CSJ SC29-09-1980

NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil se refiere a toda relación o acto jurídico respecto a los cuales no sea posible resolver de mérito sin que comparezcan al proceso todos los sujetos de la relación y no hace distinciones según se declare la inexistencia o la nulidad del acto. Como la obligación principal no vada por cambio de deudor se afecta con la declaración de ser inexistente el pacto novatorio, el cual lleva pareja la orden de cancelar la escritura que lo contiene y su registro, ha debido demandarse y citarse al proceso al acreedor que aceptó el cambio de deudor, aunque la garantía real no se afecte por el cambio de propietario del inmueble gravado. La no integración del litis consorcio necesario da lugar a sentencia inhibitoria, Reformatio in pejus, La Corte, como Juez de Instancia, puede modificar la sentencia del a quo en la parte que, por no ser desfavorable al recurrente, no fue apelada, siempre que estén de por medio cuestiones de orden público como los presupuestos procesales, Corte Suprema de Justicia en la actualidad adherida al protocolo, como una Sala de Casación Civil minuta no corrida como escriturá pública por el señor Notario Cuarto de este Círenlo”?; Magistrado ponente: doctor Ricardo Uribe Holguín. b) Que se rescinda el contrato contenido en Bogotá, D. E., 29 de septiembre de 1980. ella; Se decide el recurso de casación interpuesto e) Que es nula la escritura aclaratoria de la por la parte demandada contra la sentencia proanterior, distinguida con el número 1.910, corrinunciada por el Tribunal Superior del Distrito da ante el mismo Notario el 12 de julio de 1976,

Judicial de Cali en este proceso ordinario de por haber sido '“otorgada por quien carece de Elvira Escobar de Restrepo contra Grancolomrepresentación legal de la empresa que dice rebiana de Vivienda Limitada, GRANVIVIENDA. presentar (el otorgante), conforme disponen los . artículos del Código Civil y de Comercio que se 1 citarán más adelante, y porque realizó auto notarial aclaratorio mediante escritura pública Antecedentes usurpando el derecho concedido por el artículo 103 inciso 22 del Decreto-ley 960 de 1970, a perpid1 e. n El e stp asr oce ds eo c las re acin ii oc nió e s :c on demanda en que se s io nn ca l usid vi ef er ce an rt ee c eríde a q du e ien e ste hac de e recla h o ac ll aa ra pc ei ró sn o na e a) Que es nula la Escritura número 4.728, jurídica a quien dice representar el otorgante”; o Cat lo ir , gad ela 5 ant dee e jl u niN oo tar di e o 19C 7u 5a ,r to p or del “cC aí rr ec cu el ro dd ee en d) t al Qu ee s cris te urar ;e scinde la declaración contenida firmas de contratantes realmente puestas al pie de la misma, por carecer de la firma del Notario, e) La demandante tiene derecho para recupepor haberse anulado con las palabras 'no corre? rar el inmueble a que tales escrituras sé conilegalmente levantadas en otro acto escriturario traen, conforme a las reglas sobre nulidad y igualmente nulo, y por consiguiente por hallarse rescisión ; :

GACETA JUDICIAL 144 Número 2407 f) La sociedad demandada no tiene derecho esta sociedad como faltante; y el saldo, o sean de que se le restituya el precio pagado por razón $ 614.825.14, que la compradora declaró haber de la venta de ese inmueble; recibido a su satisfacción en el acto del otorgamiento de la escritura; g) La sociedad demandada es responsable del e) Comoquiera que para el otorgamiento últideterioro y de Jos intereses y frutos del inmueble mamente mencionado se presentó un certificado desde cuando lo ocupó, conforme a las reglas de paz y salvo catastral que exhibía como repisobre prestaciones a cargo del poseedor de mala sado el nombre de la dueña de la casa, el Notario fe; puso en cada hoja de la escritura las palabras h) La misma sociedad es responsable de los ¿“no corre””, y al final del instrumento, bajo su perjuicios que ha sufrido la demandante con firma y sello, escribió lo siguiente: “Esta escrimotivo de los actos que se rescinden, perjuicios tura no corre por haberse presentado el certifique serán regulados con arreglo a “los artículos cado catastral adulterado el nombre del traden334 y 335 del Código de Procedimiento Civil”; te”?. Sin embargo, el Notario agregó la escritura al protocolo notarial y la numeró; i) La sentencia en que todo esto se disponga ad) Además de lo dicho, la escritura no se inscribirá en el competente registro, y se ordeaperece firmada por los comparecientes. En hoja nará cancelar el de las dos eserituras anuladas;

