CSJ - SC30-01-2001 [5507]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil uno (2001)

Referencia: Expediente No. 5507

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, de 6 de octubre de 1994, mediante la cual se definió la segunda instancia del proceso ordinario promovido por Eduardo Afanador Salomón y Alba Luz Gordillo Hernández, en nombre propio y en representación de sus hijas María Juliana y Luisa María Afanador Gordillo, contra José Antonio Rivas Correa.

ANTECEDENTES

1. Los citados demandantes pretendieron que se declarara que el demandado incumplió el contrato de prestación de servicios profesionales celebrado con Eduardo

JFRG. EXP. 5507

Afanador Salomón, “al dar lugar al accidente que ocasionó la ruptura del tímpano del oído izquierdo” del paciente, durante la intervención quirúrgica contratada. Además, se impetró declarar que como consecuencia de dicho accidente, el señor Afanador “sufre una permanente disminución de la capacidad auditiva de su oído izquierdo y padece la dolencia conocida como síndrome de tinnitus que han determinado la disminución de su capacidad de trabajo”. Consecuentemente el señor Eduardo Afanador Salomón reclamó que el demandado fuera condenado a indemnizarle los perjuicios económicos ocasionados, así como el daño moral, derivado

del dolor y la tristeza que le origina el verse disminuido en su capacidad auditiva y laboral. Los otros demandantes, pretendieron a título de responsabilidad civil extracontractual la indemnización del daño moral por la aflicción sufrida al ver a su cónyuge y padre, afectado física y psicológicamente.

2. Los demandantes invocaron como causa de lo pretendido los siguientes hechos: 2.1. El 20 de octubre de 1987, Eduardo Afanador asistió por primera vez al consultorio de José Antonio Rivas, médico especialista en otología (oídos). El motivo de la consulta, dice la historia clínica que aparece en el computador del centro médico, fue: “Consulta por

2 JFRG. EXP. 5507 presentar sensación de oído derecho tapado de mes y medio de evolución. Hipoacusia izquierda leve. Rinorrea carraspeo obstrución nasal con escurrimiento posterior”. En la historia clínica se anotó con 2 equis (XX) que al asistir por primera vez a consulta el oído mejor era el izquierdo. 2.2. La impresión diagnóstica consignada en la historia clínica fue: “1.) Desviación septal izquierda. 2.)Exostosis cae (conducto auditivo externo) bilateral. y 3.) Sinusitis maxilar bilateral”. Según la historia clínica, el corolario de la impresión diagnóstica fue: “Orden médica de la 1a. vez. Senos paranasales y tórax. Estudio alérgico infeccioso y prequirúrgicos. Requiere extirpación exostosis CAE (conducto auditivo externo) bil. (bilateral). Control con resultados”.

2.3. El 18 de noviembre de 1987, el paciente vuelve al Centro para un primer control, con los resultados de los exámenes prequirúrgicos ordenados, que según la historia clínica se refiere a un preanestésico - paciente ASA 1. 2.4. El 25 de noviembre de 1987, Eduardo Afanador es intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar. Dice la historia clínica: “En la fecha se practica extirpación exostosis conducto auditivo externo bilateralmente. Ampliación del conducto con fresa 3 JFRG. EXP. 5507 visualizándose la membrana timpánica, reposición de la piel del conducto bilateralmente”. La historia clínica N° 404586 del Hospital Militar es coincidente con la historia clínica del consultorio particular del cirujano demandado. 2.5. El primero de diciembre el paciente regresa a control. Según la historia clínica evoluciona satisfactoriamente. Esta indica que el 14 de diciembre el paciente “relata sensación de oído izquierdo tapado. Con tinnitus. Otoscopia izq. membrana timpánica perforada. Otoscopia der. normal”. 2.6. El día de la intervención quirúrgica no se anotó en la historia clínica que el paciente tuviera roto el tímpano izquierdo. Dicho tímpano aparece perforado el 14 de diciembre según reporta la historia clínica. Por lo tanto, la perforación ocurrió durante la intervención quirúrgica. 2.7. Dice la historia clínica del control efectuado el 20 de enero de 1988: “Continúa con tinnitus oído izquierdo. Otoscopia izquierda descamación epitelial,

