CSJ - SC31-05-1994 4063

— DUS REPUBLICA DE COLOMBIA Y ed lnrp nuf

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MAGISTRADO NENTE: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

AS Santafé de Bogotá D.C., treinta y uno (31) de Mayo de mil - - novecientos noventa y cuatro (19949).- ==.

REF: EXPEDIENTE No. 4063

Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por los menores ALVARO JOSE y LINA ALEJANDRA OSORIO POSADA contra la sentencia de fecha Y a diez (10) de abril de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario seguido por la menor AMPARO SANCHEZ PACHECO contra OLINTA MONTAÑO DE OSORIO, LINA ALEJANDRA y ALVARO JOSE OSORIO POSADA y los herederos indeterminados de GUILLERMO OSORIO ALVERNIA.

I. EL LITIGIO:

1. Por escrito presentado el dieciocho (18) de octubre de 1990 ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Ocaña (Norte de Santander), AMPARO SANCHEZ PACHECO, representada por su madre del mismo nombre, presentó demanda de filiación extramatrimonial contra los herederos de GUILLERMO OSORIO ALVERNIA, O a = =

y REPUBLICA DE COLOMBIA

412 3 lo Saprema de Justicia 2 representados por OLINTA MONTAÑO DE OSORIO, para que con

su citación y audiencia se declare que la actora es hija del causante GUILLERMO OSORIO ALVERNIA, en consecuencia se ordene la inscripción de la correspondiente sentencia en ed libro competente de la Notaría de Ocaña. Para apoyar tales pedimentos la actora se funda en los siguientes hechos: a) En diciembre de 1983, GUILLERMO OSORIO ALVERNIA conoció a AMPARO SANCHEZ PACHECO quedando impresionado con su belleza y juventud por lo que comenzó a cortejarla hasta el punto de citarla a hoteles y residencias de Aguachica y San Martín (Cesar), donde mantenía con ella relaciones sexuales de conocimiento público, "haciéndole al mismo tiempo juramento de fidelidad y amor". Como resultado de tales relaciones AMPARO SANCHEZ PACHECO quedó embarazada, estado que después de conocido por OSORÍO ALVERNIA produjo que éste, para evitar el escándalo, optara por seguirla viendo pero ya no con la misma asiduidad. b) El presunto padre contrató con su pariente Orlando Carrascal Claro el alquiler de un apartamento donde AMPARO vivió por cinco meses hasta que, por su estado de soledad y abandono, se trasladó a Cúcuta a casa de su madre Dilia Pacheco, desde donde regresó un mes antes de tener la niña para radicarse en casa de su hermana Celina Sánchez Pacheco. c) La menor hoy demandante nació el veinticinco (25) de mayo de 1988 y GUILLERMO OSORIO ALVERNIA atendió los gastos que originó el parto

y posteriormente suministraba dinero a la madre para

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413 3 leche, drogas y demás expensas hasta cuando, a los pocos días, ésta se trasladó a Cúcuta, después de lo cual sólo en dos o tres ocasiones, cuando visitó la ciudad de Ocaña, OSORIO ALVERNIA le dió algunas sumas de dinero para gastos de atención y sostenimiento de la menor.

2. La anterior demanda fue inicialmente inadnitida y tuvo que ser complementada con copia de los certificados de matrimonio y defunción de GUILLERMO OSORIO ALVERNIA y del auto que declaró abierto el respectivo proceso de sucesión. A la demanda dieron respuesta OLINTA MONTAÑO DE OSORIO en su calidad de heredera universal testamentaria del causante y el curador ad litem en representación de los herederos indeterminados.

3. Planteada la cuestión litigiosa en los extremos que se dejan reseñados, la primera instancia culminó con sentencia de fecha veinticinco (25) de noviembre de 1991 donde el juzgado de conocimiento no accedió a las pretensiones de la demanda y manifestó que "Teniendo en cuenta que durante el proceso ejerció como apoderado de la demandante el doctor Eberto Enrique Oñate Pérez, el juzgado mantiene a éste en tal calidad, así como actuará al final del proceso”.

