CSJ - SC30-05-1994 3950

COTE SUPREMA DE JUSTICIA

GALA DE CÁSACION CIVIL

Magistradu Ponente 1 Dr. Héctor itarin Naranjo Santafé de Bogotá D.c., 3 0) HAYO 1994 _Rad.- Expediente No. 3350.- Seside la Corte el recurso de casación nterpuesto por la sociedad demandada “TRANSTANQUES LTDA.”, en contra de la sentencia proferitla el 11 de marzo de 1922 por +l Tribunal Superior del Distrit” fudicial de Pamplona, dentro del proceso ordinario que en frente de dicha sociedad y de LUIS ALBERTO GONZALO ECHEVERRY GARZON instaurara OLGA RAMIREZ DE CAMARGO, en su nombre, y en el de su hijo menor de edad, MARIO IVAN CAMARGO RAMIREZ. , ¡.- En demá“4 presentada al Juzgado Civil del Circuito de Pamplona, la parte »- mandante antes nombrada pidió que con citación y audiencia ete rs demandados también designa— dos, y previos los trámites dá- :5 proceso ordinario, se hiciesen las siguientes dec'aratorias , :"ndenas principales: e

COMTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

4 + 4 Magistratid Ponenie o] or. Héctor ¡iarin Naranjo na 1 Santafé de Bogotá D.c., 30 HAYO 1994 Pad.- Expediente No. 3350.- 4 Decide la Corte el recurso de casación imterpuesto por la sociedad demandada “TRANSTANOUES LTDA.”, en contra de la sentencia proferitlá el 11 de marzo de 1992 por el

Tribunal Superior del Distritc Judicial de Pamplona, dentro del proceso ordinario que en frente de dicha sociedad y de LUIS ALBERTO GONZALO ECHEVERRY _GARZON instaurara OLGA RAMIREZ DE CAMARGO, en su nombre, y én el de su hijo menor de edad,

MARIO IVAN CAMARGO RAMIREZ. .

> AULTECENENITE

«te. 1) , | ¡.- En demé'HÍá presentada al Juzgado Civil del ey ni Circuito de Pamplona, la parte ¡¿¿mandante antes nombrada pidió que con citación y audiencia a tds demandados también designados, y previos los trámites desu proceso ordinario, se hiciesen las siguientes deciaratorias FiEnndenas principales: A .», 3Y a. “1)- Se deciáre Que el señor Gonzalo Echeni verry Garzón, como propietaria! del vehículo automotor carroal tanque de placas YH 0785 y ía liccad “Transtanques Limitada”, como la empresa de transporél a la cual se encontraba este $ vehículo afiliado; son civilmetite responsables de las lesiones el un corporales sufridas por el menor Mario iván Camargo Ramirez y PS causadas por el vehículo auteísotor de placas XH 0785, en el e accidente de tránsito ocurrido! 'él 30 de mayo de 1984 en la esquina de la calle 5 con carrera 3 de ia'cludad de Pamplona (N.S) y por el cual fué condenado penalmente, .el señor Alvaro Sarmiento Rosas, como conductor de (sic) citado, vehículo.

Ey ! “2+ Que con consecuencia de la declaración de la responsabilidad aque ale la pretensión anterior el señor . A a sociedad "“TRAMSTANQUES Gonzalo Echeverry Garzón ' dh t t LIMITADA”, son solidariamente Fesponsables aindemnizar y por de consiguiente a pagar a la demandante señora Olga Ramirez de 14 o al Camargo, la totalidad de los PEÁJLICIOS MATERIALES Y MORALES que por razón del accidente y. de las lesiones corporales han sufrido el menor HHario iván Cámargo Ramirez y su señora madre, Olga Ramírez de Camargo, mi poderdante, los cuales se valcran así: “21.- La ¿pa que durante el trámite del 5 . proceso o en la liquidación de la condena en abstracto, se logre establecer que tos demandaritél han tenido que sufragar por tratamientos médicos, operaci y , fisioterapias, adquisición de materiales, elementos o.equipery, on destino ael tratamiento de las ¿pq lesiones sufridas por el me Mario lván Camargo Ramírez,