separada, y bajo la leyenda “corresponde a. la j) Se condenará a la sociedad demandada en escritura pública número ... de ... de las costas del proceso. 1975 están las firmas de los comparecientes, sin que pueda saberse si tales firmas corresponden

2. Como hechos eonstitutivos de la causa o no al instrumento. Finalmente, después de la petendi, se invoearon en la demanda los que nota conforme a la cual la escritura no corre pueden resamirse así: porque se presentó un certificado de Catastro adulterado, y a vuelta de página, se lee: “la nota a) Mediante la Escritura número 3.195, del que dice esta escritura no corre ño vale - ver Es2 de junio de 1975, de la Notaría Segunda de eritura número 1910 de julio 12 de 1976”, Cali, Alonso José Murgueitio Restrepo y Olga palabras que 10 aparecen respaldadas con ninguLucía Escobar de Murgueitio vendieron a Elvira na firma; Escobar de Restrepo una casa de habitación distinguida con el número 1 de la manzana R del e) Entretanto, se siguió proceso penal contra barrio Ciudad Jardín, de Cali, inmueble cuyos Alonso Murgueitio Restrepo, proceso que termilinderos se indican; nó con sobreseimiento definitivo a su favor, por no haberse demostrado ningún saldo a cargo suyo b) Para pagar a los Almacenes Generales de y a favor de los Almacenes Generales de DepósiDepósito Mercantil S. A., —ALMACENAR—, to Mercantil S. A. Por lo tanto, Elvira Escobar el valor de un supuesto faltante y evitar así el de Restrepo, sabiendo que no había deuda alguna

riesgo inminente de un proceso penal contra de su cuñado y confiando en que la escritura por Murgueitio Restrepo, Gerente de la Sucursal de” la cual ella dijo venderle la casa a Granvivienda Cali, Elvira Escobar de Restrepo convino en no había corrido por declaración del propio Nootorgar la Escritura número 4.728, cuya nulitario, se negó a atender las insistentes demandas dad se pide en primer lugar, mediante la cual de esta sociedad para que otorgara nueva eserideclaró 19% Que vendía a Grancolombiana de. tura; Vivienda Limitada, —GRANVIVIENDA—, la f) Así las cosas, el 12 de julio de 1976, se expresada casa. 22 Que el precio de la venta era presentó en la Notaría Cuarta de Cali Fernando la cantidad de $ 3.000.000, pagadero por GRANGarcía Lloreda, quien dijo obrar en nombre y VIVIENDA así: $ 812,752.30, haciéndose cargo representación de Granvivienda, a pesar de que de pagar a la Corporación de Ahorro y Vivienda no adujo ningún poder, y mediante la Escritura del Valle el monto de un erédito a su favor, en 1.910 de esa fecha dijo aclarar la número 4.728 Upaces, y a cargo de la vendedora, garantizado (que como queda dicho nunca llegó a ser esericon hipoteca sobre la misma casa; $ 60.000, tura pública), agregando al protocolo un nuevo haciéndose cargo de pagar al Banco de Colomcertificado catastral en reemplazo del rechazado bia el monto de un préstamo otorgado a Alonso