Contra lo así resuelto interpuso recurso de apelación en representación de la demandante el profesional últimamente citado, habiendo terminado la segunda instancia con providencia del diez (10) de abril de 1992. En dicha providencia el Tribunal Superior del

REPUBLICA DE COLOMBIA > loop > y lo Húprama de Justicia 4 Distrito Judicial de Cúcuta revocó la sentencia apelada y en su lugar declaró que AMPARO SANCHEZ PACHECO es hija extranmatrimonial del ya fallecido GUILLERMO ALFONSO OSORIO ALVERNIA y que en tal condición tiene derecho a heredar el mentado causante, ordenando en consecuencia la inscripción correspondiente en el registro civil de nacimiento. Además de lo anterior, reconoció como apoderado de la demandante al doctor Luis Fernando Lobo Amaya y al doctor Jorge Zurek Mesa hasta el seis (6) de marzo de ese año cuando falleció en esa ciudad, y condenó en costas de ambas instancias a OLINTA MONTAÑO DE OSORIO. Dicho falio fue recurrido en casación por ALEJANDRA y ALVARO JOSE OSORIO POSADA, nietos del causante GUILLERMO ALFONSO OSORIO, y por OLINTA MONTAÑO DE OSORIO, recurso éste último que se declaró desierto por el motivo indicado en el auto de fecha ocho de marzo del año en curso.

II. FUNDAMENTOS DEL PALLO RECURRIDO: Encontrando reunidos los presupuestos procesales, inicia el tribunal las consideraciones del falio analizando los poderes otorgados por la demandante para advertir que el juzgado sólo se pronunció al respecto en la sentencia, en la cual mantuvo como representante judicial de la actora al doctor Eberto Enrique Oñate Pérez "teniendo en cuenta que durante el proceso ejerció como apoderado", apreciación que considera el ad quem "no tiene ninguna explicación jurídica, no se encuentra

consagrada en ninguna de nuestras normas, es por ello que se aplica la ley de favorabilidad a la parte, para no REPUBLICA DE COLOMBIA "ala Seprema de Fasticia 5 perjudicar sus intereses, más aún como en el presente caso en que se trata de una menor de edad. Por cuanto efectivamente el mandato otorgado al Dr. Eberto Enrique Oñate Pérez terminó el veintisiete (27) de septiembre de 1991, al revocársele el poder y constituir un nuevo apoderado; pero como el juzgado expresamente en la sentencia no reconoce el poder al nuevo apoderado sino que mantiene al Dr. Oñate Pérez para que actúe hasta el final del proceso, y habiendo éste apelado de la decisión del a quo sí estaba legitimado para hacerlo por esa determinación del juez y más aún que a la parte no se podía dejar desprotegida sin su representante legal”. Y una vez efectuada esta aciaración técnica acerca de la representación profesional de la parte demandante, entró a continuación el Tribunal a analizar el acervo probatorio para luego decidir sobre el objeto litigioso, comenzando por los documentos allegados con la demanda, a saber: el "registro civil de nacimiento de la menor”, el "registro civil de matrimonio de GUILLERNO OSORIO y OLINTA MONTAÑO”, el "certificado de defunción" y la "fotocopia del auto de admisión del proceso de sucesión”, de los que se desprende el vínculo de maternidad de la menor demandante con respecto a la señora Amparo Sánchez Pacheco, nacida aquella el veinticinco (25) de mayo de 1988, así como la defunción del presunto

padre GUILLERMO ALFONSO OSORIO ALVERNIA ocurrida el tres (3) de abril de 1990, al ¡igual que la apertura del respectivo proceso de sucesión el día 19 de junio de ese mismo año en el Juzgado Civil del Circuito de Ocaña.

