CSJ - SC29-05-1996 4217

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)

Referencia: Expediente No. 4217

Decídese el recurso de casación interpuesto por el recurrente demandante JAIME ALFONSO JARA ACUÑA y por los recurrentes demandados MARIA MAGDALENA PINZON DE JARA, FRANCISCO HEBERTO y FERNANDO HUMBERTO JARA ACUÑA, JAIME FERNANDO VANEGAS JARA, GLORIA ISABEL RAMIREZ GONZALEZ y la sociedad comercial EXRO LTDA, contra la sentencia del 25 de julio de 1991 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en este proceso ORDINARIO que promovieron JAIME ALFONSO JARA ACUÑA y CLEMENCIA CUBIDES DE JARA frente a los aquí demandados recurrentes.

ANTECEDENTES

1. Mediante libelo que por repartimiento correspondió al Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, JAIME ALFONSO JARA ACUÑA y CLEMENCIA CUBIDES DE JARA, por conducto de apoderado judicial demandaron a MARIA MAGDALENA PINZON DE

JARA, FRANCISCO HEBERTO y FERNANDO HUMBERTO JARA ACUÑA, JAIME FERNANDO VANEGAS JARA, GLORIA ISABEL RAMIREZ GONZALEZ y a la sociedad comercial EXRO LTDA, para que previos los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía, se hicieran

las siguientes declaraciones y condenas: 1a. Es nulo de nulidad absoluta, por ilicitud de objeto, la totalidad de la cláusula 5a. contenida en la escritura pública número 2966 del 9 de octubre de 1985 de la Notaría 32 de Bogotá, por ser violatoria de la Ley 155 de 1959 en sus artículos 1, 8 y 19, y también de los artículos 15, 16, 1502, 1518, 1519, 1521 y 1523 del C. C. y de los artículos 824 y 899 del C. de Co. En subsidio de lo anterior se solicitó la declaratoria de inexistencia de la cláusula referida. 2a. Se condene a los demandados a resarcir a los demandantes los perjuicios morales y materiales que éstos han padecido por el constreñimiento a que han sido sometidos al no poder ejercer actividades comerciales en el área contemplada en la cláusula atacada, los que se estiman en suma superior a los $50'000.000.oo, y al pago de las costas del proceso. 3a. Se oficie al Notario 32 de Bogotá, para los efectos legales pertinentes.

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2. Las súplicas referidas se hicieron descansar en los

hechos que a continuación se indican: 2.1. Jaime Alfonso Jara Acuña y Clemencia Cubides de Jara constituyeron junto con varios de los demandados la sociedad EXRO LTDA, cuyo objeto social es la fabricación, importación y comercialización de productos químicos, asesorías, representaciones, distribución de productos eléctricos y productos derivados del petróleo y la

ejecución de todos aquellos actos conexos o complementarios del mismo objeto social. 2.2. En desarrollo del contrato social, se presentaron discrepancias entre los socios, que terminaron con la cesión de los derechos de los demandantes en favor de una tercera adquiriente y de algunos de los socios. Tal cesión se consagró en el texto del acta No. 20 del 3 de septiembre de 1985, protocolizada en la escritura No. 2966 del 9 de octubre de 1985 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá. 2.3. En la citada escritura, a más de la referida cesión, se introdujó la cláusula quinta que se demanda en nulidad, la cual fue redactada mas no pactada, por quienes suscribieron dicho instrumento, con el fin de amparar a la sociedad y a quienes quedaron como únicos socios de ésta. Dicha cláusula es violatoria del inciso 1o. del artículo 1o. de la Ley 155 de 1959. 2.4. En virtud de la cláusula atacada, se han visto compelidos los demandantes a no desarrollar por cuenta propia ninguna JFRG. Exp. 4217 3 actividad empresarial, y en cuanto a las que se habían comprometido a adelantar antes de que existiera dicho pacto ilegal, no pudieron realizarlas, pues para evitar problemas tuvieron que ceder sus cuotas o partes de interés en dos sociedades comerciales, que ellos previamente a la firma de la escritura de cesión habían constituído con terceras personas, como son las sociedades REXOL Y REXO LTDA, constituídas por escrituras públicas Nos. 717 del 29 de septiembre de 1985 y 7313 del 12 de septiembre de

