CSJ - SC(300) 03-09-1990
Corte Suprema de Justicia
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Detalles
- Título
- CSJ - SC(300) 03-09-1990
- Autor
- Corte Suprema de Justicia
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Civil
- Año
- 1990
II - <A a 66
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
RERXKKER Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Bogotá D.E., Septiembre tres (3) de mil novecientos noventa - (1990).- Mediante consulta y de conformidad con elartículo 386 del Código de Procedimiento Civil, examina la Corte la sen tencia de fecha treinta (30) de Abril de 1990, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de !bagué, para ponerle fin al proce so abreviado de separación de cuerpos seguido por NOE MARTINEZNIETO contra MARTHA ISABEL LOZANO GARCIA.
ANTECEDENTES
1. Mediante escrito presentado el día 16 de julio de 1985 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, NOE MARTINEZ NIETO, mayor de edad y vecino de Prado, solicitó se decrete la separación definitiva de cuerpos de su legítima esposaMARTHA ISABEL LOZANO GARCIA y como consecuencia se declare de suelta la sociedad conyugal entre ellos formada por el hecho del matri_ monic; se confle al demandante la tenencia y guarda de la menor hija ANDREA MARTINEZ LOZANO, se reguien los alimentos que correspon dan por ley y, en fin, que se condene en costas a la demandada.
En orden a fundamentar sus pretensiones, - expuso el actor que en ceremonia tlevada a cabo en el Municipio dePrado el 31 de enero de 1981, de conformidad con el rito canónico contrajo matrimonio con MARTHA ISABEL LOZANO GARCIA, unión
de la cual nació una hija aún menor de edad. Añade que desde el momento del matrimonio la demanciada no cumplía con las laboresdel hogar además de maltratar de palabra a su esposo. La cónyuge vivía en Bogotá con la pequeña hija, lugar donde estudiaba porcuenta del esposo pero desde mayo de 1984 se trasladó definitivamente a esta ciudad y no quiso regresar a su hogar.
2. Admitida a trámite la demanda y en aten ción a no haberse podido notificar personalmente a la demandada, se le llamó al proceso mediante publicación de edicto emplazatorio de conformidad con el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, el cual debió ser repetido en razón a la nulidad declarada por esta Corporación el 15 de abril de 1988, habiéndose surtido el tras lado de rigor a través de curador ad litem para tal fin designado.
3. A la primera instancia se le puso fin me diante sentencia estimatoria de las pretensiones.
Asf las cosas, resultando que la relaciónprocesal existente en este caso se configuró regularmente y queen su desenvolvimiento no se observa nuevo defecto que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado y no haberse sanea do, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedi miento Civil, corresponde ahora decidir sobre el fondo y para hacerlo bastan las siguientes 7
CONSIDERACIONES
1. Con su demancia acompañó el actor prue ba documental idónea conducente a acreditar la existencia delvinculo matrimonial, mientras que el hecho del nacimiento de lamenor Andrea quedó establecida con copia de origen notarial visible a folio 3 del cuaderno 1.
2. De otro lado y como con acierto lo hizo ver la corporación sentenciadora, con la prueba testimonial aducida quedó igualmente probado el fundamento de la acción incoada, toda vez que exponiendo con precisión la razón de la ciencia de sus dichos, dos testimonios merecedores de crédito, como son los que en audiencia brindaron Diego López y AnunciaciónNavarro Montero, permiten tener por probado que en verdad y desde hace más de 5 años la cónyuge abandonó el domicilio conyugal sin motivo justificado que se conozca. En otras palabras, estando como están acreditadas las circunstancias de hecho enque vino apoyada la demanda, circunstancias que no fueron des virtuadas ni de modo alguno rebatidas por quien tuvo a su cuidado la representación procesal del demandado, en atención alnumeral 2° del artículo 154 en concordancia con el artículo 165, ambos del Código Civil, había base para acceder a las pretensio nes del actor en cuanto a su demanda de separación y por ello, en lo pertinente, recibirá confirmación la sentencia sometida aconsulta.
En cuanto a la custodia de la menor hija del << 89 matrimonio, teniendo en cuenta su edad debe permanecer ai cuida do de la madre, y asf ha de disponerse pues no aparece en autos nada que demuestre que ella incurrió en comportamientos con apti tud legal para determinar la pérdida del derecho de cuidar a suhijo, tal como lo estipula el artículo 267 del Código Civil, al cual
remiten los artículos 168 y 161 ibidem, todo ello en consonanciacon principios rectores que la jurisprudencia tiene definidos alexpresar v.rg, que "En tratándose de niños de tierna edad quetodavía tienen necesidad de los cuidados maternos, dentro del con texto de nuestra realidad social y familiar sigue siendo lógico yrazonable darle preferencia a la madre en cuanto a la custodia de aquellos se refiere, regla que, desde luego no es de carácter ab soluto porque siempre queda a szlvo, y en esto no está de másinsistir, el supuesto de que esta solución fuere inconveniente para el menor, sea por haber abandonado la madre a sus hijos al ~ alejarse del hogar o bien porque su conducta revele un evidente peligro moral o físico para dicho menor". (Sentencia de 13 de febrero de 1989, aún no publicada oficialmente). Pues bien, en el presente caso, como que dó dicho, no se encuentra probado en el expediente que la madre haya faltado al cuidado de la menor Andrea Martinez Lozano, nihay razón alguna para pensar que a su lado ésta se encuentre en evidente peligro mora! o físico, razón por la cual procede revocar el numeral cuarto del fallo consultado, sin que ello implique infrac ción de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimien to Civil, ya que el principio prohibitivo de la reformatio in pejus no es absoluto y debe ceder ante pronunciamientos ordenados adarle cabal aplicación a normas positivas que son de estricto orden -0 70 público cual ocurre, y ello es bien sabido, con las disposicionesque regulan los efectos de las sentencias de separación en relación con los hijos. DECISION Con apoyo en las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, adminis-- trando justicia en nombre de la República de Colombia y por autori dad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR los numerales 19, 2°, Er 39, 59, 6%, y 7° en los que se dividió la parte resolutiva de lasentencia de fecha 30 de abril de 1990, proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral 49 de lamisma providencia y en su lugar disponer .que la custodia de lamenor Andrea Martínez Lozano queda al cuidado de la demandada Martha Isabel Lozano García, quien deberá velar por dicha menor en todo sentido hasta nueva orden de autoridad competente.
