CSJ - SC28-11-1990 433

F= 23-433 se 31

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente : ALBERTO OSPINA BOTERO Bogotá, D.E., 28 NOV. 1990 — : , Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Luz Elena Restrepo de Zapata contra la Sentencia de 10 de mayo de 1988, proferida por gl Tribunal Superior , del Distrito Judicial de Sincelejo en el proceso abreviado adelantado por Humberto Tamayo Cuartas y Lia Mesa de Cuartas contra Rosa Elena de

E

Zapata.: ANTECEDENTES l.- Por demanda presentada el 24 de octubre de ( 1988, solicitó la mencionada LuzfElena Restrepo de Zapata que con audiencia de los referidos Humberto Tamayo Cuartas y Lia Mesa de Cuar tas, con fundamento en las causales 1 y 6 del Artículo 380' del C. de P.C., se declare "sin efecto jurídico y legal" la sentencia revisada, - N con orden de cesación de los actos perturbatorios de su derecho y con dena al pago de costas y perjuicios. ll.- La recurrente apoya su pretensión de revi

1d sión en los hechos que seguidamente se resumen: — — a) Cue es.cueña de tres lotes en jurisdicción del Municipio de Tolú, sector Coveñitas, Departamento de Sucre, y Humberto Tamayo Cuartas y Lia Mesa de Cuartas son propietarios cada uno de un inmueble colindante con el suyo, ubicados en el sitio denaminado La Coquera. b) Que dichas personas han estorbado el ejercicio legal de una servidumbre de tránsito constituida a favor de sus pre dios, según rezan las escrituras de adquisición, números 2216 de 26 de diciembre de 1983 y 540 de 30 de marzo de 1984, ambas ce la Notaría5a. de Medellin; que se trata de una calle que conduce hacia la orilla del mar, para la utilización de las playas. X A c) Que posteriormente los mencionados Humberto Tamayo y Lia Mesa iniciaron en su contra un proceso abreviado "de perturbación o negatorio de la servidumbre de tránsito para desconocer los derechos de mi poderdante, pero este proceso no fué dirigido contra mi mandante, que es Luz Elena Restrepo de Zapata,.que es veciria S O de Medellín, sino contra Rosa Elena de Zapata, vecina de Coveñas (Zona La Coquera), en el Juzgadg Primero Civil del Circuito de Sincelejo". d) Que el Juzgado acogió las pretensiones de los demandantes en sentencia de 1 de diciembre de 1987, confirmada por el M Tribunal, por vía de consulta, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión. e) Que en ejecución de la sentencia se hizo unr cercamiento en muro de piedra y se colocó una puerta de hierro con can 333 dado, afectando sus intereses y sin haber sido oida y vencida en juicio. _—A m A e f) Que los demandantes sabían no se iba á encon trar a Rosa Elena de Zapata, y el curador curiosamente pidió un fallo a favor de aquéllos en su alegato de conclusión.

lIl.- En curso la demanda de revisión y antes de que pudiera notificarse a Humberto Tamayo Cuartas se produjo su fallecimiento, razón por la cual el proceso prosiguió con notificación a Marina Botero, reconocida en el sucesorio como cónyuge sobreviviente delcausante, y a María Isabel, Andrés, y Lina María Tamayo Botero, reco nocidos como sus herederos en condición de hijos jegítimos, menores de Ñ edad, representados por su madre Maria Eotero (F. 176 C. 1% Corte). IV.- Enterados los demandados de la pretensión de revisión, consignaron oportunamente sus respuestas oponiéndose en términos similares. Lia Mesa de Cuartas dijo: "Al caso anterior deboaclarar que aunque existió confusión en la determinación del nombre de la allí demandada, puesto que por Luz Elena se le colocó Rosa Elena, se trataba de la misma persona--ese le citó en la propiedad que detenta en Coveñas---tuvo oportunidad de hacerse parte en el proceso---existe con N cordancia en el nombre Elena de Zapata---no existió mala” fe". Marina Botero aclaró que contestaba la demanda únicamente en su propio nombre, por haberle sido adjudicado ya en la sucesión el predio del causante involucrado en el proceso. Al efecto acompañó fotocopias auténticas del trabajo de partición, adjudicación, y r aprobación. "334 A Ambas demandadas ponen de relieve que en la propiedad de Luz Elena se practicó inspección judicial, en el procesoabreviado. V.- Tramitado como se encuentra el recurso ex

