CSJ - SC29-10-1987

TED - 0839 Ml

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVILz Magistrado Ponente : ALBERTO OSPINA BOTERO Bogotá, D.E., veintinueve (29) de octubre de mil novecientos oar E chenta y siete (1987).- Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia que, con fecha 26 de julio de 1.984, pronunció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en este proceso ordinario de BernardoSaavedra Escobar contra Ignacia o lgnacita Saavedra Escobar dee A Dorronsoro y Carmen Elena Saavedra Escobar Navia. DD Cutie. EE A AS == E AA AAA A LITIGIO s 1) Suplicase en el libelo introductorio delproceso que, frente a las demandadas, de manera personal y como herederas del causante Sergio Saavedra Nuñez, así como hijas yherederas de Ignacia Escobar de Saavedra, y a Ignacita o Ignacia Saavedra Escobar de Dorronsoro como albacea de la sucesión enparte testada y en parte intestada que se adelanta ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, se declare la nulidad absoluta del testamento solemne y abierto que el referido de cujus hizo por escritura 878 del 8 de marzo de 1.974 en la Notaría Tercera delCírculo de Cali, oportunamente registrada, y que se comunique tal decisión al Notario y Registrador respectivos a fín de que, comoconsecuencia de ello, la sucesión de Sergio Saavedra Nuñez continúe tramitándose como intestada. “-0340 11) Los hechos en que se fundamentan las anteriores pretensiones se sintetizan asi: Que del matrimonio que Sergio Saavedracontrajo con Ignacia Escobar, nacieron Ignacita o Ignacia, Carmen Milena, Bernardo y Mariela Saavedra Escobar, la que falleció sin dejar descendencia; que la muerte de la cónyuge de Sergio Saave dra ocurrió el 15 de enero de 1.975; que éste otorgó testamento el 8 de marzo de 1974, según escritura pública N 878 de la Notaría Tercera del Círculo de Cali. Actuaron como testigos Octavio Cardona Echeverry, Alcides Torres y José Miguel Cárdenas; pero aquél, en verdad, no firmó delante de éstos, los que no pudieron verlo o conocerlo, ni tampoco presenciaron la lectura del testamen to y los que, además, no firmaron cuando estaban todos presentes; que Ignacia Escobar de Saavedra, quien también testó en la misma fecha, instauró proceso encaminado a la anulación de tales testamentos por cuanto ella y Sergio no estaban en condicionesde hacerlo, ni los testigos estuvieron presentes cuando los testa- (9 dores suscribieron los documentos respectivos, proceso que culmi nó con sentencia desfavorable a la parte demandante, la que confirmó el Tribunal Superior de Cali al decidir la alzada interpuesta por ésta; que en tal oportunidad el ad quem no hizo pronunciamientos de fondo respecto del testamento de Sergio Saavedra porque éste aún no había fallecido; que con fecha 11 de septiembre de 1980 Bernardo Saavedra formuló denuncia penal porque según

él las firmas estampadas en los testamentos de sus padres no eran auténticas, investigación que culminó con auto que decretó la cesación de todo procedimiento; que en el curso de tales diligencias penales declararon José Miguel Cárdenas, Octavio Echeverry y Al cides Torres, con las cuales se demuestra que "la notaría afirmó --0341 en la escritura testamentaria hechos que no sucedieron, tales como la afirmación de que fué leído en voz alta por ella el testamento y que en el acto de esa lectura estuvo presente tanto el testador co mo los tres testigos, cosas éstas que nunca ocurrieron", 111) La primera instancia culminó con lasentencia del 24 de noviembre de 1983, por la cual se acogieronlas súplicas impetradas por la demandante.