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6 Asimismo señala que siendo las relaciones sexuales ocurridas entre el presunto padre y la demandante el fundamento único de la presunción de paternidad invocada, emprende su estudio con esta perspectiva, examinando a continuación todos los testimonios rendidos en el curso de la primera instancia: a) Del testimonio de María del Socorro Sánchez Pacheco "se deduce que existieron relaciones sexuales entre los años 1983 a 1987 correspondiendo a la época de la concepción de la menor, relatando una serie de hechos que demuestran la existencia de las mismas". b) Lo afirmado por Orlando Carrascal le atribuye especial ¡importancia y estima que "hace relación a la época de la concepción y al desarrollo de las relaciones sexuales; el declarante es fanmiliar del presunto padre y le consta los hechos en forma directa por haber servido de intermediario de las misas”. Cc) La declaración de María Celina Sánchez de Pérez dice que suministra detalles sobre el conocimiento y relaciones de la madre de la demandante y el presunto padre, testimonio que, como los anteriores, es responsivo y no se observa contradicción. d) De lo depuesto por Diosenel Quintero Bayona, apunta el ad quem que proviene del sobrino del dueño de la residencia donde llegaban a quedarse Guillermo y Amparo, "la hace en forma espontánea y clara constándole directamente lo relatado”. e) Sobre los dichos de Dilia María Martínez Coronel, afirma que en ellos se hace alusión al trato que como modista existía con la declarante y las partes, la cancelación de dichos servicios por Guillermo, así como otros aspectos que dan Jugar a corroborar lo relacionado con otras declaraciones que REPUBLICA DE COLOMBIA ? vés Sófirema de Justicia 7 expresaron el temperamento reservado del presunto padre. fí) Señala el sentenciador que la declaración de Yonny Carvajalino Vega no puede considerarse como acomodaticia, tal como equivocadamente lo consideró el a quo, porque en ella asegura otros aspectos ya reseñados por todos los testigos como el carácter reservado de las relaciones. g) Sobre lo testificado por Ciro Augusto Rojas Picón deduce el ad quem que coincide en cuanto a la fecha en que se iniciaron las relaciones y en el nacimiento de la criatura, pero el hecho de que no se acuerde el nombre de la finca no desvirtúa sus restantes afirmaciones, h) Considera que tampoco desvirtúa los anteriores, el testimonio de Manuel Leonidas Quintero Maro, por cuanto otros dijeron que la esposa es muy celosa y del carácter reservado o la forma de ser de Guillermo el hecho de que él no hubiese conocido a Amparo mo significa que los demás declarantes tampoco, ya que estos hechos son relatados por diferentes personas y de distintos estratos sociales y oficios; y, con relación a los dichos de Aura Diva Rincón de Prado señala que ellos, no aportan a favor de la acción de filieción por desconocer si existieron o

no las relaciones sexuales denunciadas por la actora. En síntesis, el criterio del Tribunal que lo condujo a revocar en todas sus partes Ja sentencia desestimatoria de primera instancia, lo comprenden los siguientes párrafos de la providencia en estudio: "... Los anteriores testimonios cuyas versiones se han resumido, analizados en su conjunto a la Juz de la sana crítica, acreditan sin lugar a dudas que entre el causante

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8 Guillermo Alonso Osorio Alvernia y Amparo Sánchez existieron relaciones sexuales para la época en que (...) se presume ocurrida la concepción de la menor AMPARO SANCHEZ e. PACHECO ..."”, relaciones estas que n ”... se infieren del trato entre Amparo Sánchez y el presunto padre a partir de diciembre de 1983 y por espacio de cinco años comprendiendo la fecha en que nació la menor ..."”, inferencia que a su vez resulta de ".,. sopesar los testigos y la vinculación que podía existir entre la demandante y el presunto padre, para poder llegar a concluir que efectivamente tuvieron ocurrencia -las relaciones sexualesdentro del término que la ley establece ...”. I11. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Tres cargos formulan los recurrentes contra la sentencia impugnada, el primero con apoyo en la causal quinta de casación, que por obvias razones se estudiará en primer lugar, y los dos restantes cimentados en la causal primera, cargos estos últimos que la Corte analizará en el orden en que fueron propuestos.

CARGO PRIMERO:

Con base en la causal prevista en el nuneral 5o del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil acusa la sentencia del Tribunal de estar viciada de nulidad originada en una supuesta falta de competencia funcional del Tribunal, contemplada en el numeral 2o del REPUBLICA DE COLOMBIA 43 nta Sóprema de Justicia 9 artículo 140 ibídem. Afirma el censor que para que proceda el recurso de apelación, entre otros, es presupuesto esencial que quien lo interponga tenga la calidad de parte, y, desde luego, por ser su complemento, que esté debidamente representada, incluido el mandato judicial, pues, estima que cuando un apoderado actúe "sin que medie el correspondiente poder, en casos que genere actos del juez, estos quedan afectados de nulidad a tenor de lo estatuido por el artículo 140, numeral 7”, tal como según dice ocurre en este caso donde en opinión del censor el Tribunal carecía de competencia funcional para tramitar la segunda instancia por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto por un apoderado al que se le había revocado el poder mediante escrito presentado el veintisiete (27) de septiembre de 1991 (folio 56 cuaderno primero), surtiendo sus efectos a partir de esa misma fecha y quedando "pendiente el reconocimiento del nuevo apoderado, solicitado por éste separadamente, sin que el juzgado se pronunciara sobre él antes de proferir sentencia, como era lo indicado (...). El a quoe n la sentencia (...) dispuso mantener el otorgado a Eberto Oñate Pérez, por haber actuado con esa calidad en todo el proceso,

pero sin que esto, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta al desatar la alzada, subsane en forma alguna la ausencia de poder, que sólo podía hacerlo la parte en cuyo nombre se actuó sin estar autorizada, lo que no ocurrió”.

