CSJ - SC(307) 12-09-1990

Se. arda| s—aA 115

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado ponente: Dr. EDUARDO CARCIA SARMIENTO Bogotá, doce de septiembre de mil novecientos iy noventa.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de febrero de 1990, adicionada el 26 de marzo siguiente, proferida por elTribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en este proceso abreviado promovido por LUIS EDUARDO QUINTERO frente a la recurrente.

I - ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 26 de agosto de 1988, Luis Eduardo Quintero, por intermedio de apoderada judidicial, demandó a su cónyuge Cladys Parra Arroyave,para que previo el trámite del proceso abreviado, se decretara la separación indefinida de cuerpos. Como consecuencia, declarar disuelta la sociedad patrimonial formada por el matrimonio. Disponerque los hijos menores quedaran bajo el cuidado del padre y privando de la patria potestad a la madre, se condenara a la esposa, como culpable de la separación, a suministrar alimentos congruos tanto a su esposo como a los tres hijos. Se registrara la sentencia en los libros correspondientes, y se condenara en costas a la demandada.

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2. Como sustento factico se expuso: a) Luis Eduardo Quintero convivió en unión de hecho con Gladys Parra Arroyave, desde el 20 de diciembre : de 1975, habiendo procreado a Jamileth, Leonardo y Alexandra,

de 12,10 y 8 años de edad, respectivamente. b) El 3 de agosto de 1981 Luis Eduardo yGladys contrajeron matrimonio canónico, acto registrado en la Notaria Tercera de Cali. c) Por el acto del matrimonio los tres menores fueron legitimados. d) Los cónyuges no otorgaron capitulaciones matrimoniales. e) La demandada ha dado lugar a la separación por haber incurrido en estas causales:

1) RELACIONES SEXUALES EXTRA

MATRIMONIALES.

Luego de narrar el actor que el dia lo. deagosto de 1983 en avanzadas horas de la noche Cladys Parra Arroyave se ausentó de su residencia y solo regresó al día siguiente sin que diera una explicación sobre su conducta, de señalar que por un llamado del portero de la unidad residencial en donde vivo, se enteró de las relaciones que sostenía su esposa con Julio Prado en un apartamento de propiedad de la madre de aquél ,pre- ~ 7 et ww 117 cisa: "A esa habitación iba todos los días la demandada a llevarle la comida a Prado, comida que sacaba del hogar conyugal yel desayuno se lo proporcionaba en la portería del edificio donde vivía con su esposa y donde Prado era conocido como herma- - no de ella. En oportunidades y cuando no se encontraba allí —- Quintero, la esposa hacia entrar a Prado al mismo hogar conyugal a tomar almuerzo. Cuando los niños llegaban del colegio,muchasveces encontraban al citado Julio Prado, recostado en la cama del matrimonio con la madre de ellos, Gladys Parra iba todos los días

a la mencionada habitación a llevarle comida a Prado y llevaba a sus pequeños hijos. Ella entraba a esa habitación y dejaba a los niños afuera, se encerraba con el citado Julio, estando la luz apagada. Cuando la dueña de la casa protestaba por dejar esos niños afuera, se encerraba entonces con éstos y con Julio Prado en esa habitación. Los moradores de esa casa, en la cual viven variaspersonas, se pudieron dar cuenta que el inquilino era sencillamente el amante de la demandada y muy claramente se pudieron darcuenta que ella tenía con él relaciones sexuales y que sin ningún reato lo hizo varias veces, aún estando dentro de la habitación las dos niñas y solo se limitaba a apagar la luz". A renglón seguido dice que "esas relaciones ilícitas de su esposa con Julio Prado venían dándose desde hace cinco años y siempre estos amantes tomaban una habitación cercana al hogar conyugal ....".

2. GRAVE E INJUSTIFICADO INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ESPOSA

Y MADRE.

La demandada, además de que no cumplíaeK 118 con sus obligaciones en el hogar, ni frente al esposo ni en relación con los niños, se marchó de la casa el 16 de agosto de 1987, sin que el esposo le hubiera dado motivo para ello. "El hecho de dar tan mal ejemplo a sus hijos -afirma-, de prácticamente hacerles presenciar sus relaciones sexuales con su amante, de amenazarlos si contaban al padre, constituye el más grave e injustificado incumplimiento de sus deberes de madre y además, es injurioso y ultrajante para los niños".