por el Notario y citando al efecto el artículo 1083 José Murgueitio Restrepo; $ 1.512.422.55, endel Decreto-ley 960 de 1970; tregándolos a Almacenes Generales de Depósito Mercantil S. A., —ALMACENAR—, para cane) Ese artículo autoriza a aclarar ciertos celar lo que Murgueitio Restrepo adeudaba a errores en una escritura mediante el otorgamienNúmero 2407 GACETA JUDICIAL 145 to de otra ““suserita por el actual titular del nombre del tradente?” y a continuación firma y derecho””, quien a la sazón era Elvira Escobar sello del Notario, En el reverso del folio donde de Restrepo, de quien García Lloreda no era lo anterior aparece, se observan dos notas que representante, por lo Gual la Escritura 1910 dicen: “La nota que dice esta escritura no corre, no tiene ningún valor, ni lo hubiera tenido aun no vale”, “ver Escritura 1.910 de julio 12 de cuando éste hubiera sido mandatario de Gran1976”, Después de un espacio en blanco y en hoja vivienda, que tampoco lo era. diferente aparecen las firmas de Elvira Escobar

3. Con oposición de la sociedad demandada, de Restrepo, Jorge Enrique Arango Vallejo y quien negó o exigió prueba de la mayoría de los Jorge A. Ocampo. Se anota que en la hoja en hechos, se adelantó el proceso hasta pronunciarse donde aparecen las anteriores firmas ni siquiera sentencia de primera instancia, mediante la cual se dijo a qué acto correspondían, obsérvese que el Juez Décimo Civil del Circuito de Cali, acogió se dejó esta incompleta anotación : “corresponde

favorablemente todas las pretensiones de la dea la escritura pública número ... de ..: de... manda, con las prestaciones mutuas corresponde 1975” (véase folio 6 cuaderno principal). tes, y condenó en costas a la parte vencida. ““La realidad es que este instrumento no auto4. Apelada esta decisión por la parte desfarizado por Notario ni firmado por los contratanvorecida, recurso al cual adhirió la demandante, tes, no adquirió jamás la calidad de escritura el Tribunal Superior del Distrito Judicial de pública y es inexistente como tal, como es inexisCali, mediante el fallo acusado ahora en casatente el acto jurídico a que estaba dirigido, ción resolvió: mexistencia que no requiere pronunciamiento alguno. Artículo 100. El instrumento que no “+19 Revocar los puntos primero y segundo, haya sido autorizado por el Notario no adquiere En su lugar no se accede a declarar la nulidad la calidad de escritura pública y es inexistente de una escritura inexistente, por los motivos como tal...”. (Decreto 960 de 1970) ””. expuestos.

3. Por cuanto toca con la Escritura número “22 ConríRMANSE los ordenamientos hechos 1.910, advierte el sentenciador, la situación es en los puntos 39, 49, 59, 69, 79, 99, 10 y 11, aclaotra. rándose que la cancelación de los registros se refiere no sólo al de la Escritura pública número Con base en lo prescrito por el artículo 103 1.910 de julio 12 de 1976, sino también al corresdel citado Decreto-ley de 1970, Fernando García

