CSJ - SC30-07-1985

CONSULTA En favor de quién está instituido este grado de competencia funcional. Aunque la sentencia hubiere sido apelada permanece sin ejecutoria mientras no se ventile la consulta consagrada en favor de quien estuvo representado por Curador Ad Litem y fue vencido en el proceso. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Magistrado ponente: doctor Alberto. Ospina Botero. Bogotá, D. E., 30 de julio de 1985. Decídese el recurso de casación interpuesto por dos de los demandados contra la sentencia de 11 de mayo de 1984, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario adelantado por Francisco Tulio Dávila contra Antonio José, Rita y Ligia Rebellón Gil, como herederos de César Tulio Rebellón Gil.

ANTECEDENTES

I. Por demanda de 22 de enero de 1982, adicionada el 11 de febrero y 7 de julio del mismo año, solicitó el mencionado demandante que con audiencia de los referidos demandados, se hiciesen los pronunciamientos siguientes : a) Que Francisco Tulio Dávila, nacido el 17 de noviembre de 1955 en la ciudad de Cartago, es hijo natural de César Tulio Rebellón Gil, ya fallecido y, como tal, es heredero de este último, con derecho a recoger su herencia ; b) Que se condene a los demandados a restituirle al demandante “todos los bienes hereditarios que le corresponden””, con sus “aumentos, mejoras, accesorios y frutos percibidos desde la muerte del causante hasta

la fecha de la entrega”; e) Que se disponga el registro de la sentencia y se condene a los demandados en las costas del proceso,

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Il. Como hechos fundamentales de la demanda se refirieron los siguientes : a) A comienzos de 1948 Rocío Dávila trabajaba en la ciudad de Cartago, en la “Optica Suiza””, y en ese entonces conoció al doctor César Rebellón Gil; b) Lo que inicialmente “fue una amistad de constante trato”? y de noviazgo, que dio lugar a que en el año de 1951 el mencionado doctor Rebellón Gil vinculara a Rocío como su secretaria en la fábrica de baldosas “El Diamante””, a la postre ellos iniciaron relaciones sexuales, “en forma continua, estables y notorias, las cuales se prolongaron en el tiempo, una vez ella se instaló a vivir en las habitaciones de la fábrica de baldosas mencionada””; e) Con motivo de tales relaciones, '“por el año de mil novecientos cincuenta y tres (1953) quedó Rocío Dávila embarazada y fue cuando su amante el doctor César Rebellón Gil, en un gesto noble de caballerosidad y gallardía y de alto grado de responsabilidad, dispuso que la madre de su futuro vástago fuese a vivir a casa de la señora Josefa Aponte Rosales... ”” situada en la ciudad de Cartago, donde nació César Humberto Dávila el 6 de julio de 1954, quien luego falleció; d) Al continuar las relaciones César Tulio Rebellón Gil con Rocío

Dávila, ésta “concibió un segundo hijo, fruto de aquellas relaciones, quien nació el día diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco (1955), a quien se le dio el nombre de Francisco Tulio Dávila”; e) “Durante todo el tiempo en que la señora Rocío Dávila habitó la casa de habitación de la señora Josefa Aponte Rosales, el doctor César Rebellón Gil pagó los respectivos arrendamientos, proveyó a su compañera e hijos de droga, vestuario y alimentación y siempre trató a César Humberto y Francisco Tulio como sus hijos, que eran, y así los presentó a sus amistades y relacionados en general y al vecindario y no obstante su corta edad regularmente los sacaba a dar paseos en su vehículo automotor, presentándolos siempre, repito, en ese carácter, a todos sus amigos, relacionados y al vecindario en general, quienes siempre han tenido a aqué- llos como hijos del doctor César Rebellón Gil””; f) ““Por el año de mil novecientos cincuenta y seis (1956), ante la posibilidad de establecer una fábrica de mosaicos en el Municipio de La Virginia (Rda.), el doctor César Rebellón Gil trasladó a dicho municipio a la señora Rocío Dávila en unión de sus hijos César Humberto y Francisco Tulio, tomando en principio una casa en arrendamiento y posteriormente compró un lote de terreno en donde levantó una casa de habitación a la cual llevó a vivir a la señora Rocío Dávila y que ésta actualmente continúa habitando en compañía de su hijo Francisco Tulio””;