traordinario procede la Corte a decidirlo. LA Se CONSIDERACIONES CAUSAL 1la.- F 1.- Consiste la causal primera de revisión en "haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentosque habrian variado la decisión contenida en ella Xy que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria". _ 2.- La revisionista, tratando de ubicarse en la causal, argumenta asi: "Si a mi mandante Luz Elena Restrepo de Zapata y se le cita dentro de ese procese hubiera aportaco las pruebas necesarias para obtener una providencia oO sentencia diferente---no se demandó aPe» 7 la persona interesada sino a Étra distinta, Rosa Elena de Zapta---perso na inexistente y que los demandantes sabian que no podía comparecer a. Xx as juicio". : y AS 3.- Doctrina y jurisprudencia han entendidoque son cinco los supuestos d ela causal primera, los cuales, además, - se desprenden sin dificultad del texto de la norma: a) Que se trate de prueba documental; b)] Que esos documentos, por preexistir, hubieran podido ser aportados al procesc; c) Que no hubieran sido aportacos por fuerza mayor o casc fortuito, o por obra (dolo) de la parte favorecicia 335 A red con la sentencia; d) Hallazgo de los mismos después de dictado el fallo; y e) Que los documentos hubieran ¡determinado una decisión distinta a la contenida a la sentencia, por ser trascendentes. 4.- En la base de todos y cada uno de escs supuestos encontramos un punto de partida común, y es el de que la cau

sal sólo es alegable por aquéllos que fueron partes en el proceso, únicos llamados a aportar pruebas en el mismo, lo que aquí no ocurre, pues bien se observa de las copias del procesc abreviado que Luz Elena Restrepo de Zapata no fué demandada, dado que la persona llamada al mismo fué Rosa Elena de Zapata. No hay prueba en autosd e que Luz Elena se ” hiciera llamar con el nombre de Rosa Elena, o de que fuera conocida con ese nombre. Los testigos que declararon tanto en el proceso abreviado co mo en el de revisión, mas adelante mencionados, y que dijeron conocer a Luz Elena, saben bien que ese es su único nombre, según se desprende de sus dichos. Quien no fue parte en el proceso, ni principal ni secundaria, mal puede aducir la falta de oportunidad para presentar una prueba documental, o que no lashaya podido aportar por fuerza mayor o N caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 3 En conclusión, del contenido de la causal se desprende que está reservada únicamente a las partes, y la propia recurren te admite no haber sido parte en el proceso abreviado en que se dictó la sentencia; asi, pues, sin desconocer los hechos planteados, resulta claramente equivocada la invocación de esta causal. r

5. Pero aunque así no fuera, de todas maneras ca recería la causal de uno de los supuestos mencionados, la trascendencia, - SAporque como se verá, al estudiar la causal sexta invocada, los documentos que se dejaron de aportar al proceso no hubieran variado el. sentido . de la resolución tomada en la sentencia objeto del recurso, porque setrata de escrituras públicas en las cuales no aparece constituído el derecho de servidumbre que se pretende.