pondiente a la Escritura número 4.728 de julio Lloreda pretendió mediante ese instrumento 5 de 1975. ““aclarar”” la Escritura número 4.728, diciéndose representante de Granvivienda. Mas por ese “39 Costas de esta instancia a cargo de la artículo está dispuesto que “una vez autorizada sociedad demandada. Tásense””. la escritura, cualquier corrección que quieran hacer los otorgantes deberá consignarse en insIT trumento separado, con todas las formalidades necesaria y por todas las personas que interviMotivación del fallo impugnado nieron en el instrumento corregido, debiéndose A vuelta de transcribir las súplicas de la detomar nota en éste de la escritura de corrección?”. - manda, resumir los hechos en que se las funda y De lo cual concluye el Tribunal: “Es a todas hacer breve reseña de la actuación surtida, luces ilegal el acto jurídico llevado a cabo mecomienza el Tribunal sus consideraciones distindiante la Escritura número 1.910 de 12 de julio guiendo entre sí el instrumento y el negocio de 1976, porque en forma por demás insólita a jurídico que contiene y explicando cuál es el través de la misma se pretendió “aclarar” y proceso necesario para el otorgamiento de una “ratificar? un no acto jurídico de una inexistente escritura pública válida. escritura. Sólo cabe “aclarar”, “ratificar” o corre2. Y refiriéndose en primer término a la gir” la escritura que existe, es decir, la que ha Escritura número 4.728, dice: “A folios 1% a sido autorizada por Notario. Luego la declara15 del cuaderno principal aparece una copia de ción de nulidad de esta escritura es atinente, la mencionada eseritura, en la que no se observa como lo es la de los registros que surgieron a la firma del Notario, ni de los contratantes. Sólo raíz de la misma... ?”. aparece esta nota puesta de puño y letra del 4. En seguida examina el sentenciador lo Notario: “Esta escritura no corre por haberse concerniente a la integración del contradictorio, presentado el certificado catastral adulterado el sobre lo cual dice: >

S. CIVIL 80/81 — 10 146 GACETA JUDICIAL Número 2407 “En su alegato ante esta instancia el apodeMurgueitio Restrepo y Olga Lucía Escobar de rado de la parte demandada... manifiesta que Murgueitio, a quienes expresamente se liberó de debió citarse a la Corporación de Ahorro y tal obligación. Y concluye que, por lo tanto, el Vivienda del Valle, como tercer interviniente en contradictorio no quedó bien integrado sin que la Escritura número 4.728, citación importante se demandara también a la Corporación acreepara que se integrara el contradietorio... dora, la cual compareció al otorgamiento de la mencionada escritura y expresó : “Que sin causar ““La estación que ordena el artículo 83 (del novación alguna al contrato de hipoteca celebtaCódigo de Procedimiento Civil) para integrar do entre “La Corporación” como acreedora y los el contradictorio debe hacerse cuando se pretende señores Alonso Murgueitio Restrepo y Olga la declaratoria de nulidad de un negocio jurídiLucía Escobar de Murguertio, como deudores...

co, no siendo necesaria en el caso materia de y haciendo formal reserva de la hipoteca constiestudio, en que ni siquiera cabe hacer un protuida por dicha escritura, acepta a la sociedad nunciamiento de inexistencia de la Escritura Grancolombiaña de Vivienda Limitada —GRANnúmero 4.728 tantas veces citada, debiéndose VIVIENDA—, de las condiciones civiles conoconfirmar la sentencia, pero haciéndose la salcidas, como deudora en todas y cada una de las vedad que con relación a la misma, por ser imobligaciones contenidas en la citada eseritura en existente, no cabe hacer pronunciamiento —relugar de Alfonso Murgueitio y Olga Lucía Escopítese— de nulidad?””. bar de Murgueitio...?”.

5. Por último, estudia el Tribunal lo tocante Y para mayor claridad agrega el censor: “En con las restituciones mutuas que deben hacerse otros términos: el desconocimiento de la eserilas partes, advirtiendo que cada una “tiene que tura por inexistencia y la orden de su canceladevolver a la otra lo que ha recibido eomo presción y la del registro, no podían realizarse sino tación del contrato invalidado””. con la presencia del aéreedor hipotecario que intervino en dicho acto y celebró en él una Y, en fin, califica de poseedora de buena fe convención cuya eficacia vino también a desa la sociedad demandada, para los efectos de las conocerse, sin su citación. El desconocimiento restituciones que debe hacer.