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“40 541 1cid )%91 )ed eD¡ ocasionados desde la fecha de! dtcidente y hasta cuando se haga . la liquidación de la condena en abstracto; teniendo en cuenta para esta liquidación, la tasa. (di desvalorización monetaria que certifique la entidad ouvernafiba O privada a quien le haya delegado las funciones para. id s efecto, así como se aplique a dichos valores, ta tasa del elos corriente en uno y en otro caso, desde la fecha del accidahlo hasta el día del pago.

q ea ee "ha “2.2.- El valor que determinen los peritos, ya sea durante el trámite del proceso o en la liquidación de la condena en abstracto correspondientes a las operaciones, ME tratamientos médicos, fisiotenallias, adquisición de equipos y demás complementarios que tengan que hacerle al menor Mario Iván Camargo Remirez, indispthsables para que vuelva a su estado normal físico y de salud é inclusive que con su capacidad si plena de trabajo en un futuro; oras ee stos que se cancelarán a nivel del valor adquisitivo de lé moneda colombiana en el momento en que los demandados efectúénil el pago real y material. "23.- El valor que determinen los peritos durante el trámite del proceso. d en la liquidación de la condena en abstracto, por razón de los defectos, no subsanables que por tratamientos médicos quirúraiéds le han quedado al menor Mario Iván Camargo Ramírez. el “2,4.- El ve r que se determine durante el 4 trámite del proceso o en la liquitl ción de la condena en abstracto, causados como per juicios maté illes ala demandante Olga Ramirez de Camargo, tratando de ora a su hijo Mario iván Camargo

Hi 0 HMN EXP3950 3 5 ' cm

E: FN Ramírez, en su infortunio. Pu . is : A “2.5.- El valoH correspondiente el día de pago a mil gramos (1000 gr.) de ord uro, tanto para la señora Olga 13 , Y Ramirez de Camargo, quien. ¡ólra en nombre propio en esta demanda; como para su menor. hijo Mario Iván Camargo Ramirez,

Pr, en nombre de quien igualmente! óbra la demandante; por razón de tl ,t los PERJUICIOS ¿HHORALES reportados por el accidente de que ua trata la pretensión primera de Bsta demanda. “3)- Que la parte demandada debe pagar en forma solidaria las costas y la tbtalidad de los gastos que no sean costas directas del proceso y que se determinen en la liquidación de la condena en abstracto en 155, cuales haya tenido que incurrir la parte demandante para lográniia declaratoria de responsabilidad y la indemnización de los Edbjuicios de los demandados”. ST1A e te Como pretéhisión subsidiaria, se formuló la | | .a siguiente: + "En subsidio, de la pretensión 2 y de los puntos 2.1. - 2.2. - 2.3, - 2.4. y 2:5. solicito señor Juez se haga la siguiente declaración: Que el; por Gonzalo Echeverry Garzón y la sociedad 'Transtanques Lióh da', son civil y solidariamente Aep,os MA responsables de la totalidad dé 1 daños y perjuicios que a título de daño emergente, lucro cesáiid y perjuicios morales, se hayan reportado, tanto al menor Mari: han Camargo Ramirez, en nombre LE de quien obra Olga Ramirez pi como a ella misma como po .' consecuencia del accidente ES pol 184 HMNX —EXP23950 4 4 2396 le»” 4 la pretensión primera principal: de esta demanda; condena que se hace en abstracto y que deberá. liquidarse como lo estipula la ley;