Sobre este tema se ha expresado así la jurispruJA dencia de la Corte: "...que el medio de prueba documental hallado osten te, por sí solo, el suficiente poder de convicción para, de haber obrado en el proceso, determinarun cambio sustancial en el sentido de la decisión que efectivamente se adoptó. En la última sentencia citada y con el propósito inequívoco de definir la noción de '.. dosumento decisivo...' para los fines propios del recurso extraordinario de revisión advirtió la Corte que '...no es cualquier prueba que se recobre la que da lugar a la revisión. No. La prueba recobrada debe ser decisiva, o sea que debe tener tal eficacia legal que hubiera sico bastante para fallar el litigio de una manera contraria o muy distinta a como fué resuelto. Y es tan eviIN 1 N » cente esto, que esta prueba es la que influye para invalidar el fallo cu ya revisión se impetra. Si, pues, se presenta una prueba en el juicio TY de revisión que no tenga esta operancia decisiva, el recurso no puede E prosperar...' de donde se sigue, entre otras cosas, que no constituyen do esa pieza documental -bien por su contenido o por cualquier otracircunstanciauna auténtica e incontestable novedad frente al material probatorio recogido en el proceso al que le puso fin la sentencia de cu ya revisión se trata, la predicada injusticia de esta resolución no puede vincularse causalmente con la ausencia del clocumento aparecido y poro eso la impuanación no puede prosperar". Por tanto, no se abre paso la causal primera de revisión, alegada en el recurso extraordinario. CAUSAL 6a.- 1.- Consiste la causal en "haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente". at 2.- Ha dicho la jurisprudencia de la Corte que la causal sexta se apoya en graves motivos de ofden ético "que incues tionablemente lievan a considerar, que la sentencia, cuando es el resul tado del acuerdo de las partes en perjuicio de los deredhos de un tercero, O también, cuando es el producto de otra maniobra fraudulenta, es absolutamente inicua y, por ende, el fallo producido en esas condi- + — ciones debe ser aniquilado porque ciertamente le repugna a la moral y a la verdad real" (Recurso de revisión, Aura Ligia Ramirez, contra la sentencia de 9 de diciembre de 1985, Tribunal Superior del Distrito Ju- . Sl dicial de Bogotá, proceso pertenencia de Cayetano Vainilla contra José y «he Caita y otros). a Bajo esta consideración y en armonia con la nor ma legal, ha concluido la Corte que las maniobras fraudulentas “pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, O de una de las partes, para perjudicar a la otra. lgualmente ha señalado que son dos factores los que estructuran la causal: 1. La co lusión o maniobra fraudulenta y 2. Que la colusión o el fraude procesal le hayan causado perjuicio al recurrente. 3.- La recurrente pretende que el proceso abre viado posesorio, cuya sentencia impugna, se adelantó fraudulentamente ] ]e ! por los demandantes Humberto Tamayo y Lia Mesa de Cuartas, con la finalidad de asegurarse un fallo, favorable. Hace consistir el fraude en las circunstancias de haber suministrado su nombre erradamente, Rosa Elena en vez de Luz Elena, y de haber indicado como su domicilio lalocalidad de Coveñas, y no la ciudad de Medellín como correspondía, todo con el ánimo de impedir que ella pudiera comparecer al proceso pa ra hacer valer la servidumbre de tránsito constitulda a su favor. Agre ga que medió complicidad del curador Ad-Litem que se designó para re presentarla, la que infiere del hecho de fue éste solicitara fallo a favor de los demandantes, al alegar de conclusión. Xx > 4.,- Ciertamente existen algunos indicios de au tos que podrian significar la ausencia de buena fe por parte de los demandantes al promover el proceso abreviado. Veamos: 3) Se dirigió la demanda «contra Rosa Elena de Zapata y no contra Luz Elena de Zapata, nombre real de la propietaria del predio colindante, según se desprende de las presentaciones personales hechas en los procesos y de los títulos de adquisición, y ello sin que se hubiera acreditado en ningún momento que Luz Elena se hiciera llamar Rosa Elena, o que fuera conocida por todos, O por algunos, con ese nombre. Por el contrario, casi todos los testigos que declararonAS tanto en el proceso abreviado como en este de revisión se muestranacordes en señalar que es conocida como Luz Elena, y en general mani festan no tener noticias de Rosa Elena de Zapata. Tal ocurre con Antonio Carta Monterroza, Segundo Montes Montes, Rafael Nuñez Correa, José Bede! Diaz, Maximiliano Diaz Bertel, Humberto Zubiría Diaz y Car- , men Pallares Mercado, todos residentes en Coveñas. El testigo José Villero Ramos, quien declaró en el abreviado, fué el único que en el cur ¿a SObTIMa. sx 7” Medellín. CA so de su declaración se refirió a Rosa Elena como propietaria del predio, pero todo indica que inducido por" el contenido mismo de las preguntas. Luz Elena Gallón de López, quien declaró dentro de la revisión, dijo conocer a Elena de Zapata, ignorando que otro nombre pudiera tener, pero mas adelante concretó que la ha oido mencionar como "Elena o Luz Elena Zapata de Restrepo y ese es la misma persona a la que me he referidoantes" (F. 179 V., C. Corte). Beatriz Elena Acosta y Orlando José Berdu go, quienes también declararon en la revisión, y quienes son, la primera sobrina de la cemandanteen el abreviado, Lia Mesa de Cuartas, y el segundo pariente por afinidad de la misma, no han oido mencionar a Rosa Elena, sino a Luz Elena, o simplemente a Elena. Igya! ocurre con el testi go Dario Alberto Franco. Estos Últimos testigos no son residentes en Coveñas. b) Se indicó en la demanda como lugar del domicilio de la demandada el municipio de Coveñas, pero quedó establecido en