membrana timpánica perforada. Se coloca papel de cigarrillo en perf. Otoscopia derecha normal”. Y a continuación: “Se recomienda miringoplastia izquierda. Exámenes prequirúrgicos. Control con resultados”. El 10 de marzo “se practicó miringoplastia izquierda colocándose injerto de 4 JFRG. EXP. 5507 aponeurosis por debajo del resto timpánico y sostenido con Belfoam prensado y seco”. 2.8. La miringoplastia izquierda, o sea la intervención quirúrgica para reconstruir la membrana timpánica izquierda, perforada durante la intervención quirúrgica del 25 de noviembre de 1988, fue realizada por el demandado sin ningún costo por concepto de servicios profesionales como cirujano. 2.9. Según la historia clínica, el 5 de abril de 1988, el paciente presentaba el siguiente cuadro: “Asintomático. Otoscopia izquierda neotímpano íntegro”. En mayo 19: “relata continúa presentando tinnitus oído izquierdo”. La historia clínica concluye así: “Otoscopia izquierda neotímpano íntegro con microgranulaciones en porción postero inferior de membrana timpánica se cauterizan con nitrato de plata. Se prueba audífono AM 120 PPT en oído izquierdo con lo cual relata mejora ruido y audición”. Y luego: “Se instaura tratamiento médico. Se recomienda evaluación de audífono para oído izquierdo para mejorar audición y que disminuya el tinnitus. Control abierto”. 2.10. En diligencia llevada a cabo en el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, el 26 de febrero de

1990, el demandado aceptó que la historia clínica que se le 5 JFRG. EXP. 5507 puso de presente es una copia de la original que reposa en el Centro Médico Otológico. 2.11. De acuerdo con lo expuesto, durante la intervención quirúrgica se le rompió el tímpano a Eduardo Afanador. Luego apareció el tinnitus. No hay duda de que la causa de tal síndrome en el oído izquierdo fue el accidente quirúrgico relatado. 2.12. En el tratamiento del síndrome denominado tinnitus, es poco lo que se ha avanzado. Quien lo padece debe soportar un perenne tintineo, por lo que muchas veces los pacientes se someten a tratamiento psiquiátrico, por cuanto pierden su capacidad de trabajo y su estabilidad psicológica, convirtiéndose en personas de muy mal genio. 2.13. Hasta antes de la intervención quirúrgica, Eduardo Afanador presentaba una tendencia ascendente en su actividad económica. Dicha tendencia desapareció a partir y como consecuencia del error quirúrgico cometido por el demandado. Además, la vida familiar y personal de Eduardo Afanador se han visto afectadas por el desequilibrio psicológico que éste ha experimentado como consecuencia directa del síndrome de tinnitus, pues no ha podido desarrollar su trabajo de 6 JFRG. EXP. 5507 ingeniero agrónomo con la eficiencia y el éxito que lo hacía antes del accidente quirúrgico. 2.14. Del matrimonio contraído por Eduardo Afanador y Alba Luz Gordillo, nacieron 2 niñas: María Juliana y Luisa María. Esposa e hijas han visto deteriorar la calidad

de la relación afectiva que cada una de ellas mantiene con Eduardo Afanador.

3. Al responder la demanda, el demandado aceptó unos hechos, negó otros, e hizo precisiones respecto de los demás, afirmando que en la intervención llevada a cabo el 25 de noviembre de 1987, no se presentó accidente quirúrgico alguno, que las transcripciones hechas en la demanda fueron tomadas, no de la historia clínica del paciente, sino de un resumen de ella, y que Eduardo Afanador acudió a controles posteriores, distintos a aquél que la demanda menciona como último.

4. El Juzgado 19 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia de 26 de octubre de 1993, negó las pretensiones de la demanda.