pero advirtiendo que el vato de las indemnizaciones deberá siempre pagarse a los vatoreks actuales es decir teniendo en cuenta los porcentajes de la pálisida del poder adquisitivo de la moneda legal colombiana hasta momento en que se haga el pago real y material aplicando a dichos valores la tasa del interés comercial corriente en uno y otro caso desde la fecha del accidente hasta la del pago real y material de la totalidad de los perjui1 cios materiales y morales”. Las súpticasranscritas tuvieron como apoyo “o s los hechos que a continuación ; Se compendian: A l % 3 El 30 de mé .DD é o mM( > 5 SP < 8 a o y rm ap ]a Y[ o E en la esquina de la carrera. 3, E C Pamplona, fue atropellado el fiibitor Mario Iván Camargo Ramirez, P hijo de la señora Olga RamiF8z de Camargo, por el vehículo 4 carrotanque de placas XH 0785" conducido por Alvaro Sarmiento 51 Rosas, "causándole lesiones en su integridad física, deformidades A ts fisicas permanentes y pérdida “anatómica de un órgano vital”. , Contra el ¿cfóh iductor del vehículo mencionado se adelantó proceso penal A el Juzgado Penal iunicipal de eA Pamplona, profiriéndose en siligontra sentencia condenatoria. yt Las secuelBl de carácter permanente que e sufrió el menor Mario Iván ei Jhargo Ramírez, según dictamen am

oid 2-ÍT médico que se le practicó e de diciembre de 1984, fueron HE 4 EN HAN —EXP3950 5 )%91 )aL ja« 1 “acortamiento del miembro inferior izquierdo, marcada disminución de la función del miembro inferior izquierdo, por acortamiento y anquilosis de la articulación de la cadera; deformidad fisica por acortamiento del miembro Fibre izquierdo y cojera; pérdida por atrofia de testiculo izquiéfdo”. r MN En virtud del accidente, la madre del citado menor tuvo que trasladar su residencia a la ciudad de Cúcuta “donde podría someter y garantizarle a su hijo tratamientos médicos de especialistas, intervenciones quirúrgicas de estos, terapias y demás complementarios”, por lo cual abandonó sus negocios particulares, sufriendolo;s M por ende, graves perj.u icios de orden material y moral. 0 E] Para la rérha del accidente, el vehículo causante del mismo figuraba; E 4 “jam de propiedad de Gonzalo Echeverry Garzón y estaba áfllaso a la empresa de transportes “TraNstanques Ltda”, cuyo Pbjeto social es “La explotación y administración especial de la industria de Transporte de camiones tanques, renglón en el que los, socios son especializados, de su propiedad o recibidos en administración o afiliación y siempre que llenen las exigencias o requisitos establecidos por el intra”. , En .- La sópidaad demandada compareció al proceso por intermedio de su, . tbpresentante legal, oponiéndose

apo a las pretensiones, y a vueltá , ¿de manifestar no constarle los A S hechos, formuló como excepcionalo l de fondo la de prescripción de la acción, fundada en el hecho de plantearse una acción de reparación del daño contra q rcero, que prescribe a los tres dE HAN EXP3950 6 233 y 1 años, de conformidad con el artículo 2358 del C.C.; la de cosa juzgada material, por haberse proferido sentencia de carácter penal donde se condenó civilmente a conductor del vehículo causante del accidente; y, la ausencia total de culpa en el empleo ilícito del vehículo, por cuanto para el momento del accidente el vehículo “no transportaba ni se dirigía con ocasión de orden de la sociedad Transtanques Ltda”. A su vez, formuló también oomo excepciones previas la de prescripción de la acción y la de cosa juzgada material. Por su parte, el demandado Luis Alberto Gonzalo Echeverry Garzón, compareció para oponerse a las pretensiones y formular como excepción de mérito la de inexistencia de la obligación. La primera instancia concluyó con sentencia en la que se adoptaron las siguientes determinaciones: “PRIMERO: DECLARAR como en efecto se declara civilmente responsable a LUIS ALBERTO GOHMZALO ECHEVERRY GARZON, y ala socjgdad TRANSTANQUES LTDA.,..., de los daños y perjuicios ocasionidos al menor MARIO IVAN CAMARGO RAMIREZ, representado por su. señora madre OLGA RAMIREZ DE SN CAMARGO, en el accidente de'ifánsito ocurrido en esta ciudad de 0 Pamplona, el día 30 de mayo de 198a.