1985, respectivamente. En esta última sociedad los demandantes, ante el temor de ser demandados por las personas beneficiarias del acto unilateral que se contiene en la cláusula quinta citada, resolvieron ceder sus respectivas cuotas o partes de interés a terceros adquirentes, conforme consta en la escritura pública No. 8534 del 23 de octubre de 1985 de la Notaría 9a. de Bogotá. 2.5. Con todo y a pesar de haber obrado de buena fe para respetar un forzoso acuerdo, que creyeron era legal en su contenido y apariencia, los beneficiarios de dicha disposición leonina e ilegal, aprovechándose de esta circunstancia, demandaron a la sociedad Kaxel Ltda., y a Jaime Alfonso Jara Acuña, por una aparente competencia desleal, proceso del cual está conociendo el Juzgado 7o. Civil del Circuito de Bogotá. 2.6. Por lo anterior, se han irrogado perjuicios económicos, sociales y morales a los demandantes, ya que no han podido desarrollar sus actividades profesionales como empresarios en el campo donde la ejercían personalmente y a través de terceros colaboradores o socios.

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3. Admitida la demanda por providencia del 6 de agosto de 1987 (fl. 50, c.1) se ordenó correrla en traslado a los demandados, quienes oportunamente le dieron contestación por conducto de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones impetradas. En cuanto a los hechos, aceptaron como ciertos el 1o., 2o. y 7o. (estos últimos

con la precisión que en ellos se hace) y negaron la existencia de los restantes. Como excepciones de mérito formularon las que denominaron, Inexistencia de la nulidad cuya declaratoria se impetra, Improcedencia de la declaratoria de inexistencia solicitada como subsidiaria, e Inexistencia de los perjuicios ocasionados en razón de las prohibiciones de la cláusula pactada (fls. 65 a 80, c. 1).

4. De otra parte, los demandados formularon demanda de reconvención contra los nombrados Jaime Alfonso Jara Acuña y Clemencia Cubides Jara, (fls. 1 a 5, c.3) a efectos de que previos los trámites pertinentes, se hicieran los siguientes proveimientos: 1o. Declarar que los demandados Jaime Alfonso Jara Acuña y Clemencia Cubides han incumplido el compromiso consagrado en la cláusula 5a. de la escritura No. 2966 del 9 de octubre de 1985 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá. 2o. Como consecuencia de lo anterior, condenar in genere a los citados demandados, a resarcir a los demandantes por los perjuicios morales y materiales que les han causado con ocasión de los actos de competencia desleal que han efectuado, y al pago de las costas del proceso.

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5. Como fundamento de sus pretensiones, los contrademandantes invocaron los hechos que se resumen a continuación: 5.1. Demandados y demandantes constituyeron mediante escritura pública No. 50 del 19 de enero de 1970 de la Notaría 8a

de Bogotá, la sociedad Exro Ltda., la cual tenía como objeto social, la fabricación, distribución, importación de productos químicos; asesorías y representaciones; distribución de productos eléctricos y derivados del petróleo y la ejecución de todos aquellos otros actos conexos o complementarios del mismo objeto social. 5.2. El demandado Jaime Alfonso Jara Acuña, además de ser socio, desempeñaba el cargo de gerente de ventas y servicios de la sociedad. 5.3. Como se hicieron difíciles y más tarde imposibles las relaciones entre el demandado Jaime Alfonso Jara Acuña y sus consocios, se acordó una transacción, en virtud de la cual los demandados se retiraban de la compañía y renunciaban por el término de 5 años a la fabricación de los productos que en ese momento eran elaborados por Exro Ltda. Dicha transacción se protocolizó en la escritura pública No. 2966 del 9 de octubre de 1985 de la Notaría 32 de Bogotá y en su cláusula quinta consta la renuncia pactada por los demandados con sus hoy demandantes. 5.4. Los demandados al suscribir la cláusula 5a. ya la estaban violando por cuanto 11 días antes, el 29 de septiembre de 1985, habían constituído con otras personas, a través de la escritura No. 717 del 29 de septiembre de 1985, la sociedad Rexol, cuyo objeto era sensiblemente igual al de Exro Ltda., y el demandado Jaime Alfonso Jara JFRG. Exp. 4217 6 Acuña, el 12 de septiembre de 1985, 28 días antes, había suscrito otra escritura mediante la cual se constituía la sociedad Rexo Ltda. Y si bien los