1. ULTRAJES, TRATO CRUEL Gladys Parra Arroyave rechaza cualquier trato íntimo con su esposo, le despreciaba, además le trataba con palabras injuriosas y desobligantes.

También constituye ultraje y trato cruel, el hecho de que en dos ocasiones la demandada entró al amanteJulio Prado a dormir al apartamento. La esposa y su amante han venido amenazando telefónicamente tanto al esposo como a las personas que pue7 den declarar sobre los hechos, previniendo al primero que si no da rápido a la demandada la mitad de los bienes, su vida peligra.

4) CONDUCTA TENDIENTE A CORROMPER

A LOS HIJOS DEL MATRIMONIO.

Se hace descansar en estos sucesos: 119 "El hecho de llevar con ella a los tres hijos del matrimonio cuando la demandada se iba a entrevistarcon su amante, de dejarlos fuera de la habitación donde ella daba muestras de estar teniendo relaciones sexuales con aquél, e igualmente el hecho de tener a sus dos hijas en la misma habitación donde ella llevaba a cabo las intimidades sexuales con su amante. "Asimismo el hecho de entrar al amante al ) e hogar conyugal y sin reato alguno, recostarse con él en la caK ma conyugal, en presencia de los tres menores;a l amenazarles si contaban de todo cuando ella hacia, al padre. "Del mismo modo, toda esta conducta ilicita y proclive de la demandada ha traumatizado a los niños, en tal forma que han desmejorado ostensiblemente en el rendimiento académico, hasta el punto de que dos de los niños perdieron

el año y otra tiene que habilitar dos materias”. f) Luis Eduardo ‘Quintero ha sido un esposo y padre cumplidor de sus deberes,que siempre proporcionó en su hogar todo lo necesario para el bienestar de su esposa ehijos, sin dar motivo alguno para la separación. g) Los menores hijos del matrimonio continúan al lado del padre, quien tiene todas las condiciones morales, económicas y de toda indole para lograr su bienestary desarrollo integral. 7

3. Admitida la demanda, se ordenó correrla en traslado a la demandada, quien no se opuso al decreto de separación, ni a la disolución de la sociedad conyugal, pero sí respecto de las restantes pretensiones. Aceptó unos hechos y manifestó ser falsos los otros.

4. Tramitado el proceso, el Tribunal dictó sentencia favorable a la separación de cuerpos, disolución de la sociedad conyugal, custodia y privación de la patria potestad sobre los menores hijos, asignándosela al padre. Respecto de la regulaciónde alimentos para los menores señaló que era de competencia de los

Jueces de Menores.

Il - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

S. El a quo luego de resumir las pretensiones y los hechos, de referirse a la posición adoptada por la demandada, de hacer alusión al trámite que se le dió al proceso, advierte que están satisfechos los presupuestos procesales y no observacausal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

Encontrando demostrada la legitimación en la causa con el acta de registro de matrimonio, precisó que el actor

invoca como causal para la viabilidad de sus pretensiones la ia. del artículo 158 del C.Civil. Dice que los cónyuges están obligados a guardarse fé, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstacias de la vida y que la propia naturaleza del matrimonio =[ ] g f les impone la obligación de vivir juntos, salvo causa justificada, y a subvenir a las ordinarias necesidades del hogar en proporción a sus facultades. "En elevento sub-examineasevera el Tribunalse hallan probadas las causales alegadas por el demandante con los testimonios de Reinaldo de Jesús Conde Estrada, Martha Cecilia Poveda Bolaños, Hersilia Quintero Farfán, Edison Bedoya quienes manifestaron que la demandada sostenía relaciones extramatrimoniales con otro hombre permitiendo que sus hijos = menores lo presenciaran al punio de llegar a amenazarlos para que no contaran nada a su padre y además abandonó el hogar conyugal. "De los testimonios recepcionados -prosigue el a quose comprueba el incumplimiento grave e injustificado de los deberes de esposa y madre de la demandada y que ésta sostenía relaciones sexuales extramatrimoniales, además que los cónyuges no conviven en la actualidad, por lo que las pretensiones de la demanda deben prosperar". Seguidamente advierte que uno de los hechos perturbadores a que puede producir el resquebrajamiento de la vida marital, viene a ser el alejamiento unilateral o bilateral de los cónyuges en el deber de cohabitación. La cohabitación, precisa, se traduce en una comunidad de techo, mesa y lecho, con