g) ““El lote en donde el señor Rebellón Gil construyó la casa de habitación a que me he referido en la última parte del hecho anterior, fue adquirido por aquél por compra, para la madre de Rocío Dávila, de nombre María Francisca Dávila Gómez, al señor Abel de Jesús Osorio R., y la casa fue construida por los señores Pastor Giraldo Carvajal y José Gilberto Aguirre Betancourt, personas a quienes Rebellón Gil pagó su trabajo en forma personal y directa y de su propio peculio””; 204 GACETA JUDICIAL Número 2419 h) “En el Municipio de La Virginia continuaron los contactos amorosos y sexuales del doctor César Rebellón Gil y la señora Rocío Dávila y aun cuando aquél no estaba radicado en forma definitiva en la casa habitada por ésta, lo cierto es que a ella concurría regularmentdeos o tres veces a la semana, amaneciendo allí en ocasiones, pero siempre listo a cumplir con sus obligaciones de padre de sus hijos César Humberto y Francisco Tulio, hechos que continuaron sucediéndose por espacio de varios años, antes de empezar a suspender por temporadas sus relaciones sexuales con su amada, mas no las obligaciones de padre a hijos, pues hasta días antes de su muerte proveyó de lo necesario a su hijo sobreviviente Francisco Tulio, quien siempre ha venido poseyendo notoriamente la calidad de hijo natural suyo”; i) En la población de La Virginia se educaron César Humberto y Francisco Tulio Dávila y su padre César Tulio Rebellón siempre les proporcionó los medios económicos necesarios para ello, lo cual efectuó direetamente o a través de Angel María Restrepo, administrador de la fábrica de baldosas antes referida, en ese entonces, y aún permanece en el cargo. Y “fue así como la última encomienda económica encargada por el doctor César Rebellón Gil fue cumplida: por el señor Angel María Restrepo, . . varios días después de haberse presentado el fallecimiento del doctor Rebellón Gil, cuando entregó a Francisco Tulio Dávila, en presencia de la señora Antuned Barsa, una suma de dinero que su difunto padre le había dejado””; 3) El doctor César Tulio Rebellón Gil proveyó para la crianza, educación y sostenimiento de su hijo Francisco Tulio Dávila y lo trató como tal en “forma pública y notoria”, ““ante el conglomerado””, por una lapso superior a diez años, “es decir, desde el nacimiento de Francisco Tulio hasta la muerte del doctor Rebellón””; k) El doctor César Tulio Rebellón falleció trágicamente el 15 de enero de 1981, sin otorgar testamento, sin dejar descendencia legítima, por lo que en el proceso sucesorio fueron reconocidos como herederos sus hermanos, los demandados ; 1) También se afirmó en la demanda, bajo juramento, que se desconocía el domicilio del demandado Antonio José Rebellón Gil.

III. Emplazado el demandado Antonio José Rebellón Gil y ante la no comparecencia al proceso, se le proveyó de curador ad litem, quien respondió en el sentido de atenerse “a los resultados del recaudo probatorio?”.