"> 1 UN: . , "SEGUNDO?! Como consecuencia de lo anterior, $

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$ N )94 OL CONDENASE a los demandados Luis Alberto Gonzalo Echeverry Garzón, y a la sociedad Transtanques ltda.. a pagar a la demandante Olga Ramírez de Camargo, representante legal del menor Mario Ivan Camargo Ramírez, la suma de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS M/CTE. ($21.956.470,00), por los perjuicios materiales y morales ocasionados al mencionado menor en el accidente de tránsito ocurrido en Pamplona, el 30 de mayo de 1384. “TERCERO: CONDENASE en costas a los demandados. Tásense. “CUARTO: ...”. inconforme lasociedad demandada “Transtan— ques Ltda.” con esa determinación, interpuso recurso de apelación, que desató el Tribunal mediante sentencia confirmatoria, contra la cual se interpuso el recurso de casación que ahora conoce la Sala. La parte considerativa lainicia el ad-quem_ con base en los aspectos invocados por el impugnante como pilares de la apelación, y así enuncia que estos parten del hecho de haberse apreciado a la compañía demandada, afiliadora del automotor “comprometido”, como solidariamente responsable del daño causado a Mario Iván Camargo Ramírez, como también de no haber prosperado la excepción de prescripción y existir una causal de

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300 O nulidad por carencia “de uno de los presupuestos procesales EN necesarios para-.fallar de fondo”. '

4, , o Con relación ál, frimer planteamiento, dentro qa del cual la empresa demandada aléga que el automotor con que se causó el daño no transitaba por su cuenta y riesgo, el sentenciador advierte, ab initio, que no considerará como hecho exculpatiqe] vo de su responsabilidad, el que el vehículo se hubiese afiliado aotra empresa transportadora con posterioridad al accidente, ni el que Gonzalo Echeverry, en declaración de parte, “haya dicho que su carro-tanque no viajaba bajo la dirección y control de la sociedad también demandada”. be, y Advierte luedó: el fallador, que comprobado el j daño y precisado su autor, corréspónde determinar si la responsabilidad puede individualizarse|' Bien “en cabeza del propietario del vehículo O de la transportadora afiliadora”, O si, por el contrario, pueden ser ambas personas “solidariamente responsa- " bles” como así concluyó el Quo -1 ryo 4; Delimitado en esa forma el estudio, el Tribunal relaciona a continuación los hechos que en su sentir se encuen- . tran debidamente probados, incluyendo dentro de ellos el nexo £ X causal entre la culpa del autor . del daño y éste, que encuentra demostrado en la decisión adoptada por el juez penal, para dd: restarle importancia ala situaci ñ “por la cual no se pudo determier nar para quién laboraba el conductor del vehículo causante del A v] accidente, al aludir para ello ld:pfesunción que establece el art. A . 15 de la ley J5 de 1959. j !