la recíproca entrega de sus cuerpos, convivencia doméstica y sexual dentro de la cual los esposos se deben fidelidad, respeto, - iK 7 + ayuda, auxilio y socorro, para compartir el cuidado de los hijos cuando éstos hacen su aparición en el hogar. Y por hallar probadas las relaciones sexuales extramatrimoniales, así como el incumplimiento grave e injustificado de la demandada de sus deberes de esposa y madre, la privó de la patria potestad sobre sus menores hijos, asignándola al padre.

HI LA IMPUGNACION

6. La inconformidad de la impugnante radica cardinalmente en lo siguiente: a) Que entre otras pruebas solicitadas por la parte demandante, se ordenó la evaluación psicológica y estudio social de los menores Jamileth, Leonardo y Alexandra QuinteroParra, por parte de la Clinica de Orientación y de una trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. zona cen- - tro de San Cayetano. Asi mismo oficiar al Juzgado 80. Civil deMenores de Cali, a fin de que informe sobre el proceso de regulación de visitas que cursa en ese juzgado y propuesto por Gladys Parra Arroyave, en el cual se había ordenado investigación social por parte de la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adscrita a ese juzgado y evaluación psicológica a los padres e hijos. b). Que por oficio de 4 de octubre de 1989, =[ Nn ]>a[

la Dra. Cielo Martiza Abadia Cabrera, Jefe de Grupo Unidad Zonal No. 2 del 1.C.B. F. informa que no dispone dicha entidad del

servicio de Clinica de Orientacion, pero que si se puede practicar el estudio social a los menores Yamileth, Leonardo y AlexandraQuintero Parra, para lo cual se requiere la dirección del domicilio de los mismos. c) Que el Juzgado Yo. Civil de Menores en oficio No. 1606 de 20 de septiembre de 1989 da respuesta al oficio librado manifestando que en el proceso de regulación de visitas está pendiente el informe de Trabajo Social y evaluación psicológica. d)"Que estas pruebas fueron solicitadas porlas partes oportunamente y ordenada su práctica en auto de lo. de septiembre de 1939. Sin embargo a pesar de que los funcionarios a quien se les solicitó éstas, la doctora Abadia del 1.C.8.F., manifiesta que requiere del domicilio de los menores como dato indispensable para la práctica de la prueba, y el Juez Ho. Civil de Menores informa que está en espera del informe de Trabajo Social y de Evaluación Psicológica, es decir que es posible en ese momento diligenciar o practicar la prueba solicitada, sin embargo el proceso sigue su curso sin que se informe el domicilio de los menores al funcionario del I.C.B.F. y tampoco se solicita al Juzgado %0.Civil de Menores el envio del Estudio Social y la Evaluación Psicoló- gica, requerida-una vez se haya realizado éste".- e) -Que los hechos fundamento de las pretensiones han.sido planteados en una forma bastante amplia y muestran una situación de pareja y de familia supremamente grave, "estosa hechos se probaron con testimonio, "dice,siendo preciso anotar,

que las pruebas de investigación social y de evaluación psicoló- gica, son realizadas por personas con conocimientos especiales, que después de un estudio de investigación de las relacionesde la pareja y de los padres, rinden un informe que podria darle elementos de gran valor al Despacho, para decidir sobre aspectos relacionados con los hijos, los cuales, señala no pueden ser del conocimiento de los testigos, ya que atañen al aspectopsíquico y emocional de los menores y a las relaciones entre aquellos y sus padres. f) Que solamente personas capacitadas en -- psicología o en áreas afines, pueden determinar esta problemática, ya que se trata de situaciones familiares que requieren un estudio y manejo integral a nivel disciplinario, que permita una evaluación sico-afectiva de la familia, real y acertada y que conlleve a decisiones ajustadas al derecho, a la justicia y a la realidad familiar que con relación a los hechos han vivido los esposos y los hijos. g)"El valor de estas pruebas es de gran -- - trascendencia en el caso que nos ocupa -asevera la censuraya que podría variar completamente la decisión tomada. La demandada es consciente de las responsabilidades que ha tenido y tiene con sus hijos, y así mismo de las relaciones que tanto ellacomo su esposo tienen para con ellos... y siendo los hechos que se discuten de naturaleza psiquiátrica y emocional, mal se haría en olvidar prueba realizadas por personas con conocimientos especiales que permitan verificar hechos que interesen al proceso y que por su carácter tan particular no es posible conocerlos a a través de testimonios", n a