1. El Tribunal competente decidió la alza da, que interpuso la parte demandada .en el sentido de confirmarlo resuelto por el Juzgador de primera instancia.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA La decisión del ad quem, luego de referirse a los presupuestos procesales, los que encontró reunidos en el ¡Qy sub lite, de precisar el objeto de la controversia planteada, expu so: "El testamento solemne y abierto debe otor garse ante el respectivo notario o su suplente y tres testigos y en los lugares en que no hubiere notario o.en que faltare este funcio nario, podrá otorgarse ante cinco testigos (Arts. 1070 y 1071). "Lo esencial de su otorgamiento consiste en que sea leído en alta voz por el notario, si concurre, o por uno de

los testigos designados por el testador, en caso contrario. Tamv-0342 bién lo es el que se conserve la unidad del acto, respecto al tiem po y las personas, es decir, que un mismo notario y unos mismos testigos estén presentes y a la vista del testador, mientras el tes tamento es leído, en forma que todos oigan integramente la lectura (arts. 1072 inc. 2 y 1074 inc. 2)". Luego se refiere a las declaraciones testimoniales de Alcides Torres, José Miguel Cárdenas y Octavio Cardona Echeverry en los siguientes términos: ) G A "Comparecieron al llamado los dos primeros, quienes dando la razón de la ciencia de sus dichos y explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar deponen sobre la manera como firmaron el testamento del señor Sergio Saavedra Nu - ñez. Coinciden ambos en el hecho de no haberlo firmado en un mismo acto, ni en lo relativo al tiempo, ni en lo concerniente a Cy ' las personas. El primero de ellos manifiesta que siendo adminis trador de la fuente de soda llamada El Dorado, llegó a ella el men sajero de la Notaría Tercera, Octavio Cardona, preguntándole si podría servir de testigo de unos testamentos y como dijo que sí, dicho señor se llevó anotado su nombre y el número de su cédula. Al rato que lo llamaron y como no estaba, le dejaron razónque pasara por la Notaría. Al recibir la razón acudió a ella y le dijeron que era para firmar los testamentos, los que le fueron pa sados para que los leyera, procediendo a firmarlos en presencia

de la empleada pues no había nadie más. Agrega que no conocea ninguno de los otros testigos excepto al señor Cardona, peroque al momento de firmar ni siquiera éste estaba (Fl. 68 C, 2). El segundo de los comparecientes dice haber intervenido en el tes 7 Q =- 0343 tamento porque allí aparece su firma pero mo porque se diera cuen ta de lo que había en el documento, pues cuando lo firmó ya lo ha bían leído. Agrega que al momento de firmar no estaba la Notaria sino la señorita Nohemy Botero, que no conoció al testador, ni al otro testigo distinto al señor Octavio Cardona (F. 70 C. 2). Elmismo Octavio Cardona Echeverry quien ha rendido testimonio sobre el mismo particular en otros despachos judiciales confirma lo expuesto por los anteriores al manifestar que no le leyeron nada, que no estaba ninguna persona otorgando ni firmando (F. 7 C. 2). S O "Los testimonios así recibidos ofrecen plena E credibilidad a la Sala puesto que se trata de las mismas personas que aparecen firmando en calidad de testigos al testamento del se- ñor Sergio Saavedra Nuñez contenido en la escritura pública núme ro 878 del 8 de marzo de 1974; son exactos pues sus respuestasno dejan incertidumbre y complejos ya que no omiten circunstancias que puedan ser influyentes en la apreciación de la prueba. De otra parte, no se aprecian circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, como sí acontece con el testimonio de la señora Beatriz Silva Eguizabal quien precisamente desempeñaba las funciones

de Notaria encargada y como tal aparece firmando el mencionadotestamento. "Como de ellos resulta evidente que en elotorgamiento del testamento del señor Sergio Saavedra Nuñez no se cumplieron con los requisitos esenciales exigidos por el legislador, debe confirmarse la providencia del a-quo en la que declaró la nulidad absoluta del mencionado testamento abierto y solemne, - tomando las medidas consecuenciales a dicha declaración". =-0344 RECONSTRUCCION DEL EXPEDIENTE Dado que el expediente en que constaba el proceso ordinario de Bernardo Saavedra Escobar contra Ignacita o Ignacia Saavedra de Dorronsoro y otra, se destruyó a causa de los hechos, suficientemente conocidos, ocurridos los días 6 y 7 de noviembre de 1.985, hubo de reconstruirse por la Corte con el lleno de las exigencias legales, y en audiencia pública que se practicó - el 13 de noviembre de 1986, se declaró que se hallaba "en estado - € de decidir con sentencia el recurso extraordinario de casación inter puesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal". DEMANDA DE CASACION Formula el casacionista tres cargos contra la sentencia de segundo grado, todos dentro del marco de la causal primera del art. 368 del C. de P.C., que se examinarán én el Co mismo orden que fueron propuestos. Y PRIMER _ CARGO Se endilga al sentenciador quebranto indirecto, por aplicación indebida, de los artículos 1009, 1037, 1040 - (reformado por el 85 de la ley 153 de 1.887), 1055, 1070, 1072, -

