar a la infirmación de la sentencia, ya por tratarse de la estimación de pruebas que han debido apreciarse según las leyes nacionales, ya porque serían estas leyes las que constituirían el objeto de las violaciones acusadas, por lo cual, dándose, como se le da, entrada al recurso en esta parte, debe examinarse si las aludidas infracciones aparecen en la sentencia recurrida. Se alega, en efecto, error de derecho en la apreciación de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Atlántico el trece de julio de mil novecientos cinco. Esa decisión, en la cual se declara que no es el caso de repetir otro juicio de sucesión de Mónica Cabarcas, se trajo al expediente por la parte demandada, a fin de desvirtuar los efectos de la declaratoria judicial de herederos ab intestato de Mónica Cabarcas, obtenida por los demandantes y aducida en este juicio para demostrar el interés que tenían en la declaración de nulidad. El error de derecho en la apreciación de la referida sentencia de trece de julio consiste en haberla estimado el Tribunal como prueba, a pesar de haberse presentado en copia no

tomada del original sino del libro copiador de sentencias que debe llevar el Secretario, de acuerdo con el artículo 845 del Código Judicial. La afirmación del recurrente se halla confirmada en los autos, pues allí aparece (foja 4 del cuaderno 2. °) que la aludida copia fue tomada por el Secretario de orden del Tribunal, del libro copiador de autos y sentencias del Tribunal de Barranquilla correspondiente a los años de 1905 y 1906. Ese libro, según el mismo artículo 845 ya citado, es auténtico para todos los casos de extravío o alteración en los procesos, circunstancia esta –la del extravío o alteración– que no se demostró en el juicio. Y como según el artículo 686 del Código Judicial los documentos auténticos deben expedirse en copia autorizada bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales, resulta que el reparo formulado por el recurrente a este respecto es fundado en derecho. Pero no es bastante, sin embargo, a producir la información del fallo, porque la mencionada sentencia de trece de julio de mil novecientos cinco no fue el único motivo que llevó al Tribunal a negar el interés que tuviesen los demandantes en la declaración de nulidad del testamento de Mónica Cabarcas, sino que también estudió a la luz del Código Civil de Bolívar, si en realidad existía o no ese interés, y de acuerdo con las disposiciones de ese Código en materia de sucesiones dedujo que tal interés no existía en los actores. Rectamente pudo el Tribunal entrar en ese examen, a pesar de que los demandantes hubiesen exhibido una declaración de herederos ab intestato hecha

a su favor por la razón que se expresará al tratar de la alegación que en seguida va a estudiarse. Consiste esta alegación en que el Tribunal Sentenciador, al no reconocer el interés que los demandantes tenían en la declaración de nulidad, le desconoció, en sentir del recurrente, la fuerza de cosa juzgada a la sentencia de tres de mayo de mil novecientos cinco, que los declaró herederos ab intestato de Mónica Cabarcas, en lo que violó el artículo 831 del Código Judicial, que es disposición sustantiva. La sentencia a que alude dice así en su parte resolutiva: “Por tanto, oído el concepto del señor Fiscal, el Juzgado del Circuito, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, da por aceptados por Juan de Dios, Santiago y Josefa Cabarcas de Vega, representada esta última por su marido Miguel Vega, la herencia de su padre legítimo Daniel J. Cabarcas, y los declara herederos ab intestato de la señora Mónica Cabarcas, por derecho de transmisión a ellos de su legítimo padre Daniel J. Cabarcas, sin perjuicio de tercero, cuya declaratoria la hace de acuerdo con el artículo 248 de la Ley 105 de 1890.” Como se ve, se trata aquí solamente del auto en que se hace, en vía sumaria, la declaratoria de heredero, sin perjuicio de tercero, y por lo tanto no puede tal declaración perjudicar a Porfirio Castillo, sirviendo contra él de fundamento para dar por probado que los demandantes tiene interés en la declaración de nulidad del testamento de Mónica Cabarcas. Ese interés debían demostrarlo