demandados vendieron su participación en las sociedades mencionadas, el demandado Jaime Alfonso Jara Acuña persistió en el desconocimiento del compromiso que había adquirido, produciendo por interpuestas personas los productos que había renunciado a elaborar. 5.5. Para el efecto mencionado anteriormente, dicho demandado propició la creación de la sociedad Kaxel Ltda., la que se constituyó por escritura pública No. 9338 del 21 de noviembre de 1985, y en la que dos de sus hijos aparecen como dueños del 90%, pese a que no tienen patrimonio propio y a que no han estudiado una profesión que les permita dirigir la empresa. 5.6. Ha sido tan vehemente su participación como empresario, inclusive con la comisión de actos que riñen con la recta competencia comercial, que la sociedad Exro Ltda. se vio precisada a demandar por competencia desleal a las sociedades Kaxel y Rexo Ltda., y al hoy demandado Jaime Alfonso Jara Acuña en proceso que cursa en el Juzgado 7o. Civil del Circuito de Bogotá, y en el que podrá observarse que fue el demandado Jara Acuña quien atendió a los funcionarios el día en que en las instalaciones de Kaxel Ltda., se practicaron unas medidas previas. 5.7. Además, el demandado no ha ocultado su condición de empresario y tanto en actos sociales como ante distribuidores, proveedores y usuarios de los productos químicos que elabora, ha manifestado personalmente que es el propietario de Kaxel Ltda., también ha establecido contacto con funcionarios de Exro Ltda., para que se vayan a trabajar con él a Kaxel, y así lo hicieron Cecilia Chacón, Amanda

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Landines, Luis Eduardo Carry Charry, Rubén Dario Zaraza Carrillo, William Riaño León, Elizabeth Buritica y Ligia Aguilera.

6. Enterados los contrademandados de la demanda de mutua petición, cada uno por intermedio de apoderado judicial le dió contestación (fls. 9 al 16, c.3), oponiéndose a las pretensiones. El demandado ALFONSO JARA ACUÑA propuso como excepciones de fondo las que denominó “Inexistencia de actos que impliquen violación a la cláusula 5a. de la escritura 2966 del 9 de octubre de 1985 de la Notaría 32 de Bogotá”, e “Indebida acumulación de pretensiones”. Por su parte, la demandada Clemencia Cubides de Jara, propusó como excepciones las que

llamó, “FALTA DE LEGITIMIDAD SUSTANTIVA POR LA VIA PASIVA,

PETICION DE MODO INDEBIDO, E IMPROCEDENCIA DE LA

ACCION”, y “NULIDAD E INEXISTENCIA DE LA CLAUSULA QUINTA

DE LA ESCRITURA 2966”.

7. Tramitado el proceso, se puso fin a la primera instancia por sentencia del 14 de junio de 1989 (fls. 107 a 118, c.1), mediante la cual se declaró nula, de nulidad absoluta por ilicitud de objeto, la totalidad de la cláusula quinta contenida en la escritura pública No. 2966 del 9 de octubre de 1985 de la Notaría 32 de Bogotá, y no probada la excepción de Inexistencia de la nulidad, propuesta por la parte demandada.

De otra parte, se negó la pretensión que deprecaba la condena a indemnizar perjuicios a los demandados (sic), por no aparecer probados, y se declaró probada la excepción denominada “Inexistencia de los perjuicios ocasionados en razón de las prohibiciones de la cláusula pactada” propuesta por la parte demandada.

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Asi mismo, se negaron las pretensiones de la demanda de reconvención; se condenó en costas a la parte demandada en un 80%, y se ordenó la protocolización de la sentencia en la Notaría Treinta y Dos de Bogotá, con la respectiva anotación en la escritura contentiva de la cláusula anulada.