c

IV. - CONSIDERACIONES DE LA CORTE

7. Adviértese que como en el caso que aquí se analiza, la parte apelante en el escrito mediante el cual interpuso la alzada, únicamente se muestra inconforme con los literales a y b resolutivos del fallo de primer grado (folio 111 vto.) y no combate las restantes decisiones en él contenidas (tales como el decreto de separación y liquidación de sociedad conyugal), asi como sus fundamentos fácticos y legales, lo dispositivo delrecurso de apelación determina que por el ad quem se haga un pronunciamiento tan solo sobre lo que se ataca,entendiendo que el recurrente está conforme con lo que no combate.

Limitada entonces como se encuentra la competencia funcional de la Corte a los puntos materia de la inconformidad -la privación de la patria potestad de la demandada sobre sus menores hijos, así como su ejercicio exclusivo por el padrea esa materia se circunscribe esta decisión. En efecto, preceptúa el artículo 42 del Decreto 2820 de 1974, en su primer inciso, que "la patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres,por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Asi mismo termina por las causales contempladas en el artículo 315, pero si éstas (sic) se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo". El artículo 315 del C.C. modificado por el 85 del Decreto 2820 citado cual remite al 42 del mismo Decreto -dispone que “la emancipación judicial se efectúa por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: “2a. Por haber abandonado al hijo ... La "En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición decualquier consanguineo, del abogado defensor de familia y aún de oficio". De otra parte, el artículo 423 del C.C.(vigente para la epoca de presentación de la demanda y trabada la litis) modificado por el 27 de la ley 1a. de 1976 señala las reglas que habrán de observarse en el divorcio aplicable a la separación de cuerpos, por no ser incompatibles con éste por mandarlo asi el artículo 168 del C.C., enseña en su regla 5a. que "el juez en la sentencia que decreta el divorcio,decidirá: "b) A quien corresponda la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en todos los casos en que la causa probada del divorcio determina suspensión o pérdida de la misma; o si los hijos deben quedar bajo guarda". Así las cosas, no queda la menor duda que es deber ineludible del juzgador el proferir sentencia, resolver tanto en el divorcio como en la separación de cuerpos lo atinente a la patria potestad, así como a la guarda, cuando a ello hubiera lugar. Desde luego, si la causal demostrada durante el -- proceso está prevista por el legislador además de suficiente para el decreto de divorcio o separación, también como capaz eidónea para la suspensión o pérdida de la autoridad parental.

7 Ahora bien. Como en el sub lite, el a quo halló probada la causal la. del artículo 154 del C.C. así como la de grave e injustificado incumplimiento de los deberes deesposa y madre en relación con Gladys Parra Arroyave,desde luego que con los testimonios de Reinaldo de Jesús Conde Estrada, Martha Cecilia Poveda Bolaños, Hersilia Quintero Farfán, Edison Bedoya y Adalgiza Bedoya, cuyas versiones y valoración no fueron censuradas por la parte apelante, procedía privar a la demandada de la patria potestad sobre sus menores hijos.

Al efecto dijo el Tribunal: "En el eventosub-examine se hallan probadas las causales alegadas por eldemandante con testimonio de Reinaldo de Jesús Conde Estrada, Martha Cecilia Poveda Bolaños, Hersilia Quintero Farfán, Edison Bedoya, Adalgiza Bedoya, quienes manifestaron que la demandada sostenia. relaciones extramatrimoniales con otro hombre permitiendo que sus hijos merores lo presenciaran al punto de llegar a amenzarios para que no contaran nada a su padre y además abandonó el hogar conyugal".