este proceso de revisión, testimonialmente, que el lugar de domicilio dela misma era lá ciudad de Medellín, lo cual concuerda, además, con la ma nifestación que de los vecinos recibió la Secretaria del Juzgado al intentar practicar la diligencia de notificación en el sentido de que la demandada re A sidíae n dicha ciudad. Y N Sobre este punto declararon Rafael Nuñez Correa, José: Bede! Díaz y Maxmiliano Díaz Bertel, quienes dicen que Luz Elena sclo iba a Coveñase n puentes o temporadas de vacaciones. Losotros declarantes en la revisión, Humberto Zubiría Diaz, Carmen Pallares Mercado, Luz Elena Gallón de López, Orlando José Berdugo y Dario Alberto Franco, nadan saben sobre el domicilio de la demandada. Beatriz Elena Acosta, la sobrina de Lia, dijo tener entendido que Elena de Zapa ta vivía en Medellín. 7 340 t o“ ] El testimonio del mencionado Rafael Nuñez es muy importante, por ser administrador de varias cabañas en el lugar. c) El curador designado en el proceso abreviado para representar a la demandada, al alegar de conclusión, solici tó un fallo favorable a las pretensiones de la demanda, lo cual resulta extraño, pues su labor ha debido encaminarse mas bien a poner de re lieve los puntos que pudieran favorecer a su defendida. P Este indicio es especialmente contingente fren te a los demandados en la revisión, pues se trata del cto de un terce ro, quien además dio respuesta a la demanda en forma correcta, pero es conveniente ponerlo de relieve, d) Los demandados en la revisión solicitaron

como prueba la declaración de parte de Luz Elena Restrepo de Zapata, pero señalada una primera fecha por el Juez comisicnado, 14 Civil del Circuito de Medellín, no impulsaron'l a diligencia. pagando las expensas necesarias para la citación correspondiente, y luego, señalada una segunda fecha, ocurrió lo mismo; nifigún interesado se hizo presente, ni preguntó por las diligencias. La conducta que asumen las partes en el proceso constituye indicio en relación con los hechos litigiosos (Art. 249C.P.C.). 5.- Correspondería, a continuación, que la Cor as SS A te determinara si los indicios antericrmente señalados son suficientes pa ra calificar, sin asomo de duda, corro maniobra fraudulenta, la actúación de los demandantes en el proceso abreviado posesorio y cuales los requisitos que debe llenar una tal conducta. Ello sin embargo aparece innecesario, puesto que, como se va a ver, no se da €l segundo supuesto de la causal estudiada, esto es el perjuicio para el recurrente. 6.- El perjuicio sufrido por la recurrente enrevisión sólo podría estar constituido aquí porlla circunstancia de no ha ber podido hacer valer, dentro del procesc abreviado posesorio, un derecho de servidumbre legalmente adquirido, o por adquirir. No existiria un daño cierto e injusto por el simple hecho de no permitirsele el paso por una propiedad privada, desprovista del gravamen de una servidumbre. La recurrente pretende precisamente que exis te una servidumbre de tránsito debidamente constituida a favor de su