8. Como resultado del recurso de apelación que interpusieron ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 25 de julio de 1991 (fls. 8 al 14, c. 5), confirmó en su integridad la anterior decisión.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Luego de hacer una relación sobre los antecedentes del litigio, de afirmar que los presupuestos procesales no admiten reparo alguno, de precisar el concepto de nulidad y su clasificación, de puntualizar el objetivo con que fue expedida la ley 155 de 1959 y recordar los principios o postulados sobre los que descansa el régimen contractual, desciende el ad quem al análisis del asunto sub judice, empezando por transcribir el contenido de la cláusula tachada de nula por los demandantes, hecho lo

cual, aseveró: “Este convenio sería aceptable si no existiera prohibición al respecto que la hace ineficaz ante la ley, tal es el caso de lo dispuesto en el artículo 1o. de la ley 155/59 (Decreto Extraordinario 3307/63 que dice así: ‘...quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directamente o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos mercancías o JFRG. Exp. 4217 9 servicios...’ Y prosigue el artículo 19 de la citada Ley: ‘los acuerdos, convenios u operaciones prohibidos por esta ley, son absolutamente nulos por objeto ilícito..’”. A renglón seguido concluye el fallador que los contratantes pactaron una cláusula ineficaz que al tenor de la norma antes citada, es nula, y que en consecuencia se debía confirmar la decisión del a quo por ajustarse a derecho, y que los mismos argumentos servían para despachar negativamente tanto la excepción, como la pretensión de la demanda de mutua petición, pues siendo nula absolutamente la estipulación, ésta se encuentra desprovista de toda eficacia por causa de un vicio que la afecta totalmente, y que por lo tanto no podía incumplirse un acto que nació muerto a la vida jurídica. Definido lo anterior, procedió el Tribunal a estudiar la impugnación de la parte actora, advirtiendo de entrada que no había lugar a la condena en perjuicios por las siguientes razones: “a. La estipulación hecha por las partes no fue obstáculo para que continuaran con la actividad propia de su profesión, de

la prueba testimonial se evidencia que ha estado vinculada a la sociedad Kaxel Ltda., contrató al personal de los demandados, visita clientes de los mismos, en fin sus actividades comerciales a pesar de estar prohibidas continuaron cumpliéndose. Afirma el recurrente que según la prueba documental aportada puede evidenciarse los perjuicios ocasionados, lo que no resulta ser cierto, en efecto: tanto de las escrituras como de los Certificados de la Cámara de Comercio no puede colegirse el perjuicio que invoca, para que surgiera la obligación de indemnizar como consecuencia de esa cláusula era necesario acreditar que concurrían los JFRG. Exp. 4217 10 elementos que tradicionalmente conforman la responsabilidad, daño, culpa y relación de causalidad, es casi inútil pensar en condena sin cumplir esos requisitos. “b. Debe advertirse que, los perjuicios no se presumen, para tener derecho a la indemnización quien los reclama debe probarlos, ya que el perjuicio debe ser cierto, real y objetivo, luego la carga de la prueba la tiene quien solicite la indemnización. El demandante o demandantes han debido acreditar que el daño existió, que ocasionó una lesión de carácter económico; tampoco acreditó la culpa, esto es, que los demandados actuaron negligentemente, con la certeza de ocasionar una lesión al patrimonio de los demandantes. Arguye el demandante, que ante la dificultad de cuantificar el perjuicio puede acudir al trámite incidental previsto en los artículos 307 y ss. del C. de P. C. sin embargo para que pudiera ordenarse la cuantificación se debe partir de la base

incuestionable de que los perjuicios se causaron, de lo contrario deviene su negativa. “c. Los demandantes actuaron a sabiendas de la ilicitud, pues la restricción pactada estaba tutelada por la Ley 155/59 y no acreditaron lo contrario o que su voluntad no fuera libre al momento de suscribir la escritura pública o que adolecieron de alguna incapacidad mental.”