aludido, la rescisión, la simulación, ete., de actos, como la nulidad, no pueden ser materia de proTII veimiento jurisdiccional sin la presencia de todos La demanda de casación los que intervinieron en su formación, pues si se provee en ausencia de uno cualquiera, en Seis cargos formula la parte recurrente, todos virtud de que la sentencia no lo perjudica según por la primera causal. el artículo 17 del Código Civil, seguirá existente el acto respecto a él e inexistente para los restanDe ellos sólo será estudiado y despachado el tes, lo que repuena a la lógica jurídica””. primero, que está llamado a prosperar. Primer cargo. Está planteado así: Violación Consideraciones de la Corte por aplicación indebida de los artículos 100 y 45

1. Por el artículo 83 del Código de Procedidel Decreto 960 de 1970; 40 del Decreto número 1250 de 1970; 789, 1746, 961 y 964 del Código miento Cival está dispuesto que “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos Civil; y por falta de aplicación del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil?”. respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuera posible resolver dé Explica el impuenador que en la Eseritura mérito sin la comparecencia de las personas que número 4.728 del 5 de julio de 1975 interviniesean sujetos de tales relaciones w que intervinieron como otorgantes, no solamente Elvira Escoron en dichos actos, la demanda deberá formubar de Restrepo, demandante en el proceso, y larse por todas o dirigirse contra todas...?”?.

Granvivienda, única demandada, sino además la El Tribunal consideró que este artículo no era Corporación de Ahorro y Vivienda del Valle, aplicable al caso del proceso, porque no se trata entidad que no fue llamada al litigio. Agrega de “la declaratoria de nulidad de un negocio que la citada escritura contiene, además de la jurídico”, sino de “hacer un pronunciamiento venta hecha por Elvira Escobar de Restrepo a de imexistencia de la Escritura número 4.728 Granvivienda, un acto jurídico importante, cual tantas veces citada?”. es la subrogación en cabeza de Granvivienda de la obligación, con garantía hipotecaria sobre la 2. Por varios aspectos es equivocada esta casa vendida, que pesaba sobre Alonso José conclusión del sentenciador de segundo grado: Número 2407 GACETA JUDICIAL 147 a) En primer lugar, por el artículo 83 no disacreedora que aceptó la novación, pues la hipotingue entre la nulidad y la inexistencia, sino se teca constituida a su favor no se afecta en absorefiere a toda relación o acto jurídico respecto luto al estimarse inexistente la Escritura númede los cuales no sea posible un pronunciamiento ro 4.728: el bien hipotecado puede persegulrse de mérito sin la comparecencia al proceso de. igualmente sea quien fuere el titular del domiquienes sean sujetos de tal relación o hayan innio sobre él. tervemido en dicho acto, sin hacer tales distinciones ; Ciertamente la hipoteca, o sea la obligación accesoria, no se afecta por el hecho de cambiarse

b) En segundo lugar, porque si bien es cierto la persona del propietario del inmueble gravado. que el Tribunal consideró inexistente la EscriPero la obligación principal, que fue objeto de tura número 4.728 y el contrato de que da cuennovación por cambio del deudor, si se afecta con ta, no lo es menos que declaró nula la número la declaración de ser inexistente el pacto nova1.910 y la aclaración que contiene, al confirmar torio y con la orden de cancelación de la escrilos numerales 32 y 4% de la sentencia del Juez tura y su registro. No se pueden hacer estos proa quo; nunciamientos sin haberse demandado y citado c) En tercer lugar, porque en lo tocante con al proceso al acreedor que aceptó novar, porque la Escritura número 4.728, la sentencia acusada éste es un litis consorte necesario. no se lúmita a estimar inexistente ese instrumenEl cargo, por lo tanto, prospera. to y la compraventa a que se refiere sino que además ordena la cancelación de ambas escrituIV ras y de sus inscripciones en el registro. Sentencia de instancia"