IV. De los otros dos demandados, sólo contestó la demanda Ligia

Rebellón, en el sentido de negar los hechos y de oponerse a las súplicas de la demanda. :

V. Impulsado el proceso en esas condiciones, la primera instancia terminó con sentencia de 17 de noviembre de 1983, pronunciada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago, mediante la cual se hicieron los pronunciamientos siguientes: 19 Declarar que Francisco Tulio Dávila nació en esta ciudad el 17 de noviembre de 1955, es hijo natural del causante César Tulio Rebellón

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7 Gil, muerto en el Municipio de La Victoria (Valle), el 15 de enero de 1981, para todos los efectos legales. y “29 Notifíquese la anterior decisión al señor Notario Primero de esta localidad, para que se sirva efectuar las anotaciones y correcciones del caso en el acta de registro civil de nacimiento de Francisco Tulio Dávila, inscrita en el libro 71, folio 357 de dicha notaría. 32 Declárase, igualmente, que el señor Francisco Tulio Dávila; como consecuencia de la declaración anterior, es heredero ab intestato del cansante César Tulio Rebellón Gil con derecho a recoger la: herencia hasta concurrencia de lo que le corresponde como legitimario y por concepto de su legítima rigurosa, en la sucesión del causante mencionado. “42 Dispónese que los señores Antomio José Rebellón Gil, Rita Rebellón de Victoria y Ligia Rebellón de Jiménez y/o sus causahabientes a título singular o a título universal, deben restituir al señor Framecisco

Tulio Dávila, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, todos los bienes hereditarios que le corresponden en su calidad de heredero como hijo natural del causante César Tulio Rebellón Gil, con todos sus aumentos, mejoras, accesorios y frutos percibidos desde la.muerte del causante hasta la fecha en que tal entrega se efectúe, todo de conformidad con lo estatuido en los artículos 1323 y 961 del Código Civil y normas concordantes. “59 Dispónese la inscripción de esta sentencia en la Oficina de Registro de 11. PP. de esta localidad, para lo cual se expedirá oportunamente la copia respectiva. 69 Condénase en costas a la parte demandada”.

VI. Inconformes las demandadas Ligia y Rita Rebellón con la resolución precedente, interpusieron contra ella el recurso de apelación, habiendo terminado la segunda instancia con fallo de 11 de mayo de 1984, en el que se dispuso lo siguiente : , 'Primero. Reformar la sentencia apelada, en el punto 4% de la parte resolutiva, que quedará de esta guisa: “4% Disponer que los demandados Antonio José Rebellón Gil, Rita Rebellón de Victoria y Ligia Rebellón de Jiménez y/o sus causahabientes a título singular o a título universal, restituyan al actor Francisco Tulio Dávila dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, todos los bienes hereditarios que le corresponden en su calidad de heredero como hijo natural del causante César Tulio Rebellón Gil” (Fis. 118 Fte. Cdno. Ppal.), con todos

los frutos naturales y civiles de tales bienes, y no solamente los percibidos, sino los que su dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder, pero solamente a partir de la contestación de la demanda. En caso de que no existan esos frutos, se dará cumplimiento al segundo inciso del artículo 964 del Código Civil. El actor abonará a los demandados los gastos ordinarios que han invertido en producirlos (Art. 964-4 inciso, ibidem). El trámite para la liquidación de frutos y gastos ordinarios será el del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. 206 GACETA JUDICIAL Número 2419 “Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentenela apelada que es de diecisiete (17) de noviembre del año pasado —1983— (Fils. 106 Fte. a 118 Fte. Cdno. Ppal.), proferida por el Juez Primero Civil del Circuito de Cartago, en este proceso ordinario de filiación natural y petición de herencia entablado por Francisco Tulio Dávila, vecino de Cali, contra Antonio José Rebellón Gal, cuya residencia se desconoce, y contra Rita y Ligia Rebellón, vecinas de Cali; y “Tercero. Abstenerse de condenar en costas en la segunda instancia por no haberse causado éstas””.

VII. Las mismas demandadas interpusieron contra la anterior sentencia el recurso extraordinario de casación, de que ahora se ocupa la Corte.

; LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, luego de referir los antecedentes del litigio y de sentar algunos criterios doctrinales respecto de las presunciones de paternidad

natural por relaciones sexuales y por posesión notoria del estado de hijo, se ocupa de los elementos de convicción, y en el punto hace las reflexiones siguientes : a) “Para el Tribunal los hechos que hacen presumir probada la paternidad natural, en el caso del ordinal 4% del artículo 6% de la Ley 75 de 1968, aparecen acreditados de manera cabal con los testimonios de Mariana Pinillos de Duque, Edelmira Zapata de Soto, Eduardo Soto Ortiz, Grermán Chamorro y María Josefa Aponte Rosales, quien vive con el anterior. Tomados estos testimonios en su conjunto (Art. 187 del Código Civil) (sic) prueban que el doctor César Tulio Rebellón Gil y Ana Rocío Dávila se conocieron en Cartago hacia 1950, sin precisar la fecha exacta, pero con toda certeza antes del nacimiento de sus hijos, siendo de destacar que aunque vacila un poco Edelmira Zapata sostiene que fue del año 49 en adelante (Fls. 17 Vto. Cdno. N 2), no encontrándose entonces una grave contradicción cuando a folio 16 vuelto dice que eso fue en 1951, porque en todo caso lo que allí se demuestra es que dichas relaciones comenzaron mucho antes del 17 de noviembre de 1955, fecha de nacimiento del demandante (Fls. 10 Fte. Cdno. N? 1). Lo anterior aparece apuntalado por el testimonio de Germán Chamorro, quien afirma que en su casa nacieron los dos hijos del doctor César Tulio Rebellón; que eso fue aproximadamente en 1954, en todo caso anterior en un año al nacimiento del actor. Leyendo los otros testimonios aludidos se deduce sin la menor duda

que las relaciones sexuales entre los dos amantes dieron como resultado el nacimiento de aquél, pues Ana Rocío que vivía con su madre, empleada del servicio doméstico, en la casa de Mariana Pinillos de Duque, fue sacada de allí por el doctor Rebellón y conducida a habitaciones de la fábrica de baldosas El Diamante y a la casa de aquel declarante en donde tuvo sus dos hijos. “Cierto que se notan algunas imprecisiones o vacilaciones en algunos testigos, pero tomadas sus declaraciones en conjunto (Art. 187 C. de P. C.) dan plena certidumbre, al menos al Tribunal de Buga, de que están diciendo la verdad. Es muy difícil creer, dada la sinceridad que muestran Número 2419 GACETA JUDICIAL 207 los testigos, que los hechos de que están hablando sean falsos. Súmese a los anteriores don Julio Barsa viejo amigo del doctor Rebellón, su compañero León, que se dio cuenta de las relaciones amorosas del causante con Ana Rocío Dávila””; b) Que los demandados, para efecto de la restitución de bienes, deben ser considerados como poseedores de buena fe, por lo que en ese particular debe reformarse el numeral 4% de la parte resolutiva; ec) Que si existiere alguna duda sobre la paternidad natural del demandante por las relaciones sexuales ocurridas entre Rocío Dávila y el doctor César Rebellón Gil, “es lo cierto que la copiosa prueba testimonial recaudada en los autos, acredita de manera plena, fehaciente, irrefragable, que el demandante gozó de la posesión notoria del estado de hijo natural

(extramatrimonial) del causante, doctor César Tulio Rebellón Gil. “Prácticamente todos los testigos, quince en total, elocuentemente expresan: Que el doctor: César Tulio Rebellón Gil le dio al demandante Francisco Tulio Dávila el trato de hijo, proveyendo a su subsistencia y educación, en fin a su crianza, sin que nunca lo hubiera abandonado, por lo cual la duración de ese trato rebasa en mucho los cinco años. Téngase en mientes que los testigos no sólo afirman que en Cartago el causante veló por sus dos hijos, sino que hasta los ubicó en La Virginia, en donde con frecuencia visitaba a su amante y desde luego, a ellos, uno de los «cuales falleció en un accidente motociclístico en Cali, precisamente el que antes había sido asistido judicialmente por el doctor Alvaro de J. Gómez Trujillo, quien al respecto hace afirmaciones que no dejan la menor duda de que el susodicho causante se consideraba padre de César y Humberto Dávila, ““De todos estos testimonios se deduce también que los amigos del doctor Rebellón Gil, lo mismo que el vecindario del lugar en que vivían los amantes en Cartago, y luego en La Virginia, reputaban al actor como hijo del doctor Rebellón Gil, sin que sea menester insistir en que era necesario que lo presentara como su hijo a deudos y amigos ni que hubiera provisto a su educación y establecimiento de un modo competente, porque todo esto se exige es en el caso de la posesión notoria del estado de hijo legítimo (Art. 397 del €. C.). ““A este respecto testimonios como el de don Julio Barsa, Adelaida Parra de Restrepo, Myriam Stella Duque Pinillos, Olga Bueno de Botero,