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301 Expone, además, que la responsabilidad del agente dañino corresponde a la regulada por el artículo 2356 del C.C., “que doctrinariamente há dado origen a las llamadas ah actividades peligrosas”, punto sobre el cual, advierte el senten- , > ciador, no se presenta controversia, alguna. Ubicado así el fallador en frente de dicha clase de responsabilidad, alude luego a la teoría doctrinaria sobre el tema, para recalcar que en ella impera la teoría francesa de la guarda de la cosa y que, por ende, en las actividades peligrosas es responsable “quien tiene el poder intelectual de dirección y control”, poder que, entonces, puede estar en cabeza de una o q, varias personas, sean estas naturales o jurídicas. Se refiere además, ala "responsabilidad por la estructura” y “responsabilidad por' el comportamiento”, para, con apoyo en comentarios doctrinarios ¿sobre el tema, tocar somera— mente la decisión de responsatllidad que pesó en contra del propietario del automotor, y afirmar, luego, en relación con la sociedad apelante, que la alegación fundada en el supuesto hecho de “no tener el poder de dirección y control del carro-tanque causante del daño, para el momento en que este sucedió”, no fue ' demostrada, por cuanto a pesar j le que el propietario del automotor expuso que en el momento del, eno no estaba éste por cuenta de la sociedad también demandadá, no precisó “por riesgo de quien se desplazaba”, siendo sp ente para demostrar el hecho la certificación de las respectivás! autoridades de tránsito que

informaron que el vehículo mentidi ado "se encontraba afiliado a y Y la empresa Transtanques Ltda;Á HMN EXP39530 10 +4ded Concluye el setitenciador que una vez establecido el vínculo de la empresa afiliadora con el automotor causante del daño, “se presume su Culpa”, por cuanto ningún hecho exculpativo fue demostrado, siendo solidaria con la del propieta—- rio del vehículo, “ya que tampoco; ..., se demostró que el accidente se debió a culpa exclusiva de éste, evento en el cual se podría hablar de la llamada “responsabilidad por el comportamiento””. Tras hacer mención a la jurisprudencia de la Corte sobre el tema del contrato de afiliación de vehiculos automotores de servicio público a una determinada empresa especializada, anuncia el Tribunal que el apelante no demostró que para el momento del accidents, el vehículo que lo causó no 41 e estaba bajo su dirección y conttol, "“comprobándose por ei contrario que sí lo estaba, o por 1ppenos así se presume, al estar afiliado a la empresa tantas veces mencionada”. po ho, Así, pues, para concluir el primer aspecto de la inconformidad planteada por el apelante, el fallador insiste en que se demostró que el poder y control sobre el vehiculo causante del accidente estaba compartido por el propietario del mismo y la empresa afiliadora, Transtáriques Lida., según presunción poz que al no ser desvirtuada, Heváa confirmar la sentencia de ' primer grado en cuanto a la regpohsabilidad solidaria, toda vez A

que es irrelevante la relación , de, dependencia que tuviera el AA conductor con una u otra persoha ¿para el momento del hecho. Ocupándose He lo que fuera la fundamentación Ji $$ HMN EXP3950 11343 de la excepción de prescripción, que la sociedad demandada apoya en lo reglado por el artículo 2358 del C.C., expresó que aquella es civilmente responsable; en forma directa y no, como así lo pretende la excepcionante, en calidad de tercero, por lo cual el término de prescripción en tal caso se rige por las normas generales. Acude a continuación para fortalecer su posición a jurisprudencia que sobre el punto tiene definida esta Corpora— ción. Finalmente, el sentenciador destaca lo alegado por la sociedad apelante en la audiencia que con tal fin se llevó a cabo dentro de la segunda instancia, en relación con el hecho de que la parte demandante no otorgó poder expreso para y demandar a la sociedad 'Transtanques ttda', lo que en realidad es cierto”. Para argúir a continuáción que en ninguna de las etapas del proceso surtidas durante la primera instancia, se advirtió sobre “tal carencia”. . 4 ] E En frente de. la nulidad que en tal forma emergería, el sentenciador manifiesta que aunque es cierto que en el poder conferido para iniciar el proceso no se hizo mención de la sociedad apelante, “no es menos veraz que la demanda si se dirigió contra ella; entendiéndose que al notificársele y corrérsele traslado, y además al haber hécho uso de todos los mecanismos para su adecuada defensa, estábd pasando por alto el defecto

ql anotado, que no puede tomarse ¡Sirio como eso, como una falencia que la demandada aceptó a tries de toda la actuación y que ahora al final de ella no puede erigirse como causal para invalidarla, ya que el momento oporto; para ello ya feneció”.