LAS DEMANDAS DE CASACION JFRG. Exp. 4217 11

Contra la sentencia de segundo grado cuyo contenido se deja visto, tanto los demandantes Jaime Alfonso Jara Acuña y Clemencia Cubides de Jara como los demandados María Magdalena Pinzón de Jara, Francisco Heberto y Fernando Humberto Jara Acuña, Jaime Fernando Vanegas Jara, Gloria Isabel Ramírez González y la sociedad comercial Exro Ltda., interpusieron recurso de casación. Mas como la demandante Clemencia Cubides de Jara no presentó en la oportunidad señalada por la ley la demanda de casación correspondiente, por auto del 28 de abril de 1993 (fl. 22, c. Corte) se declaró desierto el recurso de casación que ésta interpusiera. Por razones de lógica, la Corte se ocupara en primer lugar de la demanda de casación presentada por los reconvinientes, pues de prosperar ésta, quedaría sin fundamento la de los demandantes.

A. DEMANDA DE CASACION DE LOS

RECURRENTES DEMANDADOS MARIA MAGDALENA PINZON

DE JARA, FRANCISCO HEBERTO Y FERNANDO HUMBERTO

JARA ACUÑA, JAIME FERNANDO VANEGAS JARA, GLORIA

ISABEL RAMIREZ GONZALEZ Y LA SOCIEDAD COMERCIAL

EXRO LTDA.

CARGO UNICO En éste se acusa la sentencia del Tribunal de ser indirectamente violatoria del artículo 1602 del C.C. a consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la contestación de la demanda.

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En desarrollo del cargo el recurrente, luego de recordar el texto del art. 1602 del C.C., dice que la violación del artículo citado, surge de su no aplicación en el caso de autos, pues la cláusula 5a. de la escritura 2986 del 9 de octubre de 1985 de la Notaría 32 de Santafé de Bogotá, establece algunas prohibiciones para quienes se retiraban de la empresa y hoy aparecen como demandantes, con el fin de evitar que el demandante Jaime Alfonso Jara Acuña, quien tenía el doble carácter de socio y empleado de Exro Ltda., no utilizara su conocimiento de la clientela, los funcionarios y los secretos técnicos de dicha empresa, para adelantar por su cuenta o a nombre de un tercero, actos de competencia desleal. Afirma el casacionista que, con el establecimiento de la cláusula declarada nula, no se estaba limitando la producción de ningún producto de gran consumo ni se vulneraba el principio de la libre competencia, pues según él, como dicho convenio solo afecta a los exsocios de una misma empresa, no puede considerarse violatorio de la ley 155 de 1959. A continuación precisa que la causa o motivo que llevó a la concertación de la cláusula en cuestión fue la intención de mantener o conservar una clientela, caso que se da en la enajenación de cuotas o acciones en donde el precio que se paga incluye el valor del aviamento que

tiene la sociedad, como empresa en movimiento y que se supone tiene cierta clientela. De otra parte, asevera que las cláusulas contractuales que limitan expresamente la competencia no son exóticas en la legislación nacional y que por el contrario aparecen expresamente autorizadas en JFRG. Exp. 4217 13 varios artículos del Código de Comercio, citando a guisa de ejemplo lo dispuesto en los artículos 296 incisos 3o. y 4o., 341, 352, 518 y 1339 del C. de Co. Concluye manifestando que el no hacer la distinción entre actos de competencia prohíbidos contractualmente y actos de competencia desleal, llevó al legislador del año de 1959 a incluir entre estos últimos, el mencionado en el numeral 6o. del artículo 11 de la Ley 155 de 1959, que dice: “La ejecución de actividades del mismo género a que se dedica la empresa a la cual pertenece por parte de socios, directores o dependientes, cuando tales actividades perjudican a dicha empresa por ser contrarios a la buena fé y al honrado y normal desenvolvimiento de las operaciones de mercado", pues legalmente los socios colectivos y gestores, y el factor tienen la obligación ex contractum de no competir a no ser que medie autorización expresa de los consocios. Finalmente dice que la cláusula quinta tantas veces mencionada, es una ley para los contratantes, al tenor del artículo 1602 del Código Civil y que por lo tanto no es violatoria de la Ley 155 de 1959, habida cuenta que no restringe la competencia de un mercado sino que tan sólo regula la competencia desleal entre ex-socios de una empresa.