Por sentencia de 6 de octubre de 1994, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo, al 7 JFRG. EXP. 5507 resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de referirse a los antecedentes del caso, anota el Tribunal que las obligaciones que competen a médicos y clínicas son de medio. Seguidamente dice que la distinción entre éstas y las de resultado, ha servido a la jurisprudencia prevalente en el campo de la responsabilidad contractual, para imponer al acreedor de la primera la carga de demostrar que el deudor no fue cuidadoso o diligente. De ahí entonces, que en caso de reclamación el paciente debe probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar la ausencia de curación, puesto que aquélla no se presume.

Luego expone la sentencia: “No obstante, algún sector de la doctrina afirma que la legislación civil colombiana no permite acudir a la diferencia anterior, de estirpe francesa, con el argumento de que esa ella (sic.) no contempla el sistema tripartito de la culpa, ni prevé que la inejecución de un contrato presume la culpa del deudor, como sí sucede en aquella. Perspectiva de la cual se concluye que en nuestro régimen, establecida la inejecución de las obligaciones nacidas de un contrato, el deudor debe acreditar que el

8 JFRG. EXP. 5507 incumplimiento le es inimputable por causa de fuerza mayor o, si se obligó a realizar una serie de actos, que obró con la diligencia y cuidado -ausencia de culpanecesarios según la utilidad o beneficios buscados con la negociación, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, independientemente si su prestación era de medio o de resultado (Arts. 1604, 1730 y 1757 ejusdem). “De donde, en tratándose de responsabilidad contractual, el médico tiene a su cargo demostrar que actuó con el conocimiento suficiente y con el cuidado y diligencia sumo con el que otro en su lugar, versado en la misma ciencia, hubiese responsablemente actuado en igualdad de circunstancias. O, lo que es lo mismo, que el médico tiene que probar la ídoneidad del tratamiento que prescribió al paciente o de la intervención que practicó´ (La Responsabilidad Civil Médica, Felipe Vallejo García. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia N°s 300-301). “La Sala acoge la segunda de las tesis

expuestas, ya que el artículo 1137 del Código Civil Francés, del que emana el concepto de obligaciones de medio y de resultado, no fue reproducido en el correspondiente al colombiano y en cambio en éste, a diferencia de aquél, en el citado 1604 estatuye la responsabilidad del deudor de acuerdo con la especie de culpa establecida en proporción a la utilidad que a su favor surge del contrato, y determina 9 JFRG. EXP. 5507 que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. “El daño es la innegable fuente de la relación imperativa de resarcir, ya provenga de la violación de deberes genéricos de conducta o emane de obligaciones específicas impuestas por un negocio jurídico. Y si acaece lo segundo de inmediato aparece la necesidad de ameritar la existencia del negocio entre demandante y demandado, su legalidad y la causalidad del daño con la conducta del último, la cual de entrada ha de suponerse descuidada”. A juicio del Tribunal, aparece demostrado en el proceso que la dolencia auditiva del demandante no obedece a culpa contractual del demandado. Al respecto anota: El 25 de noviembre de 1987, el galeno José Antonio Rivas efectuó en el demandante una meatoplastia bilateral con fresado de la exostosis bilateral. En la historia clínica se consignó que se habían ampliado con fresa los conductos auditivos externos de ambos oídos, sin complicaciones, visualizándose la membrana timpánica, reposición de la piel del conducto bilateralmente. El 14 de diciembre Eduardo Afanador relató

la sensación de tener tapado el oído izquierdo con tinnitus, 10 JFRG. EXP. 5507 encontrándose, previa otoscopia, perforada la membrana timpánica de ese oído. Como la dolencia continuó, el demandado practicó una miringoplastia izquierda colocándose injerto de aponeurosis por debajo del resto timpánico y sostenido con Belfoam prensado y seco. Dada la persistencia de la dolencia, se prescribió el uso de audífono. Para el Tribunal es claro que los profesionales que intervinieron en la inicial operación quirúrgica coinciden todos con el médico José Antonio Rivas, por lo que no puede concluirse que la ruptura de la membrana timpánica del oído izquierdo se produjo por el fresado de la exostosis, como se alega en la demanda. Para tal efecto se refiere así a la prueba testimonial: “Carmen Lucía Bermúdez Rubianoinstrumentadora-, César Alfonso Ortiz Benalcázaranestesiólogo-, Norberto Gabriel Diazgranados -médico residente del Hospital Militar y segundo ayudante en la cirugíay Ernesto Correa -primer ayudante-, son contestes en afirmar que la intervención quirúrgica a que se alude fue cumplida con el éxito esperado y que en esa oportunidad, no después, se constató por intermedio de un visor lateral que la membrana timpánica del oído izquierdo no había sufrido lesión alguna”. 11