Por lo demás, la demandada al absolver el interrogatorio de parte a que fue sometida por su contraparte, corrobora lo dicho por los testigos sobre el abandono del hogar ( folio 17 cuad. No.2 pregunta 11) y si bien trata de justificar la ausencia del domicilio común por el mal trato de su esposo, en su contra están los, testimonios de Martha Cecilia Poveda Bolaños, Edison Bedoya y Adalgiza Bedoya, quienes ponen de presente que la causal fué el trato frecuente que mantenía con Julio Prado y con quien sostenía relaciones sexuales extramatrimo- , niales. rw QQ >“ i28 Por consiguiente, resulta evidente que no solo ha incurrido la demandada en abandono fisico de sus hijos Jamileth ,Leonardo y Alexandra Quintero Parra, sino tam- . bién en abandono moral, con las consecuencias de orden psiquico que naturalmente se desprenden de esa conducta anó- mala. Y como la sanción es la privación de la patria potestad, según las voces del numeral 20. del artículo 315. del C.C., cabe concluir el acierto con que obró el a quo al haber decidido en ese sentido. Es patente que Cielo Maritza Abadia Cabrera, Jefe de Grupo Unidad Zonal No.? del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en comunicación que obra a folio 10 del cuaderno No.2, informa que esa dependencia no dispone delservicio de Clinica de Orientación, pero que si es posible practicar el estudio social del caso de los menores Jamileth,Leonardo y Alexandra Quintero Parra, para lo cual requiere la dirección de éstos. Y también que el Juzgado 90. Civil de Menores en oficio No.1606 de 20 de septiembre de 1989, dice que enesa oficina cursa el proceso de regulación de visitas propuesto por Gladys Parra Arroyavez contra Luis Eduardo Quintero yque se encuentra en la secretaría en espera de los informes de la Trabajadora Social y la valoración psicológica decretados en

la actuación. Empero, frente a esa evidencia procesal cabe observar también con vista en los autos: a) Ninguna de las partes se preocupó porsuministrar en su momento la dirección de los menores hijos del Cs -. 129 matrimonio Quintero-Parra, para así lograr su presencia en la entidad oficial que practicaria los exámenes solicitados:b) Que la parte apelante no demostró su interés en la práctica de la prueba de que se trata, ora reclamando la presencia de los menores en el |.C.B.F. o ya incicando en ésta última la dirección que se pedia; b) si bien la regla 184 del C.de P.C. permiteadicionar el término probatorio cuando una prueba no se practica en tiempo, por motivos ajenos a la parte que la solicita,no se halla que la parte demandada hubiese intentado hacer usode ese término adicional; d) pudiendo reclamar por cualquiera © de las partes el auto que declaró cerrada la oportunidad probatoria y dispuesto a dar traslado a las partes para alegar de conclusión ( folio 97 cuad.No.1), se dejó ejecutoriar por ambas.Comportamiento éste demostrado a las claras que no se tenía ningún interés en perseverar en la práctica de las pruebas pendientes; e) finalmente, Si en segunda instancia el articulo 361 del C. de P.C. autoriza una etapa probatoria, en los casos de sus numerales 1 a 5, quien hoy insiste en la práctica de pruebas dejadas de practicar, no solicitó en la oportunidad señalada en la norma ® citada (ejecutoria del auto que admite el recurso) ese decreto de

pruebas. Siendo así las cosas, fácil es concluir que a la parte demandada se le cerró la posibilidad de reclamar la práctica de unas pruebas que en su momento descuidó. Por ende la censura no se abre paso, debiendo confirmar la providencia apelada en los puntos impugnados, con condena en costas para larecurrente, toda vez que, de otro lado, las pruebas que no se 130 practicaron y a que la recurrente se refiere, no conducirian a conclusión distinta a la que se llegó por el a quo con base en los medios de convicción que oportuna y regularmente se incorporan. Esto es que las pruebas estimadas son suficientes para la decisión que se tomó. En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 5 de febrero de1990 adicionada el 26 de marzo siguiente, en los literales a) y b) de esta última, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Las costas del recurso son de cargo de la parte demandada apelante. Liquídense. Cópiese notifíquese y devuélvase oportunamente. .CARLOS of cylin SCHLOSS 7 131

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ALBERTO OSPINA BOTERO