SE CONSIDERA Si como es sabido, la legislación colombiana consagra un sistema ecléctico de casación, conforme con el cual se estima que a la violación del derecho sustancial puede llegarse por dos vías o caminos JFRG. Exp. 4217 14 diferentes, a saber: directa o indirectamente, y que la primera modalidad tiene lugar, cuando el fallador, abstracción hecha del ámbito probatorio, omite aplicar en la sentencia una norma de carácter sustancial que ha debido emplearse en ella, o la aplica pero dándole un alcance que no tiene, o hace obrar en el litigio un precepto legal impertinente, y que la segunda modalidad tiene lugar cuando la violación de la ley sustancial proviene de los yerros en que incurre el fallador en el campo probatorio, yerros, que a su turno, pueden ser de hecho o de derecho, según que la equivocación provenga de la contemplación objetiva o jurídica de la prueba, respectivamente; se evidencia que el cargo así propuesto no puede abrirse paso, ya que el recurrente se equivocó en la vía elegida para manifestar su inconformismo, puesto que si la vía indirecta tiene lugar cuando existe discrepancia en el aspecto probatorio, en el asunto sub-judice el ataque debió intentarse por la vía directa, porque confrontado la contestación de la demanda con las conclusiones fácticas del Tribunal, no se observa que entre las mismas haya discrepancia alguna. La anterior equivocación no puede ser subsanada por la Corte, en virtud de que en este recurso extraordinario impera el formalismo y la dispositividad, desde luego que no

se trata de una tercera instancia. La discusión propuesta por el casacionista es de puro derecho, pues mientras que para el Tribunal la cláusula es nula por ilícitud en el objeto por contrariar el artículo 1o. de la ley 155 de 1959, para el recurrente no. En el cargo que se despacha, el recurrente, se limitó a consignar las razones por las cuales, a su juicio, la cláusula anulada es una ley para los contratantes al tenor del artículo 1602 del Código Civil y que por ende, no es violatoria de la Ley 155 de 1959; es decir que se limita a anteponer su criterio al del Tribunal, como si fuera un alegato de instancia, JFRG. Exp. 4217 15 pero sin esgrimir argumentos que dado el carácter de irrefutables, autoricen el rompimiento de la sentencia. De modo que como no está demostrado el error de hecho, tal como fue presentado por el recurrente, la Corte se releva de analizar lo concerniente a la lícitud de la cláusula cuestionada. Se rechaza pues el cargo. B) DEMANDA DE JAIME ALFONSO JARA ACUÑA Tres cargos enfila el recurrente contra la sentencia acabada de consignar; el primero y segundo por la causal 1a. de casación, y el tercero por la causal 2a., los que la Corte despachará en el orden lógico que corresponde. CARGO TERCERO En éste se acusa la sentencia por no estar en consonancia con los hechos. Dado que el desarrollo del cargo aparece algo confuso, a fin de evitar equívocos, la Corte se permitirá transcribirlo en lo pertinente:

“El sustento de este cargo aparece en la apreciación que de las pruebas hizo el Tribunal y que se analizaron al sustentar el cargo segundo de esta demanda. Pero para que este cargo prospere será JFRG. Exp. 4217 16 necesario determinar que la decisión atacada tuvo como soporte la valoración inconforme de las pruebas. Dice el Ad quem ‘baste decir que, no hay lugar a la condena en perjuicios por las siguientes razones: a) La estipulación hecha por las partes no fué obstáculo para que continuaran con la actividad propia de su profesión, de la prueba testimonial se evidencia que ha estado vinculado a la sociedad Kaxel Ltda, contrató al personal de los demandados, visita clientes de los mismos, en fin sus actividades comerciales a pesar de estar prohibidas continuaron cumpliéndose’. Es claro que no se determinó que el demandante podía desarrollar su actividad profesional y trabajar en empresas afines con ella. El Tribunal supuso que trabajar también le estaba vedado a mi representado. Por otra parte señaló que de la prueba testimonial se determinó que el demandante ha estado vinculado a la sociedad Kaxel, hecho que precisamente prueba que estaba actuando en representación de su empleador, y que, por ende, no violó el pacto declarado ilegal, y que para trabajar, que es su única fuente de sustento tuvo que hacerlo como empleado, situación que no tenía con anterioridad, como cuando era condueño de Exro Ltda. “Además, señala el Tribunal que ‘3. Los demandantes actuaron a sabiendas de la ilicitud, pues la restricción pactada estaba tutelada por la ley 155 de 1.959 y no acreditaron lo contrario o que la