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Luego afirma: “Carmen Lucía Bermúdez Rubiano y César Alfonso Ortiz Benalcázar fueron tachados como testigos

sospechosos, por relaciones laborales con el demandado. La del segundo no es evidente y en cambio si lo es en relación con la primera. Empero, en atención a los relatos coincidentes de estos declarantes con los demás y con lo que expresa la historia clínica, no impugnada por los demandantes, la firmeza circunstancial del dicho de todos, su especializada experiencia profesional y la cabal concordancia de sus opiniones con la pericial que obra en autos en torno a las posibles causas de la dolencia -tinnitusque sufre el demandante, no hay elementos de juicio para desechar el testimonio de los citados Carmen Lucía Bermúdez Rubiano y César Alfonso Ortiz Belalcázar, pero tampoco los de los restantes deponentes”. Además, el médico Miguel Humberto Parra Pinto, quien elaboró la historia clínica de Eduardo Afanador, “resalta la alergia de éste originada al leer la prensa, que le producía rinorrea o sea salida de moco y estornudos y en una sinusitis maxilar bilateral, recuerda, siguiendo la historia, que el 9 de diciembre de 1987 aquél le comentó que ‘sentía un poco tapado el oído izquierdó, lo que pone en duda la afirmación según la cual ese comentario había 12 JFRG. EXP. 5507 sido hecho por lo menos dos días después de la intervención quirúrgica, y opina que el procedimiento de la segunda operación fue el indicado para corregir la membrana timpánica”. Con todo, la sentencia advierte que los miembros de la Sala no tienen los conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor sobre la técnica

quirúrgica empleada, la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa y la membrana timpánica, la bondad del material de la fresa, la predisponibilidad del paciente a sufrir tinnitus, la enorme velocidad de la fresa, ni, en fin, sobre las diversas causas que pueden originar la dolencia de Eduardo Afanador. “Por tanto –dicesi el libelo descansa en un accidente quirúrgico en el oído izquierdo de Eduardo Afanador Salomón, constituido en la ruptura de su membrana timpánica, que tal equivale a su primera pretensión, cuyo acaecimiento descarta la sala, por contera no son de recibo las pretensiones consecuenciales o las declaraciones relativas a la disminución auditiva del oído izquierdo de Eduardo Afanador Salomón, a su dolencia conocida como síndrome de tinnitus y a los perjuicios económicos y morales que en la demanda se relatan. “No se olvida que el perito clínico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses estima como probable, entre otras causas postoperatorias, que la 13 JFRG. EXP. 5507 ‘ruptura de la membrana timpánica se hubiera perforado durante el procedimiento quirúrgico’, lo cual entiende como un riesgo inherente a la operación a que fue sometido Eduardo Afanador en razón de que ella ‘imposibilita una adecuada visualización por la obstrucción... que produce y la estrechez del campo operatorio’. “El criterio científico anterior no se opone al dicho de los testigos antes mencionados, pues con

posterioridad se complementó en el sentido que ‘la membrana timpánica del oído se puede apreciar después de retirarla exostosis que produce obstrucción del conducto auditivo externo, que además de la obstrucción mecánica impide apreciar el tímpano, en el preoperatorio, pero una vez realizada la cirugía en el mismo acto quirúrgico se observa dicha membrana, lo cual debe hacerse para apreciar su integridad’. Desde luego, a estas circunstancias postoperatorias se refirieron los aludidos deponentes”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

1. En el único cargo formulado, con apoyo en la causal primera de casación, se denuncia la sentencia compendiada por haber quebrantado indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 288, 306, 1505, 1602 a 1604, 1613 a 1615, 2341 y 2342 del Código Civil, y por violación medio, los artículos 177 y 179 del Código de

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Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en “materia probatoria”.

