CSJ - SC28-07- 1913- [040]

Sentencia C – SC – 040 de 1913 RECURSO DE CASACIÓN/Acumulación de pretensiones. “…cuando ha habido acumulación de acciones y estas no tienen conexión entre sí, se decidirá tan solo acerca de la acción sobre que recayó la decisión del Tribunal que haya dado lugar al recurso,…” PAGO DE DEUDAS/ Ampliación del plazo. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecas accedan expresamente a la ampliación. PAGO DE DEUDAS/ Ampliación del plazo/ Necesidad de consentimiento por parte del nuevo dueño no deudor. “porque él se refiere a los dueños de las cosas hipotecadas en el acto de la ampliación del plazo de la deuda; si pertenecen al deudor, es claro que subsiste la hipoteca; pero si son de un tercero, ya sea que éste haya consentido en la hipoteca o que haya adquirido dichas cosas del deudor hipotecario con el gravamen respectivo, es preciso que el actual poseedor acceda expresamente a la prorrogación del plazo para que subsista el gravamen.”

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 1159 Y

1160

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

PETICIONARIO:

Antonio María Restrepo y José María Arango Toro

MAGISTRADO PONENTE:

TANCREDO NANNETTI Corte suprema de justiciaSala de casación. Bogotá, julio veintiocho de mil novecientos trece.

Vistos: Por escritura pública número 296, de veintisiete de febrero de mil ochocientos noventa y cuatro otorgando ante el Notario de Manizales, el presbítero Sebastián Emigdio Restrepo compró a José Domingo Palacio, por una suma de diez y siete mil seis cientos pesos, unas acciones de veinticuatrava en las minas de oro y plata de La Morisca y La Morisquita, cuyos linderos se detallaron en la escritura.

Restrepo se obligó a pagar el precio a plazo, y para seguridad del pago hipotecó a favor de su acreedor varias fincas, entre ellas las de El Refugio y El Paraíso, situadas en el distrito de San Francisco, Departamento del Cauca, expresando que la primera estaba hipotecada a José María Arango Toro por la suma de mil doscientos ochenta pesos, conforme a la escritura número 185 de nueve de febrero de mil ochocientos noventa y uno, otorgada a Manizales; que sobre la segunda pesada una hipoteca a favor de Juan Crisóstomo Soto, por nueve mil pesos, y que comprometiéndose esas fincas con los gravámenes indicados. Fundado en esta escritura, el doctor Benjamín Palacio, como apoderado de José Domingo Palacio estableció demanda ejecutiva el veintidós de julio de mil ochocientos noventa y seis contra Antonio María Restrepo, hermano legítimo y heredero del presbítero Restrepo, en su calidad de poseedor, en parte de las

fincas hipotecadas, por la suma de diez y siete mil pesos, más los intereses y las cosas, y pidió que la ejecución se trabase principalmente sobre dichas fincas. Adelantando el juicio hasta el embargo y avaluó de los bienes demandados para el pago, el Juez en obedecimiento a la dispuesto en el artículo 200 de la Ley 105 de 1890, ordenó que citados personalmente los señores Juan Crisóstomo Soto y José María Arango T. para que comparecieran, en el término que fijo, a hacer valer sus derechos en juicio de tercería. En tal virtud, Juan Crisóstomo Soto introdujo dos tercerías, la una en su propio nombre y la otra como apoderado de José María Arango T. En la demanda relativa a la primera Tercería que fue presentada el primero de marzo de mil ochocientos noventa y siete, pidió Soto que en la sentencia se declararse que tiene mejor derecho, o preferente, para que con el producto del remate de la finca de El Paraíso se le pague la suma de siete mil setecientos cincuenta y dos pesos y sus interese al ocho por ciento anual, del ocho de abril de mil ochocientos noventa y cuatro en adelante, hasta el día del pago, y las costas del juicio. Dirigió su acción contra el ejecutado Antonio María Restrepo, en su condición de poseedor de la finca preindicada, y la fundo en la escritura numero 962 de nueve de septiembre de mil ochocientos ochenta y uno, extendida ante el Notario público del circuito de Manizales, por la cual José Pablo Arango le hipotecó la mentada finca de El Paraíso en seguridad de la deuda de nueve mil pesos, y en la número