1073, 1074, 1075, 1740 y 1741 del C.C., 11 de la L. 95 de 1.890 , 18 de la ley 45 de 1936 y 2% de la ley 50 de 1936, a causa de yerros fácticos en la apreciación de las pruebas. or Al decir del recurrente el Tribunal no se dio cuenta que la demanda no sólo se dirigió contra Ignacia o Igna “-0345 =- 7cita Saavedra de Dorronsoro y Carmen Helena Saavedra de Navia en forma personal y como herederas de Sergio Saavedra Núñez, sino también como herederas o hijas de Ignacia Escobar de Saave dra. Sostiene, además, que de las demandadas en el proceso no existe prueba de la calidad de herederas de la refe rida Ignacia Escobar de Saavedra, por lo que el error de hecho "consistió. en suposición de prueba, al tener como demostrada esa calidad, que configura la capacidad para ser parte de aquellas, - sin existir prueba de ese hecho en el proceso." Agrega, por último, que como consecuencia de tales falencias, en vez de proferirse decisión inhibitoria, seaplicaron las disposiciones jurídicas señaladas atrás. SE CONSIDERA 1.- El error de hecho, en casación, paraCo que conduzca al quiebre de la decisión recurrida, es menesterque sea evidente y trascendente; lo primero significa que sea pa tente, ostensible, manifiesto, es decir, que resulte de la meraconfrontación de la probanza o probanzas materia del señalamien to en la censura, con el examen que de tales piezas haga el sen

tenciador, de tal modo que con ello se compruebe que se tergiversó su contenido material, bien por suposición, bien por preterición. 2.- También puede incurrirse en yerro fác tico en la apreciación del libelo introductorio del proceso, bien respecto de la causa petendi, bien del petitum, bien porque de --0346 sacierte el fallador en el entendimiento de la naturaleza jurídica de las pretensiones formuladas. En estos casos el error de hecho "pue de conducir a la violación de normas de derecho sustancial por apli cación indebida, ya que dirime el conflicto con apoyo en preceptos que no regulan el caso controvertido, o por falta de aplicación de las normas legales pertinentes". “Pero ha sostenido también la Corte, desdevieja data, que el error de hecho en la interpretación de la deman da, para que pueda alegarse como punto de partida de un cargoCy en casación con apoyo en la causal primera, tiene que ser ostensi ble, evidente, protuberante o manifiesto, es decir que a primera vista se presente como una absoluta disconformidad con lo que el contenido objetivo de la demanda ostenta". (Cas. Civ. 22 de mayo de 1979). 3.- En el sub lite el Tribunal entendió que demandante y demandadas hallábanse legitimados, "el primero para formular las pretensiones contenidas en la demanda y las segundas para contradecirlas, ya que uno y otras son herederos de Sergio Co Saavedra Núñez. Entendió, asímismo, que el proceso instauradose encamina a que se declare la nulidad del testamento abierto de éste, otorgado en la Notaría Tercera del Círculo de Cali el 8 demarzo de 1.974 , 4.- En virtud del testamento cuya nulidadabsoluta se impetra en el libelo introductorio del proceso, quedaron instituídos herederos tanto el demandante Bernardo Saavedra Escobar como las demandadas !lgnacita Saavedra de Dorronsoro y Carmen Helena Saavedra de Navia; es decir, por dicha memoriatestamentaria se estableció entre estas personas una relación ma- -- 0347 terial respecto de la cual, si se pide la invalidez del acto que la generó, o sea del testamento, no podría producirse un pronuncia miento en un sentido determinado en relación con alguno o varios de los asignatarios, y en otro diverso en relación con los demás; tampoco podrlase adelantar el proceso correspondiente si faltaseuno de ellos, pues lo que se resuelva en la sentencia correspondiente debe ser uniforme para todos, ya que si es indivisible la relación que éstos constituyen, como lo ha enseñado la Corte "resultaría contradictorio a todas luces que la memoria testamentaria 0 fuera nula para unos asignatarios y válida para otros. Es imposi ble jurídicamente que un testamento, al mismo tiempo y respecto de unas mismas cláusulas, produzca efectos relativamente a ciertos asignatarios y no respecto de otros. Tal situación exige que la sentencia que decida proceso en que se ventile la nulidad de todo un testamento, sea única y de contenido idéntico para todos los asignatarios instituídos en dicha memoria, entre quienes seforma litis consorcio necesario. En este evento sólo sería posible, pues, como lo establece el art. 51 del Código de Procedimiento Ci