Elías Echeverri González, Anttoinnete Barsa, Cecilia Múnera de Uribe, José Gilberto Aguirre Betancourt, Cecilia Fajardo viuda de Rendón y Mariana Pinillos de Duque, no dejan la menor duda de que el doctor Rebellón Gil, por un lapso superior a los cinco años, trató al demandante como a su hijo. Los otros testigos que apuntan en el sentido de que entre Rebellón Gil y la Dávila existieron relaciones sexuales, refuerzan a los declarantes que hablan de la posesión notoria del estado de hijo de que sozó el actor respecto del mentado de cujus. ““Es decir, sobre el último aspecto se podría afirmar que si se sostuviera que no es incontrastable la prueba que acredita las relaciones sexuales en mientes, ella serviría para reforzar los elementos demostrativos que acreditan que el actor gozó de la posesión notoria del estado de hijo 208 GACETA JUDICIAL . Número 2419 extramatrimonial del tantas.veces mencionado doctor César Tulio Rebelón Gu”. EL RECURSO DE CASACIÓN Dos cargos formula la parte recurrente contra la sentencia del Tribunal, ambos por la causal quinta, de los cuales la Corte centra su estudio al primero, por estar llamado a prosperar.

Cargo primero. Lo presenta así: ““Haberse incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo 152 num. 3 del Código de Procedimiento Civil, por haberse pretermitido integramente la segunda instancia para el demandado Antonio José Rebellón Gil, toda vez que la revisión de la sentencia de primer grado se efectuó en ejercicio del recurso de apelación y no en consulta, violando lo

dispuesto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, lo que genera nulidad de la actuación correspondiente, en virtud de no haberse saneado el vicio según los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil”. Las recurrentes desarrollan el cargo sobre los asertos siguientes: a) Que el demandado Antonio José, Rebelión Gil fue emplazado y, como no compareciera, se le proveyó de curador ad litem, quien una vez posesionado y discernido el cargo, dio respuesta a la demanda; b) Que al estar el demandado Antonio José representado por curador ad litem, a términos del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, el juzgador de primer grado debió ordenar oficiosamente la consulta del fallo por él proferido, más aconteció que no fue ordenada y el negocio subió al Tribunal, pero para surtir el recurso de apelación que interpusieron contra la sentencia del ad quem los otros dos demandados, o sea, Rita y Ligia Rebellón Gil, lo cual se traduce en que el ad quem actuó con la limitación del principio de la no reformatio in pejus y, por ende, no estudió la situación del emplazado Antonio José, pues si la hublera avocado, habría decretado la nulidad de lo actuado y no se hubiera concretado a reformar la decisión apelada; e) Que así las cosas, se incurrió en la nulidad insaneable de que trata el numeral 3 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se pretermitió integramente la instancia respecto del demandado Antonio José, como quiera que no se surtió, respecto de éste, la consulta.

SE CONSIDERA :

1. La consulta, que no es ciertamente un recurso, sino un segundo grado de competencia funcional, está destinada a que el superior revise oficiosamente las sentencias proferidas por el a quo, en determinados megocios y según la indole de la decisión tomada.