1086, pasada ante el Notario 2.º del circuito de Medellín el doce de mayo de mil ochocientos noventa y cuatro en la cual se hizo una liquidación de la deuda. Corrido el traslado de la demanda, el reo la contesto negando las pretensiones del tercerista, por cuanto, en su sentir, la hipoteca sobre El Paraíso esta extinguida en razón de haber prorrogado el plazo el doctor Soto a su deudor Arango U. por el termino de tres años, según escritura numero 649 de treinta de junio de mil ochocientos ochenta y seis, hecha en la notaria 2.º del circuito de Medellín, sin que el presbítero Sebastián Emigdio Restrepo, dueño a la sazón de la finca hipotecada, interviniera en el contrato de prórroga, aceptándolo de modo alguno por lo que juzga llegado el caso a aplicar el artículo 1706 del Código Civil de Antioquia, idéntico al 1708 del nacional. El ejecutante, a quien también se corrió traslado de la demanda, la contesto adhiriendo en todo a las razones anteriormente expuestas por el ejecutado. En la segunda Tercería el doctor Soto, como personero de José María Arango T., solicitó se declarase en definitiva que su poderdante tiene mejor derecho que José Domingo Palacio a que con el producto de la finca de el refugio se le pague su crédito de mil doscientos ochenta pesos, los interese de esta sumas, al quince por ciento anual, desde el cuatro de febrero de mil ochocientos ochenta y uno, hasta que se haga el pago y las costas del juicio.

Manifestó que dirigía la acción, puramente real, contra la finca hipotecada; que debía notificarse la demanda al ejecutante y al ejecutado, y adujo, en apoyo de su solicitud, la escritura numero 185, otorgada ante marco a. Villegas, Notario del circuito de Manizales, el ocho de febrero de mil ochocientos ochenta uno, según la cual José Pablo Arango U. se constituyó deudor de José María Arango T. de la cantidad de mil doscientos ochenta pesos de ley, al interés del uno y cuarto por ciento, e hipoteco para garantizarle a su acreedor el pago, la mentada finca de el refugio, que era del presbítero Sebastián Emigdio Restrepo, pero que Arango U. gravó diciéndose apoderado de dicho presbítero y autorizado por el para el efecto. El doctor Isaías Cuartas, personero del demandado Antonio María Restrepo, se opuso a la demanda del tercerista, porque, en su concepto, la hipoteca, que es la base, de la acción intentada, es nula según el artículo 6. º del Código Civil, en consonancia con el artículo 2443 de la misma obra, una vez que la finca hipotecada no le pertenecía al deudor, ni tenía facultad para gravarla. En consecuencia, propuso la excepción perentoria de nulidad de la hipoteca en referencia. Acumuladas las tercerías, de conformidad con lo ordenado por el artículo 237 de la ley 105 de 1890, y seguido el juicio con observancia de las leyes de procedimiento respectivas, el juez dicto sentencia de prelación el diez y ocho de febrero de mil ochocientos

noventa y ocho, por lo cual decidió favorablemente ambas tercerías. De esta sentencia se alzaron ejecutante y ejecutado para ante el Tribunal superior del centro, el cual la reformó en los términos siguientes: “1.º Declárase no probada la excepción de nulidad propuesta por el ejecutado; 2.º En este lugar se cubrirán, con el producto de las fincas hipotecadas, a proporción de los valores de estas, las costas judiciales causadas y que se causen en el interés general de los acreedores; 3.º Se pagara en este grado al doctor Juan C. Soto, con el producto de la mitad por indiviso de la finca El Paraíso, deducidas diez y seis cuadras españolas de terreno que se medirán a linde con la estancia de caña, el crédito que el demanda con sus interese y costas particulares; 4.º Se pagara en este lugar al señor José María Arango T., con el producto de la finca de el refugio, la cantidad que éste cobra, con sus intereses y costas particulares determinadas al tratar de su demanda; 5.º En este grado se pagará al ejecutarse, con el sobrante de las fincas de El Paraíso, y el refugio, y con el producto de los demás inmuebles que se le dieron en hipoteca, según la escritura base de la ejecución, la cantidad con sus interese y cosas particulares, de que habla el auto ejecutivo de la foja 14, cuaderno 1.º; 6.º El sobrante del producto del remate de las demás fincas expresadas se repartirá a prorrata entre los acreedores mencionados si algo se quedare a deber a