( O vil, desatar la cuestión litigiosa con fallo uniforme para todos". - (Cas. T. CXLVI, pág. 22). 5.- Si, pues, en el sub lite, lo que se pi de, como quedó expresado,e s que se declare nulo el testamentoque contiene la escritura pública 878 del 8 de marzo de 19874 de la Notaría Tercera del Círculo de Cali y si en dicho acto sólo se instituye herederos al demandante y a las demandadas Saavedra de Do rronsoro y Saavedra de Navia, resulta incuestionable que los referidos asignatarios son los únicos que resultarían afectados con tal pronunciamiento; por lo que también son los únicos cuya presencia se requiere en el proceso a fín de que éste se adelante válidamen- -- 0348 - 10te y culmine con sentencia de mérito. Por lo tanto, carece de respaldo la afirmación que hace el recurrente en el sentido de que en el caso que se examina era imprescindible dirigir la demanda contra los herederos de Ignacia Escobar de Saavedra, o contra ésta si viviese, ya que en la memoria testamentaria se le menciona fundamentalmente para disponer que parte de los gananciales de éste se pagarían con inmuebles determinados en la cláusula séptima; nada, por ende, de lo que se decida sobre la demanda incoada, afecta o perjudica los intereses de Ignacia Escobar, o sus herederos, quien ( no figura como heredera ni como legataria de Sergio Saavedra Nú - ñez. 6.- Es cierto que en el libelo introductorio del proceso se afirma que 'como demandadas figurarán Ignacia o lg

nacita Saavedra Escobar de Dorronsoro y Carmen Helena Saavedra Escobar de Navia... a quienes se demanda en forma personal y como herederas o coparticipes de la comunidad universal de bienes de la sucesión de Sergio Saavedra Núñez, y como herederas o hijas de Co Ignacia Escobar de Saavedra...", pero también es evidente que las súplicas formuladas persiguen, con los consiguientes efectos, exclu sivamente, la nulidad del testamento otorgado por el causante Saavedra Núñez, en el cual, como se anotó antes, sólo figuran comoherederos Bernardo, lgnacita y Carmen Helena, que no la fallecida madre de éstos Ignacia Escobar de Saavedra. Por otra parte, enlos hechos constitutivos de la causa petendi el actor se circunscribe a señalar los vicios que afectaron de nulidad la referida memoria. Dice así en dos de los apartes más importantes: "39.- Sergio Saavedra Núñez aparece otorgan -- 0349 - 11do testamento abierto o solemne por la escritura 878 de 8 de mar zo de 1974, de la Notaría Tercera del Círculo de Cali, cuya copia auténtica presento con esta demanda. En ese testamento se dice que actuaron como testigos Octavio Cardona Echeverri, con cédula 1.209.458 de Manizales; Alcides Torres, con cédula 1.234, 307 de Aranzazu, y José Miguel Cárdenas, con cédula 1.247.697 de Armenia y se dice al final, que quien actuó como notaria leyó

el testamento en voz alta estando presentes el testador y los tes tigos, quienes oyeron claramente su tenor. "y0 - Pero la verdad pura y simple es que .. ese testamento no lo firmó el testador en presencia de los testigos; éstos no vieron al testador, ni menos lo oyeron leer, pues únicamente se los llamó para que firmaran la escritura que contie ne el testamento, sin que hubieran visto ni conocido al testador, y tampoco firmaron estando presentes los tres testigos sino que, cada cual, fué llamado a firmar por separado, sin que uno de los A testigos hubiera visto firmar a los otros dos". A lo largo de la narración hecha por el demandante no se sugiere siquiera que el conflicto planteado tenga que ver con la sucesión de Ignacia Escobar de Saavedra; por locontrario, apréciase que se trata de una contienda existente entre los sucesores de Sergio Saavedra Núñez con motivo del aludido tes tamento, por lo cual no resulta ilógico el entendimiento que el ad quem tuvo de la demanda al manifestar que ambas partes de la re lación jurídico-procesal se hallaban legitimadas para formarla, por ser todos herederos de Sergio Saavedra Núñez. o Y( - 127.- Ha dicho la Corte: "Dícese que el error fáctico manifiesto, evidente u ostensible es el que aparece primafacie; y que justamente por ser tan protuberante, para hallarlo no son menester mayores esfuerzos. "Dentro de la teoría del derecho procesales hoy verdad inconcusa que cuando al tiempo de fallar el juez se