2. Las sentencias que proftera el inferior y que debe consultar con el superior, según los artículos 386 del Código de Procedimiento Civil y

12 del Decreto 508 de 1974, son las siguientes : Número 2419 GACETA JUDICIAL 209 a) Las adversas a la Nación, departamentos, intendencias, comisarías Y Municipios; b) Las que decretan la interdicción; - c) Las que declaran bienes vacantes, mostrencos o pertenen+ cias; d) Las dictadas en los procesos abreviados a que se refiere el artículo 12 del Decreto 508 de 1974; y e) Las que fueren adversas a quien estuvo representado por curador ad litem.

3. Como se acaba de poner de presente, entre los fallos que reclaman consulta, se encuentran todos aquellos que sean contentivos de una resolución adversa a quien estuvo representado por curador ad litem, lo cual se ha dicho que es apenas obvio y explicable que así se dispusiera, para garantizarles en mejor forma los derechos a quienes se encuentran representados en esas condiciones y, por demás, para precaverlos de una posible conducta desidiosa de su representante en el debate litigioso o, de no ser así, no tener el curador la suficiente información que le permita asumir una defensa eficaz de los derechos de su representado.

4. Aunque la consulta procede en las hipótesis precedentes, no hay

lugar a ella cuando la parte, en cuyo beneficio se ha consagrado, ha interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, porque si el objetivo de aquélla es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada, como lo tiene aclarado la doctrina.

9. En los eventos en que procede la consulta, como ésta da lugar a la segunda instancia, se le debe dar el trámite correspondiente, o sea, el mismo que se le da a la apelación de sentencias, pues en el punto establece el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil que la ““consulta se tramitará y decidirá por el superior en la misma forma que la apelación” (Arts.

357, 358 y 360 del C. de P. C.). :

6. Ahora bien, si en tratándose de una sentencia de las que por imperativo legal es consultable, y la segunda instancia se surte con fundamento en el recurso de apelación propuesto por una parte diferente de aquella en cuyo beneficio ha sido instituida la consulta, incuestionablemente se ha pretermitido la segunda instamcia respecto de la parte beneficiada con ésta, lo cual se traduce en un vicio de nulidad imsaneable

(Art. 152-3 del C. de.P . C.) y, además, en que el fallo del a quo, cuya consulta se ha omitido, aún permanece sin ejecutoriarse, puesto que a términos del inciso final del artículo 331 del C. de P. C., las sentencias sujetas a consulta no quedarán en firme sino luego de surtida ésta (subraya la

Corte).

7. Lo cierto es que no tratándose en la especie de esta litis de un caso de litis consorcio necesario, sino voluntario, rige el principio de la personalidad de la apelación, esto es, que el recurso propuesto sólo beneficia a quienes lo interpusieron (Cas. Civ. de 16 de agosto de 1972).

8. Si como aquí ocurrió en la especie de esta litis, se sustanció y decidió el recurso de apelación propuesto por dos de las demandadas, mas S, Civil/85 — 14 210 GACETA JUDICIAL Número 2416 no se dispuso, ni se tramitó, ni por ende se decidió la consulta del fallo del a quo, con motivo de estar representado el demandado Antonio José Rebellón Gil por curador ad litem, se infiere que se pretermitió la segunda instancia del proceso con relación a este último. Siendo así las cosas, existe la nulidad alegada en el cárgo, por lo que éste prospera, lo cual impone casar la sentencia impugnada, a fin de que la Corte en instancia, con respaldo en el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de 5 de diciembre de 1983, que obra al folio 121 vuelto del cuaderno principal, inclusive.

RESOLUCIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -—Sala de Casación Civil—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa la sentencia atacada y, como Tribunal de instancia, con fundamento en las consideraciones expuestas al

despachar el cargo, RESUELVE: 19 Drcrérase la nulidad de lo actuado en este proceso a partir del auto de 5 de diciembre de 1983, inclusive. 22 En consecuencia, se renovará la actuación anulada. 3% No hay lugar a costas en el recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Hernando Tapias Rocha, José Alejandro Bonivento Fernández, Héctor Gómez Uribe, Horacio Montoya Gil, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Inés Galvis de Benavides Secretaria.