2. Con relación a los errores de facto, el censor los concreta en las pruebas que a continuación se singularizan: 2.1. Se omitió apreciar la confesión contenida en la contestación al hecho séptimo de la demanda y lo consignado sobre el particular en la audiencia de conciliación, en cuanto era “cierto” que el 25 de noviembre de 1987 se practicó a Eduardo Afanador Salomón, sin ningún tipo de complicación y utilizando “una fresa de diamante con un material sintético que protege el

remanente de la piel y el tímpano de posibles rupturas”, “extirpación exostosis conducto auditivo externo bilateralmente. Ampliación del conducto con fresa visualizándose la membrana timpánica, reposición de la piel del conducto bilateralmente” (folios 39, 89 y 100, C-1). En la comprobación del error, el recurrente sostiene que nadie discute si era buena o mala, adecuada o inadecuada la técnica empleada, como para que el Tribunal hubiese dicho que no tenía los “conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor” sobre el particular”. Lo que se reprocha es no haber visto en esos hechos que el empleo de “una fresa de diamante girando a 15 JFRG. EXP. 5507 miles de revoluciones por minuto, en un conducto estrecho y corto, que termina con una membrana muy sensible, como es el tímpano, es un procedimiento muy riesgozo de tocar y romper el tímpano”. 2.2. Se supuso en la demanda el hecho atinente a la velocidad de la fresa, como para que el Tribunal hubiese dicho que no tenía los “conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor… sobre la inmensurable velocidad de la fresa que conduce al riesgo inminente de la ruptura de la membrana timpánica”, porque lo cierto es que el tema de la fresa fue tratado en el hecho séptimo del libelo, “pero no de su velocidad”. Para demostrar el error el recurrente expresa que “es indiferente” el número de revoluciones a que giraba la fresa por minuto. Lo importante es que se trataba de una “fresa de diamante”, no por invención de la

parte actora, sino porque así se transcribe en la historia clínica y lo manifiesta el demandado al contestar el hecho séptimo de la demanda. Por manera que cualquiera sea la velocidad a que gire la fresa dentro del conducto auditivo, vale decir, a 1000, 2000 o 5000 revoluciones por minuto, debe ser una que permita romper el hueso del cráneo y “si fue capaz de romper el cráneo, obviamente podía con un mínimo roce romper el tímpano”. 16 JFRG. EXP. 5507 2.3. Invención de la prueba acerca de que la “distancia entre el tímpano y el lugar en donde se amplió el conducto auditivo externo excluía el daño”, alegaba la “posibilidad de un daño” de la “membrana timpánica” al confesar el Tribunal su ignorancia sobre que no tenía los “conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor…sobre la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa con la que se realizó –conducto auditivo externoy la membrana timpánica”. De manera que si el Tribunal ignoraba la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa con la que se amplió el conducto auditivo externo y la membrana del tímpano, supuso, entonces, la existencia de la prueba sobre la “imposibilidad de la existencia del daño”. En otras palabras, partió de la base de que la prueba sobre el hecho de la distancia no existía y sin embargo declaró que esa “distancia no probada aleja la posibilidad de la existencia del daño”. 2.4. Se pretermitió la apreciación del

dictamen de medicina legal decretado de oficio por el sentenciador (folios 30-31 y 93-94, C-2), en donde los expertos señalan que entre las diferentes causas del síndrome de “tinnitus”, “se encuentra el rompimiento del tímpano por trauma quirúrgico”. 17