estos de sus respectivos créditos; y 7.º Los intereses correrán hasta la extinción de las deudas y se cubrirán con la preferencia que corresponde a sus respectivos capitales. “En estos términos se reforma la sentencia apelada. Sin hacerse especial condenación en costas”. Tanto el doctor Soto como el doctor Isaías Cuartas pidieron aclaración de la sentencia y a su solicitud cayo la providencia de seis de octubre de mil ochocientos noventa y nueve, por lo cual la Sala sentenciadora declaro que la sentencia alude en el punto 3.º de su parte resolutiva a la finca de El Paraíso, perseguida por el ejecutante; que las diez y seis cuadras de terreno han de deducirse, según la sentencia de la mitad de la finca con cuyo producto debe pagarse al doctor Soto, de modo que la deducción se hará de la mitad correspondiente de la finca embargada, y que el crédito del señor Arango debe pagarse con el producto de la finca de El Refugio, embargada en la ejecución. Contra la sentencia del Tribunal, así aclarada interpusieron recurso de casación el ejecutado y el tercerista en sendos escritos, presentando el primero el veintitrés de octubre de mil ochocientos noventa y nueve, y el segundo, el diez y ocho de diciembre de ese año. El asunto estuvo en suspenso hasta el once de febrero de mil novecientos cuatro, en que, a petición del doctor cuartas, la Sala de decisión concedió el recurso; pero los autos no fueron remitidos a esta superioridad sino seis años más tarde, después de haber

desistido los herederos del doctor Soto del recurso introducido por su causante. Como la sustanciación en la corte se ha adelantado hasta el estado de sentencia, la Sala, antes de dictarla, procede a examinar, en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 381 de la Ley 105 de 1890, si el recurso es admisible respecto de cada una de las tercerías decididas en la sentencia acusada. En la fecha en que el recurso se interpuso estaba en vigor el artículo 1.º de la Ley 169 de 1896, que exigía, entre otras condiciones para que aquel pudiese prosperar, que la cuantía del juicio, al tiempo de la demanda fuese o excediese de tres mil pesos.

Ahora bien: la tercería introducida por el doctor Soto como apoderado de José María Arango T. , para el pago de $1,280 y sus intereses, no alcanzaba en la fecha de la demanda a la suma requerida por la Ley para franquear el remedio de la casación y, por lo tanto en esa parte debe el recurso declararse inadmisible.

En lo tocante a la tercería propuesta por el doctor Soto, para que con el producto de la finca embargada de El Paraíso se le pagara de preferencia su crédito de siete mil setecientos cincuenta y dos pesos y sus interese, concurren todas las circunstancias legales para la admisión del recurso, u, por lo tanto, la Sala entra a estudiar las causales en que lo sustenta el recurso. Alego este que la sentencia condena en más de lo pedido por el tercerista, y que, por lo mismo, concurre la segunda causal de casación señalada en el artículo 2.º de la Ley 169 de 1896, y hace

consistir la incongruencia en que habiéndose ejercitado la acción real hipotecaria, y solamente esa acción, el Tribunal no podía ordenar que se pagara al acreedor hipotecario demandante con bienes distintos de los hipotecados, y, sin embargo, en el ponto 6.º de la sentencia mando que el sobrante de los productos de los remates de todas las fincas se repartiera a prorrata entre los acreedores mencionados (el ejecutante y los terceristas Soto y Arango T.), si alfo se quedara a deber a estos de sus respectivos créditos. La Sala observa que, en efecto, existe la incongruencia apuntada por el recurrente, desde luego que el tercerista se contrajo en la demanda a perseguir la finca de El Paraíso, que garantizaba su crédito, pues que la solicitud está concebida así: “Pido que en la sentencia de prelación o en definitiva, se declare que yo tengo mejor derecho, o preferente, para que con el producto del remate de la finca de El Paraíso se me paguen la suma de pesos ejecutada, sus intereses y costas que reclamo, antes que al ejecutante y que a todo otro opositor o acreedor”; y la sentencia ordeno que si algo quedaba a deberse al doctor Soto se le cubriera el saldo con parte del sobrante del remate de los demás bienes embargados en la ejecución. Y aunque es verdad que según el artículo 28 de la Ley 95 de 1890, el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor, que no le han sido hipotecados, esta última acción no fue ejercitada en la demanda.