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304 + E Arguye luego! que la causal de nulidad frente a tal situación se da pero por carencia total de poder, "y en este asunto, sí obra el respectivo poder, sólo que fue deficiente en cuanto a no estar debidamente dirigido”. Finalmente se refiere a que la demandante, en su calidad de madre del menor accidentado, acreditó el interés para demandar, dejando asi agotado el tema a estudio, ya que en cuanto al monto decretado como perjuicios materiales y morales estimó innecesario su examen al no haberse objetado el dictamen pericial. LA DEMANI DE GASAGIONE t > Contiene cinco'cargos, planteados, el primero con fundamento en la causal quinta del artículo 368 del C. de F.C., el tercero con base en la causal segunda, y los restantes con sdedara: . o apoyo en la causal primera. La Sala los despachará en el orden que lógicamente corresponde, «advirtiendo desde ya que el quinto, donde se plantea un ataque parcial a la sentencia, está Hamado a prosperar. , UN Ñ y Cargo Primero: br, dá En él se acusa la sentencia de "no haber decretado la nulidad del procesb en cuanto respecta al demanda do '"Transtanques Ltda'”, en rázón de la carencia total de poder

o HMN EXP3950 13 para demandarle. En la explicación del cargo, el impugnante se refiere a la posición asumida por .el Tribunal en el sentido de aceptar la falta de poder, mas désviando luego la atención hacia la demanda, para concluir que ésta se dirigió contra la citada sociedad, se le notificó y dió 'trasiado, habiéndose aceptado entonces la mencionada omisión for parte de la sociedad afectada, cuando en el interregno no planteó la susodicha nulidad, y sólo lo hace hasta ahora cuando es “inoportuna”. Cita el punto “de vista del ad-quem, en cuanto que dentro del proceso el poder. para iniciarlo existía, “sólo que fué deficiente en cuanto a no estar debidamente dirigido”, para pasar a relacionar, como sustento del cargo, los siguientes contrargumentos: 1.- Cuando sé contestó la demanda, el estatuto procesal vigente, anterior al decreto 2282 de 1989, no exigía alegar la nulidad como excepción previa, toda vez que sobre la oportunidad para proponerla, el artículo 155 del decreto 1400 de 1970 decía. ":no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho 'que la origina”, contrarfid: a lo que sobre el particular preceptúa el estatuto vigente: "ko podrá alegar fa nulidad quien haya dado lugar al hecho que la, crigina, ni quien no Ja alegó como do, Ñ . excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo”. £ : a De Ja confrontación que hace de los anteriores PY textos legales, el censor concluyá que la nulidad que se relaciona

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L HMN EXP3950 143 a ”E uJ

. > De 366 con la ausencia total de poder puede ser alegada en cualquier estado del proceso “y aún en la actuación posterior ala sentencia”, para agregar que "luego resulta errónea la consideración del Tribunal de ser extemporánea”. 2.- De otro lado, no es cierto que exista poder y que éste tan sólo sea “insuficiente”, toda vez que con relación a la sociedad demandada "la carencia de poder es total,..., lo que ocurre es que no hay poder para demandar ala sociedad Transtanques Ltda”. En ese orden de ideas, solicita que se case la sentencia para decretar la nulidad del proceso respecio del demandado Transtanques Ltda, por cuanto la causal de nulidad existe y “no aparece saneada en parte alguna”. po SE CONSIDERA 1.—- De toda evidencia es que el poder dado al abogado para la iniciación de este proceso, por parte de la señora Olga Ramírez de Camargo en su propio nombre y en el de su menor hijo Mario Iván Camargo Ramírez, no incluyó a la sociedad “Transtanques Ltda” coto uno de los sujetos pasivos de la pretensión, pues en él se dijo que se otorgaba para demandar al señor Gonzalo Echeverry Garión: 4 / 2.- Pero aun Fuándo de ese modo se hubiesen ha HMN EXP3950 15 go = dado las cosas, la verdad es que si ellas llegasen a suponer la presencia de una invalidez procesal, no sería la demandada “Transtanques Ltda” la llamada a alegarla. En efecto, se ha de señalar que la demandada