encuentre frente a una demanda imprecisa, bien sea en la forma co mo se hallan concebidas las súplicas o ya en la exposición de lossupuestos de hecho que ella invoque, está en el ineludible deberde interpretarla para destrañar la verdadera intención del demandante, tarea en la cual debe tener en cuenta todo el libelo demanda dor, tanto en su petitum como en su causa petendi; y, además, si ello fuere necesario para determinar y precisar su verdadero senti do y alcance, las actuaciones desarrolladas por el actor durante to da la secuela del proceso. "Lo cual significa que esta labor evaluativa Co del juez no puede obrar mecánicamente) ni mucho menos hacersecon el exclusivo criterio gramatical que impongan los términos, palabras o expresiones en que la demanda se halle concebida, paraque esté de acuerdo con su naturaleza y fin propios se imponeuna interpretación racional, lógica y ceñida al principio de que la demanda es el escrito a través del cual se busca la efectividad de los derechos subjetivos. (Sentencia de 22 de mayo de 1979)". 8.- Teniendo en cuenta, pues, la integridad de la demanda, el propósito perseguido a través de ella, que evidencia los límites del conflicto planteado a la jurisdicción, así co91 --0351 -= 13mo lo resuelto por el ad quem, infiérese, en primer término, que era innecesario que se demostrase que las demandadas eran herederas de Ignacia Escobar de Saavedra; que, además, no es ilógico ni contrario a lo que muestra el escrito demandador, entender

como lo hizo el Tribunal, que a Carmen Helena Saavedra de Navia e lgnacita Saavedra de Dorronsoro se les hubiese planteado el litigio exclusivamente, como herederas de Sergio Saavedra Núñez y con motivo del testamento otorgado por éste; que, en fín, en nin guno de los apartes de las consideraciones del sentenciador de se gundo grado se aprecia que éste hubiese supuesto tal probanzacomo lo sostiene el casacionista, pues como ya se dijo atrás, el ad quem se limitó a dilucidar si se incurrió, o nó, en los motivos de nulidad alegados por el actor y partió de la base de que se hallaban reunidos todos los presupuestos procesales. Dice, en efecto, el juzgador: "Los presupuestos procesales entendidos como los requisitos exigidos por el legislador para la constitución - (9 válida de la relación jurídico-procesal y que hacen relación a lacompetencia del juez, a la capacidad para ser parte, a la capacidad para obrar procesalmente y a la demanda en forma se cumplieron a cabalidad, no observándose, de otra parte, causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. "Siendo el demandante y las demandadas herederas de don Sergio Saavedra Núñez están legitimadas, el pri mero para formular las pretensiones contenidas en la demanda ylas segundas para contradecirlas. s( +- 0352 - 14 - "Al demandante le asiste interés actual para demandar la nulidad del testamento, por haber fallecido con antelación a la presentación de la demanda el señor Sergio Saavedra Núñez, como se desprende del certificado de defunción expe dido por el Notario Noveno de la ciudad (Fl. 9 C. 1). "ACCION EJERCIDA.- Se ha ejercido por la parte actora la acción de nulidad absoluta del testamento abierto otorgado por el señor Sergio Saavedra Nuñez en la Notaría Tercera de esta ciudad por medio de la escritura pública N“ 878 del 8 de marzo de 1974, por considerar que no se cumplieron las so lemnidades que para tal acto prescribe el art. 1070 del C.C.. Se fundamenta la acción así ejercida en lo dispuesto en los arts. - 1740 y 1741 de la misma obra, en concordancia con la anterior. Se desecha, pues, el ataque.