El recurrente acusa también la sentencia por violación de leyes sustantivas y por haber incurrido el Tribunal que la dicto en errores de hecho y de derecho. La Sala procede a estudiar esta causal. Según la escritura numero 962, pasada en la Notaria de Manizales el nueve de septiembre de mil ochocientos ochenta y uno, Juan Crisóstomo Soto vendió a José Pablo Arango T. la mitad, proindiviso con el comprador, de la finca de El Paraíso, sita en jurisdicción del distrito de palestina del estado soberano del cauca, y trescientas ochenta cabezas de ganado mayor, por la suma de nueve mil pesos, que el comprador se obligo a pagar, en dos contados, el día primero de septiembre de mil ochocientos ochenta y dos y el primero de septiembre de mil ochocientos ochenta y dos y el primero de septiembre de mil ochocientos ochenta y tres. Se excluyeron de la venta la mitad de la estancia de caña con sus enseres, y diez y seis cuadras españolas más de terreno, que se medirían a linde con dicha estancia. Para seguridad de la deuda y sus intereses de demora, a razón de ocho por ciento anual, el comprador hipotecó la mitad de la finca comprada, y la otra mitad que le pertenecía. En la nota de inscripción de la hipoteca, después de vaciar el contrato y de expresar los linderos de la finca, el Registrador dijo únicamente que para garantizar el pago, Arango había hipotecado la mitad de la finca ya dicha, no obstante que, como se ha visto, el gravamen comprendía la totalidad de ella.

El veinticinco de febrero de mil ochocientos ochenta y seis Arango le vendió al presbítero Sebastián Emigdio Restrepo el fundo mencionado de El Paraíso, advirtiendo que estaba hipotecado al doctor Soto, y el comprador tomó sobre sí la obligación de libertarlo de ese gravamen. Posteriormente, por escritura numero 649, de treinta de junio de mil ochocientos ochenta y seis, otorgada ante el Notario 2º de Medellín, el doctor Soto le prorrogó por tres años a José Pablo Arango el plazo que tenia este para pagar la deuda contraída, según la escritura de mil ochocientos ochenta y uno, para cuya seguridad se había hipotecado la finca de El Paraíso, que pertenecía ya al presbítero Restrepo. En la escritura se dijo que sin perjuicio de la hipoteca primitiva se garantizaba el pago con otras hipotecas que allí constan. Corridos más de siete años después de la escritura anterior, el presbítero Restrepo celebro el contrato de compraventa de las acciones de minas de La Morisca y La Morisquita con José Domingo Palacio, según la escritura numero 196, que ya se ha citado, y en ella expreso dicho presbítero que hipotecaba a Palacio la finca de El Paraíso, peo con el gravamen que tenía esa finca a favor de Juan Crisóstomo Soto, por la suma de nueve mil pesos. Por último, conforme a la escritura número 1086 de doce de marzo de mil ochocientos noventa y cuatro, extendida ante el Notario 2.º de Medellín, José Pablo Arango U., hablando en su nombre y como apoderado del presbítero Restrepo, vendió al doctor

Soto una casa de propiedad de dicho presbítero y pago con parte del precio la suma de nueve mil ochocientos pesos ($9,800) de los diez y ocho mil setecientos treinta y cuatro ($18,734) a que en esa fecha ascendía la deuda de Arango U. a favor de Soto, según las escrituras de 1881 y 1886. En la escritura de ventase hizo constar que el resto de la deuda de Arango U., a favor de Soto, quedaba asegurado con la misma finca que se hipoteco para garantizar la deuda originaria, según la escritura número 962, de nueve de septiembre de mil ochocientos ochenta y uno, otorgada en Manizales. Además convino Soto en prorrogar el plazo para el pago de dicha resto, el que se verifica en cuatro contados iguales, de un año a otro, cada uno. Arguye el personero de Antonio María Restrepo que por las prorrogaciones del plazo otorgadas por el doctor Soto a su deudor Arango, quedó extinguida la hipoteca sobre la finca de El Paraíso, que a la fecha de las prorrogas pertenecía ya al presbítero Sebastián Emigdio Restrepo, e invoca a favor de su tesis el artículo 1705 del Código Civil de Antioquia, 1728 del caucano, idéntico al 1708 del Código Civil nacional, disposición que considera violada en la sentencia, y que dice así: La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños

de las cosas empeñadas o hipotecas accedan expresamente a la ampliación. El Tribunal sostiene que nada tiene que ver que tal artículo en el caso de que se trata, porque la hipotecas que se extinguen, según él, son las constituidas sobre otros bienes que los del deudor, y la finca de El Paraíso pertenecía al señor Arango cuando la comprometió para responder con ella del precio de la venta, y aunque más tarde ese inmueble fue vendido al presbítero Restrepo, entiende el Tribunal que tal venta y la subsiguiente ampliación del plazo convenida entre el deudor principal y el acreedor no podían producir el efecto de variar la constitución de la hipoteca en los términos en que había sido hecha. La Sala conceptúa que el Tribunal ha violado, por errónea interpretación, el artículo precitado del Código Civil, porque él se refiere a los dueños de las cosas hipotecadas en el acto de la ampliación del plazo de la deuda; si pertenecen al deudor, es claro que subsiste la hipoteca; pero si son de un tercero, ya sea que éste haya consentido en la hipoteca o que haya adquirido dichas cosas del deudor hipotecario con el gravamen respectivo, es preciso que el actual poseedor acceda expresamente a la prorrogación del plazo para que subsista el gravamen. El artículo expresado tiene por objeto proteger el dueño de la cosa hipotecada de las colusiones entre el acreedor y el deudor, o por lo menos ponerlo a cubierto de la situación indefinida en que quedaría, si a pesar de ser propietario de la finca gravada, estuviera sometido a las estipulaciones posteriores de aquellos respecto al contrato

principal. Si tal es la razón del artículo, no cabe sostener que por el hecho de haber pertenecido la cosa hipotecada al deudor en la fecha de la constitución de la hipoteca, pueda el acreedor ampliar el plazo de la deuda hipotecaria y conservar el gravamen, aunque la finca pertenezca a un tercero en la época de la ampliación. Es verdad que el señor presbítero Restrepo, al hipotecar la finca de El Paraíso en mil ochocientos noventa y cuatro a José Domingo Palacio, expreso que sobre dicha finca pesaba una hipoteca a favor de Juan Crisóstomo Soto, por la suma de nueve mil pesos, pero no citó la escritura en que consta ese gravamen, y antes bien, por la expresión de la suma parece referirse al contrato de mil ochocientos ochenta y seis, sobre ampliación del plazo, el capital asegurado ascendía a once mil cuatrocientos pesos, de modo que no puede tomarse esa manifestación como asentimiento expreso del dueño de la finca, a la prórroga del plazo estipulado en el segundo de los contratos antedichos. La hipoteca se extinguió, pues, porque el hecho de la ampliación del plazo al deudor, sin que el dueño del inmueble grava lo hubiera accedido expresamente a tal ampliación, de conformidad con el artículo 1705 del Código Civil antioqueño, que regía en la fecha del contrato de prórroga. Se objeta que el presbítero Restrepo se comprometió con el vendedor Arango U., en la escritura de veintisiete de febrero de mil ochocientos ochenta y seis, sobre compraventa de El Paraíso, a