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Si el Tribunal hubiese apreciado la prueba, “habría concluido que la membrana timpánica puede romperse como consecuencia de un trauma quirúrgico, y que el rompimiento del tímpano puede producir tinnitus, aunque esta no es la única causa, y no que no tenía los “conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor…sobre las diversas causas que pueden originar la dolencia de Eduardo Afanador Salomón, entre ellas el rompimiento de la membrana timpánica del oído”. 2.5. No se apreció el hecho catorce de la demanda y la confesión contenida en la diligencia de conciliación y fijación de los hechos objeto de controversia, en cuanto una vez se recomendó practicar al demandante Eduardo Afanador Salomón “miringoplastia izquierda” (hecho doce), es decir, la “intervención quirúrgica para reconstruir la membrana izquierda, perforada durante la intervención quirúrgica del 25 de noviembre de 1988 (sic.)”, la intervención la realizó el propio demandado el 10 de marzo de 1988 (hecho trece), “sin ningún costo por servicios profesionales como cirujano”. Al desarrollar el error el impugnante manifiesta la “enorme dificultad que entrañaba probar que el rompimiento del tímpano ocurrió durante la cirugía”, pero

lo cierto es que lo referente a la gratuidad del servicio quedó acreditado, tal cual se declaró en la diligencia de conciliación 18 JFRG. EXP. 5507 y fijación de hechos, así al contestarse el hecho catorce de la demanda se haya dicho, sin explicación alguna, que no era “cierto como está planteado”. La generosidad, concluye, no puede tener sino una causa, esto es, que el que “reparó fue el mismo que rompió”, por lo que la “gratuidad de la miringoplastia viene entonces a convertirse en un indicio necesario de que la ruptura del tímpano fue durante la operación, indicio que corrobora y hace verosímil la confesión de que el tímpano fue perforado en la intervención quirúrgica”.

3. Los errores de derecho, el censor los explica e identifica de la siguiente manera: 3.1. Cuando el juez ignora un hecho que supone conocimientos técnicos, es una obligación suya, que no una facultad, de decretar pruebas de oficio, si lo considera necesario para fallar, tal cual en reiteradas ocasiones lo ha sostenido la Corte.

En el presente caso, si el Tribunal no tenía los conocimientos indispensables sobre la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa con la que se amplió el conducto auditivo externo y la membrana del tímpano, así como “sobre la bondad del material de la fresa que rompe huesos pero deja intactos los tejidos blandos, según la tesis de la parte demandada”, resultaba imperioso 19 JFRG. EXP. 5507 decretar de oficio, para llenar su ignorancia, un dictamen

pericial en aras de precisar con exactitud no sólo esa distancia, sino también si la “fresa que se usa para destruir la parte del duro hueso del cráneo que forma el conducto auditivo externo, rompe el cráneo pero deja intactos los tejidos blandos”. Pero como no lo hizo, es palpable la violación medio del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil. 3.2. Respecto de la referida bondad de la fresa, al igual que sobre la “predisponibilidad del paciente de sufrir de tinnitus”, son hechos exceptivos propuestos por la parte demandada. Empero, al no probarse esos hechos, el primero al ser imposible de demostrar por ser contrario a la lógica y el segundo porque Eduardo Afanador Salomón jamás tuvo proclividad a ello, lo correcto era no tenerlos en cuenta para dar por probadas las excepciones y negar las pretensiones de la demanda, pero al obrarse de esa manera se incurrió en transgresión medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto el Tribunal invirtió la carga de la prueba, a pesar de haber dicho que no tenía las conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor sobre uno y otro tópico. 20

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4. Si el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de hecho y de derecho denunciados, concluye el recurrente, necesariamente, en lugar de absolver, había tenido que declarar no probadas las excepciones y condenado al demandado a resarcir los perjuicios con fundamento en las normas legales que en el campo contractual y extracontractual fueron citadas en el cargo, las

cuales resultaron siendo, por rebote, inaplicadas.

CONSIDERACIONES

1. Como aspecto de orden y con el fin de delimitar el problema, debe significarse que la demanda que hubo de dar origen a este proceso propone una acumulación subjetiva de pretensiones: las propuestas por el señor Eduardo Afanador Salomón derivadas del incumplimiento contractual que le imputa al demandado, y las formuladas por los otros demandantes, quienes pretenden la indemnización del daño moral, según dijeron, a título de responsabilidad civil extracontractual, aunque invocando un factum idéntico al del señor Afanador Salomón, con quien manifestaron tener unión matrimonial y vínculos de consanguinidad (hijos), respectivamente.