3. Cuando varios sujetos forman litis consorcto necesario, el contradictorio no queda integraEn su demanda de casación, el recurrente solido sino se los demanda 1 cita al proceso a todos cita que “se case la sentencia de 18 de enero del ellos. En el caso de faltar alguna, no puede el año en curso... en cuanto confirmó los numeJuez pronunciar sentencia de mérito, sino imhirales 32 a 11 de la proferida el 30 de octubre

bitoria. Y es claro que si un instrumento público de 1978 por el Juzgado Décimo Civil del Circontiene no sólo un contrato de compraventa, cuito (de Cali)”. sino también una novación por cambio del Dedúcese de lo transcrito que el recurrente d vie nu td eo rr o, n y tre en s la p ec re sl oe nb ar sa ció dn is tid ne t ast ales y a sc e tos p idi en ter la a sas dp ai ,r a dea j e que en l pa i e Co er nt e, la dc ea sa rn ed eo m pll aa zos en lt ose nc ni ua m erac au -- imvalidación tanto de la escritura como de su conles 192 y 22 de la sentencia invalidada. tenido, el Juez habrá de inhibirse si el contradictorio se integra únicamente con dos de esas No bostante, la Corte no podría reproducir, personas, que fue lo ocurrido en el caso de este en su fallo de reemplazo, estos dos numerales Proceso. de la sentencia del Tribunal, pues tratándose, como se trata, de que el proceso ordinario se

4. Y no se diga que, como según el Tribunal originó con una demanda inepta, por cuanto la se trata de una escritura y un contrato imexisactora omitió demandar a la Corporación de tentes, no nulos, inexistencia que no requiere Ahorro y Vivienda del Valle, falta uno de los declaración judicial, porque surge con evidencia presupuestos procesales indispensables para prode las condiciones del instrumento, el acreedor ' nunclar sentencia de mérito, y éstos son de orden

que aceptó la novación no tiene por qué ser depúblico. mandado. A más de que, como queda dicho, mo cabe hacer distinción entre inemistencia y nuliEl principio de la no reformatio in pejus, como dad para los efectos del artículo 83, la sentencia es sabido, no es absoluto. En casos excepcionales acusada toma disposiciones según las cuales la puede la Corte, como Juez de instancia luego de novación tampoco existe y, por lo tanto, la escricasar una sentencia, modificar la del a quo aún tura y su registro deben ser cancelados. Nadie en la parte que no fue objeto del recurso de podría negar el interés que el acreedor tiene en apelación, por no ser desfavorable al apelante. la novación que celebró y la necesidad que hay Uno de tales casos es el de que vaya envuelta de demandarlo y citarlo al proceso. una cuestión de orden público, como son los presupuestos procesales. Ciertamente no podría la

5. En su réplica a la demanda de casación, el Corte inhibirse por ineptitud de la demanda Y, opositor sostiene que era innecesario demandar a la vez, dejar en firme decisiones de fondo a la Corporación de Ahorro y Vivienda del Valle, pronunciadas en la sentencia acusada.

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En consecuencia, la Corte se declarará inhipara proferir sentencia de mérito en este probida para pronunciarse de mérito sobre las cuesceso, por falta de integración completa del tiones debatidas en este proceso, y no confirmará contradictorio. ni revocará, en ninguna de sus partes, lo resuelLas costas de primera y segunda instancia son to en la primera instancia.

de cargo de la parte demandada. Sin costas en En mérito de las razones expuestas, la Corte el recurso extraordinario. Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta administrando justicia en nombre de la Repú- Judicial y devuélvase. blica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia objeto del recurso extraordinario, Héctor Gómez Uribe, José María Esguerra dictadá en este proceso por el Tribunal Superior Samper, Germán Giraldo Zuluaga, Humberto del Distrito Judicial de Cali, y en su lugar, Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Ricardo procediendo en instancia, revoca en todas sus Uribe Holguín. partes la pronunciada por el Juez Décimo Civil Luis H. Mera Benavides del Circuito de Cali y decide: Declárase inhibida Secretario.