pudo haber propuesto la excepción previa pertinente, a términos del numeral 3 (hoy numeral 5) del artículo 97 ib., como sí lo hizo con algunas otras, en vez de guardarse la referencia a la omisión ya denotada hasta la audiencia de segunda instancia, con lo cual, a no dudarlo, buscó sorprender a la otra parte. No haber procedido en la forma acabada de indicar no equivale, sin embargo, aun saneamiento de la supuesta nulidad porque son dos cosas completamente diferentes la proposición de esta y la de la excepción previa. La parte indebidamente representada es quien tiene la legitimación para alegar la nulidad, o para sanearla por alguno de los medios enunciados en la ley. 3.- Por otro lado, si, como lo dice la parte recurrente en casación, la antedicha omisión encaja dentro de lo que. prevé el numeral 7 del artículo 140 del C. de P.C., osea, si se está ante un caso de indebida representación, no se puede perder de vista lo que dispone el artículo 143, inc. 3 ib., de acuerdo con el cual “la nulidad por indebida representación O falta de 4 notificación o emplazamiento en :legal forma, sólo podrá alegarse Lt? o . por la persona afectada”. En términos generales, persona afectada por la indebida representación es aquella en cuyo nombre se ha actuado dentro dél proceso sin que quien lo ha EN HMN EXP3950 16 js z mw o hecho esté facultado para ejercer esa representación, de conformidad con las exigencias legales o de otra indole propias del caso. En el anterior orden de ideas, siendo acá las personas pretendidamente afectadas por la nulidad mencionada

aquellas en cuyo nombre se demandó a "Transtanques Ltda”, con sujeción ala norma acabada de reproducir, sólo las mismas serían las autorizadas para proponerla. Por consiguiente, ala parte demandada no le es permisible alegar la nulidad por indebida representación de la parte demandante, lo cual es bastante para el despacho desfavorable del cargo. 4.- Finalmente, “ampoco esiá de más recalcar que son cosas distintas la insuficiencia del poder y la carencia total del mismo: La causal de nulidad concierne a la última, mas no a la primera, así ambas puedan -ser materia de una excepción previa. Es posible que en el presente caso el poder conferido por la señora Ramirez de Camargo en su propio nombre y en el de su-hijo menor hubiera sido insuficiente. Pero esa insuficiencia, surgida» de la no inclusión de "Transtanques Ltda” como demandada, no cabe que se la tome como una ausencia del poder, porque la verdad es que este existe; tanto, que de él mismo, de su propia materialidad es que el impugnado? ha querido derivar la carencia. Obsérvese cómo esta debe sec “total” para el “respectivo proceso”, lo que no puede menos de dar a comprender que, tal . 1 o. como acá sucede, si el poder sé confirió para demandar a una HMN EXPJ3950 1 x 309 cierta y determinada persona, y a ello se atiende, mas involucrán— dose también a otra u otras personas, a quienes del mismo modo se las señala como sujetos pasivos de la pretensión, no es posible

afirmar entonces que hay una falta o inexistencia del poder. Darle a la particularización contenida en el numeral 7 del artículo 140 el alcance por el que el recurrente propende, sería tanto como asimilarla ala regla general descrita en la primera parte, pues se le sustraería el carácter restrictivo que tiene, lo que bien se capta al notar cómo el poder para el proceso si hace parte del expediente. El cargo, en consecuencia, no prospera.

Cargo Tercero: Fundamentado en la causal segunda del artículo 368 del C. de P.C., en él se acusa la sentencia del tribunal por no estar en consonancia con las excepciones propuestas.