2. Tratando la responsabilidad civil de los médicos por la prestación del servicio profesional, desde hace algún tiempo, la Corte ha venido predicando que ésta es una responsabilidad que se deduce mediando la

21 JFRG. EXP. 5507 demostración de la culpa, independientemente de que la pretensión indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual. Desde luego, que ésta no ha sido la constante posición de la Corporación, porque, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, en sentencia dictada el 14 de octubre de 1959 (G.J. No. 2217, pág. 759 y s.s.), inmotivadamente se sostuvo como principio general que a la responsabilidad extracontractual del médico era “aplicable el artículo 2356 del Código Civil por tratarse de actividades peligrosas”. Además, anteladamente había trabajado el tema bajo el criterio de la presunción de culpa, exactamente

en sentencia de 14 de marzo de 1942, donde examinando un caso de responsabilidad civil extracontractual, no obstante hacer todo un análisis probatorio para deducir la falta de prudencia del médico demandado, invocó como fundamento de derecho, entre otros, el artículo 2356 del Código Civil, y remató su estudio diciendo “el error de diagnóstico o de tratamiento puede disminuir y aún excluir la culpa y la responsabilidad por parte de un médico, cuando se trate de casos que aún permanezcan dentro del campo de la controversia científica, más no, así en aquellos que, como el presente –el mal de rabiala ciencia médica tiene ya suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha de presumirse que un facultativo competente y diligente no puede ignorar, en presencia de uno de esos casos, lo que le corresponde hacer para salvar la vida del paciente que a su saber y a su diligencia se confía”. 22

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De otro lado, ya en el punto de la responsabilidad contractual del médico, tampoco puede olvidarse como antecedente doctrinal, así se haya producido extrañamente a propósito de caso diferente (incumplimiento de un contrato de asistencia técnica y financiera para cultivo de tomate), el planteado en la sentencia de casación de 3 de noviembre de 1977, donde la Corte poniendo un ejemplo con ocasión del análisis del requisito de que el daño debía ser consecuencia directa del incumplimiento de la obligación, formuló, por lo menos para el ejemplo, se repite, una inversión de la carga probatoria en el tema de la responsabilidad médica. Dijo la Corte en dicha providencia:

“Esta condición o requisito del daño aparece de suyo en el proceso. Si el paciente fallece, valga de nuevo el ejemplo, y sus herederos afirman que el médico obligado a tratarlo suspendió o disminuyó sus servicios desde determinado momento, no puede exigírseles que demuestren que el fallecimiento de su causante se produjo precisamente por la supresión o disminución del tratamiento. Es el médico a quien corresponde demostrar, ora que sí prestó competentemente sus servicios hasta el final, ora que no pudo continuar prestándolos por fuerza mayor o caso fortuito, ora que aún el supuesto de haberlos prestado hasta última hora el paciente hubiera fallecido de todos modos” (G.J. No. 2398, pág. 332). Igualmente la sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423, págs. 359 y s.s.), 23 JFRG. EXP. 5507 donde, con respecto al mismo tema, la Corte presume la culpa para el evento en que se ha asegurado por parte del médico un “determinado resultado” y “no lo obtiene”. Es en la sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J. t. XLIX, págs. 116 y s.s.), donde la Corte, empieza a esculpir la doctrina de la culpa probada, pues en ella, además de indicar que en este tipo de casos no sólo debe exigirse la demostración de “la culpa del médico sino también la gravedad”, expresamente descalificó el señalamiento de la actividad médica como “una empresa de riesgo”, porque una tesis así sería “inadmisible desde el punto de vista legal y científico” y haría “imposible el

ejercicio de la profesión”. Este, que pudiera calificarse como el criterio que por vía de principio general actualmente sostiene la Corte, se reitera en sentencia de 12 de septiembre de 1985 (G.