SEGUNDO CARGO

(9 En este ataque se señalan como violados, - por aplicación indebida, los artículos 1009, 1037, 1040 (reformado por el 85 de la ley 153 de 1.887), 1055, 1070, 1072, 1073, - 1074, 1075, 1740 y 1741 del C.C., 11 de la ley 95 de 1.890, 18 de la ley 45 de 1.936 y 2% de la ley 50 de 1.936, por errores de derecho y de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas. Determina también, entre las reglas infringidas, los arts. 229 y 264 del C. de P.C., 261 del C. de P.P. y 12 de la ley 29 de1.973: Endilgase, en primer término, error de de- --0353

=- 15recho, porque el Tribunal, sin que se hubiera proferido sentencia penal que declarase la falsedad intelectual de la escritura pública, fs (o t 8/8 del 8 de marzo de 1.974 de la Notaría Tercera de Cali, único medio eficaz para ello, dio por infirmado, con base en declaraciones testimoniales, lo dicho por la notaria en el sentido de que eltestador no firmó tal documento en presencia de los testigos, ni - éstos oyeron leer las disposiciones testamentarias y cada uno deellos, además, firmó la escritura sin la presencia de los otros; - que, en consecuencia, "al dar por demostrada el sentenciador lafalsedad intelectual del notario en el caso sub lite, con prueba dis tinta de la exigida por el artículo 261 del C. de P.P., incurrió en la violación medio de este precepto y, consecuencialmente, en unindiscutible error de derecho".

Agrega el casacionista: "En error de la misma índole incidió el Tribunal en cuanto apreció el testimonio de Octavio Cardona Echeverry, no sólo por haber infringido el artículo 261 pre n"mo > citado, sino por desconocer el precepto del artículo 229 del C. de P.C., que prohibe al juzgador apreciar declaraciones rendidas fue ra del proceso, sin el requisito de la ratificación, como es el caso del testimonio de Cardona. "Puede afirmarse, asimismo, que incurrió enerror de hecho evidente, por suposición de prueba, desde luegoque el Tribunal dio por demostrada la falsedad intelectual que eldemandante le imputa al Notario, sin que obre en el proceso la -

única prueba eficaz para demostrarla, cual es la sentencia penalque la hubiera declarado". --0354 - 16SE CONSIDERA 1.- En el sub-lite lo que se persigue por el actor es que se demuestre que el testamento de Sergio Saavedra es nulo porque en su otorgamiento no se cumplieron las exigencias de la ley sustancial, sinembargo de lo que se atesta por el notario en la escritura correspondiente; lo que pone de presente que a la conclusión del demandante sólo podría llegarse acreditándose que la declaración contenida en el documento no corresponde a la verdad, porque el testador no firmó en presencia de los testigos, ni éstos escucharon la lectura del testamento, ni suscribieron laescritura cuando todos se hallaban presentes. 2.- Y en el cargo que se examina sostiene el censor, en síntesis, que el ad quem no podía dar por demostrada la falsedad de lo manifestado por el notario en la escritura 878 del 8 de marzo de 1.974 con la prueba testimonial en que se apoya la sentencia, ya que tal infirmación sólo podía lograrse con el fallopenal que declarase la falsedad intelectual del documento, de confor (o midad con lo que prevé el artículo 261 delC . de P.P.; lo cual con dujo a la violación medio de este precepto así como del art. 264 del C. de P.C.. Sostiene que en el caso objeto de estudio, que se refiere a una falsedad ideológica e implica necesariamente la comisión de un delito, hay una prejudicialidad penal. 3.- Como lo enseña la doctrina, si se trata de tal tipo de falsedad y ella hace inferir con necesidad la comisiónde un ilícito penal, indudablemente hay la prejudicialidad que seseñala. Ello indica que el proceso civil debe recibir su tratamiento normal y debe adelantarse hasta cuando se encuentre en estado de y = 17decidirse el asunto en el fondo, y la suspensión sólo procede cuan do la prejudicialidad sea necesaria, o sea, cuando el fallo que deba pronunciarse en el proceso penal "haya de influir necesariamen te en la decisión del civil". (Art. 170, 1 C.de P.C.), y cuandose haya demostrado, además, que se encuentra en curso un proce so penal, tal como se desprende de las reglas relativas a la suspensión del proceso, contenidas en la ley de procedimiento civil. Pero es factible que la actuación civil se haya iniciado sin ocurrir lo propio respecto de la penal. Ante semejante situación, nada se opone a que, con fundamento en las reglas de valoración de las pruebas vigentes a partir de julio de1.971, el Juez haga la estimación de las probanzas de manera racional, a la luz de las normas de la sana crítica y llegue a unaconclusión para dirimir el conflicto que se plantea. 4.- El Código de Procedimiento que hoy rige modificó sustancialmente lo que concierne a la estimación de lasprobanzas en el proceso, pues faculta al juzgador para apreciar los distintos medios persuasivos producidos dentro de la actuación "en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica" (Art. 187 C. de P.C.); lo que permite un mejor examen de la situación y un análisis mas de fondo de todo lo que conduzca al conocimien