predio, la cual constarfa en tas escrituras de adquisición que no pudo aportar al proceso posesorio. g£ ES 7.- Las servidumbres de tránsito, como gravá men de un predio a favor de otro, tienen el carácter de positivas, pues imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (Art. 882 C.C.), es decir de permitir el paso por sus dominios. A la vez tienen el carácter de discontinuas, pues solo se ejercen a intervalos y por un hecho del hombre (Art. 881 ibídem). En tal virtud, es decir por ser discontinuas, "solo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el r goce inmemorial bastará para constituirlas" (Art. 939 ibídem), así que - = 11no se adquieren por prescripción, sino por medio de un negocio dispositivo, o en virtud de la ley. e Por esta razón nada significan en principio los dichos de algunos testigos en el sentido de que de hecho por el camino en disputa se transitaba desde tiempos antiguos, afirmación que está en contradicción, en todo caso, con el dicho de otros, de quienes dicen ha ber rellenado y adecuado el camino para el uso privado de los dueñosdel predio colindante con el de la revisionista.! Unicamente con la exhibición We un título idóneo puede demostrarse la Constitución de una servidumbre de tránsito. "El título idóneo consiste en la escritura pública debidamente registrada, donde los dueños de los predios dominante y sir viente hayan convenido el gravamen (Art. 760 C.C.), o en una sentencia 3 s o judicial que lo reconozca, o en el reconocimiento expreso del dueño delA predio sirviente (Art. 940 C.C.). 8.- Ni IF escritura pública 2.216 de 26 de diciembre de 1983, Notaría 5a. del Circulo de Medellín, venta de Temistocles Giraldo a Luz Elena Restrepo de Zapata, ni la escritura 540 de 30 de marzo de 1984, de la misma Notaría, venta de Jaime Mejía Luna a Luz Elena Restrepo de Zapata, ni las escrituras 506 y 928 de 10 de Junio y 30 de septiembre de 1980, respectivamente, ventas de' Arcadio Romero Pérez a José Humberto Tamayo Cuartas y a Cilberto Cuartes, de la Notaria la. del Círculo de Sincelejo, contienen la constitución del gravámen de servidumbre pretendido, como que a ninguna de ellas concurrió la - = 12 -— contraparte. Lia Mesa de Cuartas sucedió en el predio a Gilberto Cuartas, su esposo. E Tampoco se acreditó una Constitución de la servi dumbre por escritura anterior a las mencionadas. La escritura 2216 simplemente contiene cláusula según la cual se transfiere el predio con sus servidumbres activas y pasivas, sin otras especificaciones; igual ocurre lrespecto de la escritura540. La escritura 928 dice que el predio transferido se encuentra libre de todo gravámen, e igual la 506, que además habla de seis metros libres entre el lindero del predio correspondiente y la propiedad de Delio Franco, para el uso privado de todos los compradores de Arcadio Romero Pé- rez, dueño en mayor extensión. 9.- No se allegó copia de sentencia judicial que

reconociera el derecho legal de servidumbre, a falta de reconocimiento vo luntario, pero, además, de las pruebas recaudadas, se infiere que no se dan los requisitos para la servidumbre legal, pues el camino disputado es pue una vía hacia la playa, hacia el Bar, cuya importancia para el uso, beneficio, o adecuada explotación de! predio de la recurrente se desconoce, co nociéndose en cambio que tiene salida hacia la carretera principal, viaTolu-Coveñas, cuya insuficiencia no está demostrada. (Art. 905 C.C.). A igual conclusión llegó el Juzgador en el proceso abreviado. En la inspección judicial practicada en dicho pro ceso se dijo por el Juez del conocimiento, Primero Civil del Circuito deSincelejo; "Se deja también expresa constancia que el inmueble de la de344 mandada tiene fácil acceso por una manga, calle o callejón de 5 metros de ancho que la comunica con una arteria principal independiente del predio objeto de la inspección judicial" (el de los demandados en la re visión). En igual sentido se pronunciaron los testigos José Antonio Villero, Antonio Carta Monterrosa y Segundo Montes Montes, dentro del proceso abreviado, y Luz Elena Gallón de López, Beatriz Elena Acosta y Orlando José Berdugo, dentro de este proceso de revisión. Todos dicen que el predio de la recurrente tiene su salidapor un sitio llamado Castemar. eS s Tampoco se abre paso, entonces, esta segunda causal estudiada.

RESOLUCION : En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema . de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, € RESUELVE : y 1.- Declarar infundado el recurso de revisión propuesto por Luz Elena Restrepo de Zapata, contra la Sentencia de 10 de mayo de 1988, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en el proceso abreviado adelantado por Humberto Ta mayo Cuartas y Lia Mesa de Cuartas contra Rosa Elena de Zapate. a

ES 345 -= 142.- Condenar a la recurrente al pago de los per juicios y las costas, que se harán efectivos con la caución prestada. Los perjuicios serán regulados mediante incidente (Art. 137 C.P.C. reformado). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de orígen, el proceso en donde se dictó la sentencia materia de la re visión. a CARLOS. ESTEBANA SCHLOOS — e l/ | i Hi a lios. sb » LINA Y Y) Y PEDRO, e1atfN Junto — 27 A o 1dD , SAL

Ab. HU,

HECTOR MARIN NARANJO /

FRIA 5

ALBERTO OSPINA BOTERO

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