Para demostrar “su aserto, el impugnante expone que en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado “no se dijo nada respecio de las excepciones propuestas”, a pesar de que las mismas fueron analizadas en la parte motiva, situación és en frente de la cual el Tribunal “se limitó a confirmar la de primer e grado”, que sobre el punto fue alemás contradictoria, por cuanto con relación a la excepción de prescripción, tomó a la sociedad Transtanques Lida como parte y no como tercero, y respecto de la excepción de cosa juzgada expuso que aquella "es un tercero”. Ls HUN EXP3950 iSAdvierte entonces el censor que aunque la sentencia recurrida es la del Tribunal, su referencia a la de primera instancia obedece a que aquella omitió resolver sobre ese aspecto, por lo cual “se deduce . que prohijó lo dicho por el juzgador a-quo”. Se pregunta luego por qué se negó a la sociedad demandada la calidad de tercero en frente de la excepción de prescripción, mas se le reconoce luego con relación a la excepción de cosa juzgada. En frente de la contradicción que en tal forma presenta, advierte que por no incluirse la misma anteriormente mencionada en la parte resolutiva de la sentencia, se abstuvo de OS plantear el cargo al abrigo de la causal tercera de casación, mas insiste que la sentencia debe ser casada por cuanto de haberse ocupado de una u otra excepción habría encontrado el sentenciador próspera alguna de ellas, ya que si la sociedad demandada “es un tercero, prospera la excepción de prescripción”, mientras que "si no es un tercero, sino la parte misma, entonces se debe declarar la cosa juzgada”. 22 CUEJMERA 1.- Como se ataba de observar, el recurrente en el cargo anterior le adjudica a la sentencia no estar en consonancia con las excepciones de prescripción y de c0nsa juzgada propuestas por el demandado, cuyo análisis tiene como HMN EXPJ3950 19contradictorio; esto porque, en Sú sentir, respecto de la primera “Transtanques Ltda” habría sido tenido como un tercero, pero que, en cambio, habria sido reputado como parte en cuanto a la segunda. Advierte, sí, que esa contradicción no se refleja en la parte resolutiva de la sentencia, pero que, de todos modos, esta no es consonante con las referidás excepciones. Empero, tal manera de abordar la cuestión dentro del ámbito propio de la causal segunda es inadecuado pues ella, por sí sola, no representa que la sentencia sea inconsonante

por citra petita, de conformidad con lo que pasa a explicarse. 2.-— En efecto, la sentencia puede ser omisa respecto de las excepciones del demandado, pues siendo deber del juzgador el tomar una decisión con relación a las mismas cuando aquel tas ha propuesto o cuando el juzgador ha de considerarlas de oficio, a términos de los artículos 305 y 306 del C. de P.C., aquel deja de cumplirlo. Entonces, en casación el impugnador, por hallarse en frente de un error in procedendo, tiene que orientar su esfuerzo a demostrar cómo el sentenciador guardó silencio acerca de las excepciones, lo cual le significa poner de presente que si bien proveyó sobre la litis, únicamente lo hizo considerán— dola desde la perspectiva del demiandante, y al demandado, en consecuencia, lo habría tenido eñ cuenta sólo para imponerle las determinaciones pedidas por el áctor. Pero una cosa és que el juzgador no se ocupe cdaee:s no HMN EXP3950 20de las excepciones del demandado, y otra bien distinta que las desestime sin valerse de una fórmula concreta, En efecto, en el primer caso, como se acaba de observar, aquel se limita a constatar la presencia de los elementos: :axiológicos de la pretensión del demandante, sin adentrarse a investigar si también obran hechos que puedan impedirla, modificarlá oextinguirla. En el segundo, en cambio, la desestimación de la excepción del demandado es traslucible del propio análisis cumplido respecto de la pretensión del de