to de los hechos o a su mejor representación; claro que ello debe hacerse, como también lo manda la misma norma de procedimiento, "sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o válidez de ciertos actos". 5.- Es cierto que de conformidad con el ar- -- 0356 - 18tículo 264 del C. de P.C. "los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que enellos haga el funcionario que los autoriza", pero este precepto, desde ningún punto de vista, impiede que dentro del proceso ci vil pueda demostrarse lo contrario y que tal demostración se logre por diversos medios persuasivos, como acontece en el caso presente en que se da la singular situación en que los mismostestigos instrumentales sostienen que el testador no firmó el testamento en presencia de ellos, mi éstos escucharon la lectura del mencionado acto, ni estaban presentes cuando el testador y nota rio suscribieron el testamento. La presunción de validez del testamento otorgado ante Notario, es susceptible de ser desvirtuada y= claro está, como lo advierte la doctrina, que ello no puede acontecersino con prueba que ciertamente demuestre lo contrario de lo con siderado en el documento notarial. 6.- De otra parte, es probable que a pe sar de haberse omitido las formas que exigen los artículos 1070 a 1074 del C.C., relativas a las solemnidades a que debe someterse el testamento abierto, todo ello no conduzca a una sentencia penal condenatoria por el delito de falsedad documental, ideológica o in

“- 0357 - 19telectual, por ejemplo, porque la acción penal haya prescrito, - pues en ese u otros casos, sinembargo de que no se profiera la | decisión condenatoria por el delito dicho,si aparece que se omitie ron los requisitos para la validez del testamento, podrá demostrar se ante el Juez Civil este hecho, que generará la nulidad absoluta del acto dispositivo. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que en no pocas ocasiones es probable que no se cometa infracción penal o que no proceda hacer pronunciamiento sobre ella en vista de la extinción de la acción, no por ello, había de ser imposible para el juez civil el pronunciamiento que le incumbe,pues lo que ante - éste debe acreditarse no es la comisión del delito sino la falta ono satisfacción de los requisitos o formalidades indispensables para el valor del acto jurídico; y tal demostración es factible llevarla a cabo con el medio probatorio aquí impugnado. Se desecha, pues, la censura. TERCER CARGO Enfilga el casacionista al Tribunal, yerros fácticos y de derecho, que lo llevaron a violar, por aplicación indebida, los artículos 1009, 1037, 1040 (reformado por el 85 de la ley 153 de 1.887), 1055, 1070, 1072, 1073, 1074, 1075, 1740 y 1741 -- 0358 - 20del C.C., 11 de la ley 95 de 1.890, 18 de la ley 45 de 1.936 y 2 de la ley 50 de 1936, con violación medio del artículo 229 del C. -

de P.C.. Sobre el testimonio de José Miguel Cárdenas afirma que en 1.977, tres años después del otorgamiento de la es critura 878, no recuerda haber servido de testigo del testamento que consta en este documento; que en septiembre de 1.980 norecuerda mucho a causa del tiempo transcurrido y agrega el cen sor: "Es obvio que si el testigo hubiera estadocierto de que los testamentos de Ignacia y de Sergio no fueronleídos, lo habría manifestado en sus declaraciones. Si guardó silencio en el punto, es porque no estaba seguro si se trataba de alguno de los testamentos que les leía el notario o no". Que solo el 10 de febrero de 1.981, siete a- ños después de otorgado el testamento, "sí recuerda una serie de 'nimios detalles que cinco meses antes mo recordaba". Que, finalmente, cuando declaró en este proceso, manifiesta que fué Octavio Cardona el que le llevó la razón de Nohemí Botero para que pr