libertar dicha finca del gravamen que pesaba sobre ella, y que, por lo mismo, la ampliación del plazo hecha en la escritura de treinta de junio de ese año debe entenderse otorgada a dicho presbítero. A esto se observa que esa obligación del presbítero Restrepo respecto de Arango U. fue meramente personal, y que el contrato sobre liquidación de cuentas y prórroga del plazo contenido en la escritura de treinta de junio de mil ochocientos ochenta y seis, fue celebrado ante Arango U. y el doctor Soto, q pesar de la obligación expresada del presbítero Restrepo que, en verdad, si lo comprometió respecto del primero, no lo constituyo deudor del segundo. Las conclusiones a que ha llegado la Sala hasta aquí son suficientes para infirmar la sentencia y para negar las pretensiones del tercerista, doctor Soto, formuladas en la demanda de fecha 1º de marzo de 1897, una vez que la hipoteca que sirvió de base a la Tercería se extinguió, por los motivos que se dejan relacionados. Es verdad que en la escritura segunda prórroga, otorgada el 12 de marzo de 1894 el señor Arango Uribe habló en su propio nombre y como apoderado del presbítero Sebastián Emigdio Restrepo; pero sin entrar en el estudio de la facultad que tuviera dicho Arango U. para gravaren provecho propio los bienes de su poderdante, ya que en el poder que cita no se le confirió siquiera la facultad de hipotecar, basta tener en cuenta que por la razón de la primera prorroga del plazo, verificada en 1886, la hipoteca se

extinguió, y si se quería que reviviese era preciso constituirla de nuevo con todas las formalidades legales, con tanto mayor razón cuanto que mediaba un tercero, el señor José Domingo Palacio, a quien pocos días antes el presbítero Restrepo le había hipotecado la misma finca, en seguridad de la deuda que consta en la escritura numero 296 de 27 de febrero de 1894. Conforme al artículo 60 de la ley 100 de 1892, cuando ha habido acumulación de acciones y estas no tienen conexión entre sí, se decidirá tan solo acerca de la acción sobre que recayó la decisión del Tribunal que haya dado lugar al recurso, por lo cual esta Sala contraerá su fallo a la Tercería introducida sobre la finca de El Paraíso, ya que el recurso es inadmisible en lo tocante a la que se dirigió contra el refugio. Por las razones expuestas, la Sala de Casación de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, declara: 1. º Es inadmisible el recurso de casación en lo que se refiere a la tercería introducida por el doctor Juan C. Soto como apoderado de José María Arango T., el dos de abril de de mil ochocientos noventa y siete para el pago de mil doscientos pesos, sus interese y las costas, con el producto de la finca el refugio, embargada en el juicio ejecutivo que adelanta José Domingo Palacio contra Antonio María Restrepo 2.º Se invalida la sentencia del Tribunal Superior del Centro, proferida el tres de agosto de mil ochocientos noventa y nueve, en la parte en que decide la tercería coadyuvante hecha por el doctor

Juan C. Soto, el primero de marzo de mil ochocientos noventa y siete, para el pago de siete mil setecientos cincuenta y dos pesos, sus interese y las costas con el producto del remate de la finca de El Paraíso; y en su lugar se absuelve a la parte demandada de los cargos de dicha tercería. 3. º En lo demás queda subsistente la sentencia de segunda instancia, con las solas variaciones consiguientes a la absolución que por este fallo se decreta. Notifíquese, cópiese, publíquese en la Gaceta Judicial esta sentencia y devuélvase el expediente al Tribunal de su origen. LUIS EDUARDO VILLEGAS – Manuel José Angarita – Constantino Barco – Emilio Ferrero – Tancredo Nannetti – Luis Rubio Saiz – Vicente Parra R., Secretario en propiedad. SALVAMENTO DE VOTO a la Sentencia C – SC – 040 de 1913

DEL SEÑOR MAGISTRADO DOCTOR MANUEL JOSÉ ANGARITA

PRESTACIÓN DE LO DEBIDO/ Ampliación del plazo/ Efectos. “…la ampliación del plazo de una deuda extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, es decir, constituidas sobre bienes ajenos, salvo que los dueños de esos bienes accedan expresamente a la ampliación.” CONTRATO DE HIPOTECA/Características. “…supone siempre uno principal, a que accede. La hipoteca es pues una obligación accesoria. Por ser esto, se extingue junto con la obligación principal, de modo que mientras esta subsista, la hipoteca se conserva, vive.”

CONTRATO DE HIPOTECA/Constitución. “…para constituir hipoteca sobre bienes ajenos es necesario, absolutamente necesario, que su dueño lo consienta de modo expreso. Así constituida la hipoteca puede ser perseguida por el acreedor hipotecario al vencimiento del plazo.”