los actores en el juicio contradictorio sobre nulidad del testamento, y siendo así no podía el Tribunal darlo por probado con la sola presentación del auto en que se les reconocía a los demandantes, en juicio sumario y sin audiencia de Castillo, el carácter de herederos de Mónica Cabarcas. No existe pues la pretendida violación del artículo 831 del Código Judicial. Se presentan también como infringidos el artículo 37 de la Ley 153 de 1887 y el inciso 2. ° del 248 de la Ley 105 de 1890. El texto de estas disposiciones es el siguiente: “Artículo 37 de la Ley 153 de 1887. En la adjudicación y partición de una herencia o legado se observarán las reglas que regían al tiempo de su delación. “Inciso 2. ° del artículo 248 de la Ley 105 de 1890: En las sucesiones ab intestato, deferidas bajo el imperio de la anterior legislación, en ningún caso se reconocerá como herederos a individuos distintos de aquellos a quienes se hubiere deferido la herencia conforme a la misma legislación, lo cual no es contrario a la acción de reforma en las sucesiones testamentarias.” Como se observa fácilmente, estos artículos, concordes entre sí, establecen una regla justísima aplicable para el caso de tránsito de derecho antiguo a derecho nuevo. Si a los demandantes les hubiera negado el Tribunal su interés en la declaración de nulidad del testamento aplicando al caso las leyes actuales y no las del Estado de Bolívar, bajo cuyo imperio se defirió la herencia de Mónica Cabarcas, claro es que aquellos artículos habrían sido violados. Pero no es ese el caso: fue a la luz de aquellas mismas

leyes, las del Estado de Bolívar, como el Tribunal examinó la posición de los Cabarcas en el juicio, y dedujo que de acuerdo con ellas carecían de derecho para intentar la acción de nulidad. Mal pudo, por lo tanto, la sentencia violar disposiciones que se han dictado para los casos de aplicación de nuevas leyes. Estima el recurrente violado en la sentencia el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, según el cual “Una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida por una ley nueva. El concepto en que presenta como infringido este artículo es porque estando ya derogado, cuando se definió la herencia de Mónica Cabarcas, el artículo 506 del Código Civil de Bolívar que establecía la exclusión de los parientes colaterales cuando había cónyuge sobreviviente, sin embargo en la sentencia se declara que los Cabarcas eran excluídos de la sucesión de su tía Mónica por la presencia de Porfirio Castillo, cónyuge sobreviviente.

Observa a esto la Sala: Cierto es que el Tribunal admitió la exclusión de que acaba de hablarse; pero al sentar esa doctrina lo hizo, no porque aplicase una disposición derogada, pues no se fundó en el artículo 506 dicho, sino por juzgar que a pesar de las modificaciones introducidas en el sistema de sucesión de aquel Código por la Ley 48 de 1877, sin embargo, “los herederos forzosos continuaron excluyendo a los colaterales en fuerza del sistema del

Código, que daba acción de reforma al heredero forzoso cuando no se le reservaba su legítima.” Añade en seguida otro argumento la sentencia, para llegar a igual conclusión a saber: que si los colaterales podían bajo la vigencia de aquellas leyes, ser excluídos unos por otros, con mayor razón debían serlo por los herederos forzosos. Por donde se ve que no fue apoyándose en una ley derogada, sino en otros motivos, como el Tribunal sacó la consabida deducción, de modo que no hay por que dar por infringido el artículo 14 de la Ley 153 de 1887. Se hace cargo a la sentencia de haber incurrido en error de derecho por haber sentado que incumbía a los actores la carga de la prueba del hecho negativo aducido por ellos como uno de los fundamentos de la demanda, a saber: la no existencia en el protocolo de la certificación que exigía el artículo 3. ° de la Ley de 2 de diciembre de 1869. En sentir de la Sala, obró rectamente el