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SE CONSIDERA:

1. Bien sabido es que cualquiera que sea el motivo de nulidad alegado, debe además de estar plenamente demostrado, comprobarse que el vicio no se encuentra saneado, luego es forzoso concluir que resulta improcedente cuando "las ¡irregularidades ocurridas durante da tramitación del proceso e invocadas como constitutivas de nulidad general no existen, si existien- | do no están contempladas taxativamente dentro de los motivos de nulidad adjetiva que enumera aquél artículo, o si estándolo y siendo saneables, fueron convalidadas por efecto del asentimiento expreso o tácito de la parte afectada con ellas. (G.J. Tomo CLII, pág. 219), condiciones que desde luego responden a un esquema doctrinario acerca del cual ha dicho la jurisprudencia que ”... el Código, siguiendo la orientación trazada por sus redactores en el sentido de restringir en lo posible los motivos de nulidad, en sus artículos 154, 155 y 156 -actualmente 142, 143 y 144 de acuerdo con la nueva numeración introducida por el artículo 1lo. del Decreto 2282 de 1989no sólo consignó reglas acerca de la oportunidad y legitimación para alegarlos sino que estableció, además, todo un sistema de saneaniento tácito; de tal suerte que las nulidades procesales no se pueden alegar por cualquier persona ni en el momento que le provoque. Por lo que toca a la legitimación para alegar un motivo de nulidad, si se tiene en cuenta el principio de la trascendencia, se puede sentar como regla general la de que está legitimado para alegar una nulidad procesal quien a causa del vicio

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> 11 yls Seprema de Jiotecia haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos. Con todo, carecen de legitimación: a) Quienes hayan dado lugar al hecho que la origima. b) Quienes tuvieron la oportunidad de proponerla como excepción previa. Cc) La nulidad por indebida representación o emplazamiento en forma legal, sólo puede alegaria la persona afectada. d) Las nulidades a que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas. En lo que concierne al saneaniento, el artículo 156 establece que se considera saneada la nulidad cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, es decir, tan pronto como pudo actuar en el proceso y tener conocimiento de ella, de tal modo que si posteriormente la alega, el juez debe rechazarla de plano ...”, y líneas adelante recalca que se trata por consiguiente de un conjunto de restricciones que constituyen

clara aplicación ”... de los principios de la convalidación y de la leaitad procesal, pues, según el primero, dado el carácter dispositivo del proceso civil, a las partes les es permitida la ratificación expresa o tácita de las actuaciones irregulares cuando sólo las afecten a ellas; y en virtud del segundo, se busca impedir la maniobra desleal de alegarlas solamente si el proceso en su marcha se presenta desfavorable a esa parte ...”. (G.J. Tomo CLXXX, pág. 193). Siguiendo igual orientación, en materia de casación específicamente, el numeral 5o del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil señala que es REPUBLICA DE COLOMBIA 12 motivo para acudir a tal recurso el "haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado” es decir aquellos defectos procesales que además de estar sancionados con la nulidad, no hayan sido convalidados por el consentimiento expreso o tácito del litigante afectado con ellos. En cuanto a la causa de nulidad contenida en el numeral 7o del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la indebida representación de las ! partes esta corporación ha sostenido: ”"Apoyada en el principio de la protección que es dominante en materia de nulidades procesales, desde vieja data viene sosteniendo la Sala que la indebida representación de las partes en el proceso, como causal de nulidad, no puede ser invocada en casación sino por el litigante que no estuvo debidamente representado. Y esia doctrina no solo no ha perdido