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 1159 Y

1160

MAGISTRADO PONENTE: TANCREDO NANNETTI Salvo voto en la decisión que precede por cuanto en ella se invalida parcialmente la del Tribunal Superior del Centro (Distrito Judicial de Medellín) de fecha tres de agosto de mil ochocientos noventa y nueve, dictada en los juicios de Tercería coadyuvante instaurados, uno por José María Arango Toro y otro por el doctor Juan C. Soto, en la ejecución seguida por José Domingo Palacios, en ejercicio de acción real, contra Antonio María Restrepo, heredero del presbítero Sebastián Eugenio Restrepo.

La parte de la sentencia del Tribunal invalidada por la Sala es la relativa a la tercería de Soto, quien fundó su derecho de tercerista en una escritura pública otorgada a su favor el nueve de septiembre de mil ochocientos ochenta y uno, en que consta que Juan Pablo Arango Uribe, dueño de la finca El Paraíso, le hipotecó la mitad de ella. Hubo de hacer Soto la indicada tercería por haberse embargado El Paraíso en la memorada ejecución para la eficacia de otra hipoteca, constituida a favor del ejecutante con posterioridad a la de Soto. Como el Tribunal sentenciador hallo fundada la Tercería coadyuvante de Soto, dispuso que el pago de la deuda se verificase

de preferencia con el producto del remate de El Paraíso; pero la Sala no halla correcta esta decisión por las razones que adelante mencionaré. Para la claridad de este salvamento hago constar aquí los hechos que se cumplieron. Se dijo ya que Arango Uribe había hipotecado a Soto la mitad de El Paraíso por escritura de fecha 9 de septiembre de 1881. Consta así mismo que por escritura de 25 de febrero de 1886 Arango Uribe vendió El Paraíso al mencionado presbítero Restrepo, haciendo constar en la escritura que la finca que vendía estaba hipotecada al expresado Soto. En la misma escritura aparece que el presbítero se comprometió a “deshipotecar la finca con el doctor ya expresado (el doctor Soto), y a adquirir la escritura de cancelación a favor del señor Arango.” Siendo ya dueño de la finca el presbítero, sucedió que Arango Uribe (deudor) y Soto (acreedor) convinieron en ampliar por tres años el plazo para el pago de la deuda, que ascendía a once mil cuatrocientos pesos ($11,400), convenio que se ajustó por escritura de treinta de junio de mil ochocientos ochenta y seis, sin obtener el consentimiento del presbítero para la ampliación.

Ahora bien: como el ejecutante Palacio ha dirigido acción contra dicha finca por la hipoteca que la grava, según se ha dicho, cuyo poseedor es Antonio María Restrepo, ha solicitado el apoderado de éste, doctor Isaías Cuartas, que se declare la extinción de aquella anterior hipoteca, la constituida a favor de

Soto, tomando apoyo en el hecho de no haber asentido el presbítero a la ampliación de plazo –siendo él, a la sazón, el dueño de la fincay en lo estatuido en el artículo 1708 del Código Civil, que dice: “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.” El Tribunal en su fallo sostiene que nada tiene que ver tal artículo en el caso de que se trata, porque las hipotecas que se extinguen según el son “las constituidas sobre otros bienes que los del deudor, y la finca de El Paraíso pertenecía al señor Arango cuando la comprometió para responder con ella del precio de la venta; y aunque más tarde ese inmueble fue vendido al presbítero Restrepo, entiende el Tribunal que tal venta y la subsiguiente ampliación del plazo, convenida entre el deudor principal y el acreedor, no podían producir efecto de variar la constitución de la hipoteca en los términos en que había sido hecha.” La Sala impugna esta doctrina del Tribunal, y conceptúa que este ha violado por errónea interpretación el artículo precitado del Código Civil, porque él se refiere a los dueños de las cosas hipotecadas en el acto de la ampliación del plazo de la deuda: que si pertenecen al deudor es claro que subsiste la hipoteca, pero si son de un tercero, ya sea que este haya consentido en la hipoteca o

que haya adquirido dichas cosas del deudor hipotecario, con el gravamen respectivo, es preciso que el actual poseedor acceda expresamente a la prorrogación del plazo para que subsista el gravamen; que el artículo expresado tiene por