voluntad no fuera libre al momento de suscribir la escritura pública o que adolecieran de alguna incapacidad mental’, cuando ni en los hechos de la demanda, ni en el curso del proceso se quiso probar que hubieran existido hechos que perturbaran el consentimiento, pues, de lógica se debe presumir que si hubieran sabido de la ilicitud de la cláusula, no la habrían firmado. Pero la afirmación que hace el Tribunal acerca del conocimiento por parte de mi representado de la ilicitud, esa si no fué probada y es, JFRG. Exp. 4217 17 entonces una mera especulación del Ad quem que no puede servir de base para proferir el fallo atacado. La falta de consentimiento ni la falta de capacidad fueron aducidas por la parte demandante para obtener la declaración de nulidad del pacto impugnado. “Es claro que para negar la condena en perjuicios el Tribunal tuvo como sustento la valoración errónea de los hechos. En otras palabras, la sentencia impugnada no está en consonancia con los hechos, lo cual se encuadra dentro de la causal establecida para lograr la quiebra del fallo” (fls. 14 y 15, C. Corte). Finalmente, solicita se case la sentencia impugnada en lo referente a la negativa en condenar en perjuicios a los demandados y, en su lugar, se les condene al pago de los mismos y de las costas del proceso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La jurisprudencia de la Corte respecto de la causal en que se apoya el cargo antes resumido, ha variado en virtud de las reformas introducidas a las normas positivas que le sirven de sustento, es

por eso que esta Corporación en sentencia No. 097 dictada el 8 de agosto de 1994, dentro del expediente No. 4231 (sin publicar aún), hizo un recuento desde el punto de vista histórico de la misma, el cual en gracia de la brevedad se resume en éste proveído. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 305 y 368, numeral 2o. del Código de Procedimiento Civil de 1970, la JFRG. Exp. 4217 18 jurisprudencia sostenía que la incongruencia sólo podía buscarse confrontando la parte resolutiva de la sentencia impugnada con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que la ley contempla, y con la excepciones que aparecieran probadas y que hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley. Dicha jurisprudencia se mantuvo hasta el 28 de noviembre de 1977, fecha en la cual la Corte profirió un fallo en el cual sentó la tesis, según la cual, no sólo cuando existía discrepancia entre las pretensiones y las defensas de las partes con las resoluciones de la sentencia, se podía presentar el defecto en cuestión, sino también cuando se resolvía el litigio con fundamento en una causa petendi diferente a la alegada por las partes. La anterior doctrina jurisprudencial fue acogida por el legislador de 1989, el cual introdujó modificaciones en las normas mencionadas, las cuales quedaron del siguiente tenor: el numeral 2o. del artículo 368 del C. de P. C. consagra como causal de casación: “No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la

demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”, precepto que tiene su ratio juris, en los lineamientos o deberes que al punto del contenido de las sentencias señala la legislación procesal civil, en sus artículos 304, 305 y 306, en los cuales de manera categórica ordena al fallador que la parte resolutiva de dichos proveídos contenga “decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados...”, y que lo decidido esté “En consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, (las de JFRG. Exp. 4217 19 prescripción, compensación y nulidad relativa deben alegarse en la contestación de la demanda), o que el fallador encontrare demostradas. Ahora bién, como quiera que la causal en comento se refiere exclusivamente a yerros in procedendo, para que prospere el ataque por inconsonancia, es necesario que el vicio que se le achaque a la sentencia sea causado por la mera actividad procesal del fallador y, en consecuencia, si la disonancia proviene del entendimiento de la demanda o de alguna prueba, la falencia deja de ser in procedendo para tornarse en in judicando, la cual tiene que fundarse necesariamente en la causal primera de casación, ya que de existir el yerro, éste sería de juicio y no de

procedimiento. Síguese de lo expuesto que en el asunto sub lite el cargo está mal formulado, porque de existir la equivocada valoración de las pruebas a que se refiere el recurrente, la violación sería el resultado de un yerro de juicio mas no de un vicio de actividad, y en consecuencia, se debió haber impugnado la sentencia por violación