vigencia, sino que cobra mayor vigor ante los claros términos del artículo 155 -hoy 143del Código de Procedimiento Civil,-conforme al cual la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada". (G.J. Tomo CLI, pág. 303). A pesar de la apariencia que pretende dársele y que sin lugar a dudas el recurso de apelación fue interpuesto y por lo tanto no es factible afirmar que la segunda instancia la tramitó el Tribunal oficiosamente, el defecto descrito en el cargo que se estudia corresponde a un supuesto de defectuosa representación, luego resulta superfluo por decir lo menos el esfuerzo REPUBLICA DE COLOMBIA 13 adicional que hace el recurrente para ubicar la aludida irregularidad dentro de una causal diferente, aspirando por este singular método a presentar como "insubsanable” AS lo que por naturaleza y por mandato de la ley admite ser "saneado”. Dicho de otra forma, no resulta ajustado al rigorismo que rige la materia atinente a las nulidades procesales el pretender cambiarles a discreción su grado Í o el sistema normativo que gobierna su declaración por los jueces, y por este camino hacer de una causal de nulidad claramente definida por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, como es la indebida representación, otra constituida por una afirmada falta de competencia funcional para así, gracias a este mecanismo, de un lado lograr que tal irregularidad pueda ser alegada por cualquier persona, no sólo por el afectado,

y de otro, evitar que sea saneada por la conducta pasiva de quien fue indebidamente representado, para finalmente, en sede de casación, poder aducirla la parte contraria en busca de la infirmación de un fallo de instancia que le fue desfavorable. Dadas estas circunstancias, el cargo examinado no puede prosperar.

CARGO SEGUNDO: Con base en la causal primera de casación, a través de esta censura se acusa la sentencia de violar

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424 14 indirectamente por indebida aplicación, el numeral 4o del artículo 60 y el inciso 2o del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, por error de derecho en la apreciación de las pruebas documentales allegadas para la adaisión de la demanda, por cuanto estima que "excluida la partida de nacimiento de la menor, que fue expedida correctamente por la Notaría de Ocaña, el Tribunal al considerar los restantes documentos incurrió en protuberante equivocación, por cuanto respecto del "auto de admisión” (sic) del proceso sucesoral, si bien lo califica como fotocopia, pero sin decir nada sobre su forma de expedición, en relación con el certificado de defunción y el registro de matrimonio, simplemente se refiere a ellos en esa condición lo cual no es cierto, pues no sólo se allegaron también en fotocopia, sino, lo que es más ostensible, que les dió un poder de convicción del cual carecen, por ausencia de las formalidades que al respecto consagra el Código de Procedimiento Civil para que ese tipo de prueba se considere legalmente producida”. Con relación al certificado de defunción de

GUILLERMO ALFONSO OSORIO, explica que en tratándose de los certificados exigidos como prueba del estado civil, éstos deben ser expedidos con base en la correspondiente partida por el funcionario en cuyo despacho se encuentran como lo preceptúa el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970; "es factible, con base en el artículo 254, numeral 20, del Código de Procedimiento Civil, que se pruebe con copia tomada del original o de otra debidanente autenticada, pero en este último caso la autenticación debe REPUBLICA DE COLOMBIA ES Ente Sirede nJuastic ia Is efectuarla el Notario y mo el juez, que sólo puede realizarlo mediante inspección judicial, como lo preceptúa el artículo 254, numeral 3o, del Código de Procedimiento Civil, menos aún el secretario, como ocurrió en este caso, a quien únicamente le es permitido mediante orden del juez y previa petición del ¡interesado en proceso que, desde luego, curse en ese despacho”; agrega que igual sucede con la partida de matrimonio del presunto padre con la madre de la demandante con el agravante de que, según dice, se incurre en inexactitud en la constancia puesta al respecto por cuanto sostiene que la confrontación mo pudo producirse con el original, por reposar éste en la Notaría donde se sentó, correspondiéndo!le hacerlo al Notario de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 254, numeral lo, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 110, inciso lo, del Decreto 1260 de 1970. Y en lo atinente al auto que declara abierta la sucesión de GUILLERMO OSORIO, señala

que además del miso vicio común a los dos anteriores de tratarse de fotocopia autenticada por el secretario del Juzgado de Menores de Ocaña, en este caso se trata de un auto proferido por otra oficina judicial en copia ya autenticada de la cual para poder sacar una nueva copia y autenticarla estima el censor que ello "corresponde exclusivamente al Notario, por habérsele sustraido al funcionario judicial”.

SE CONSIDERA:

1. Es sabido que frente a un litigio el

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Érto Iáprema de Justici 16 juzgador llamado a desatarlo debe orientar su actividad, en primer lugar, a verificar los hechos en que fundamentan las partes sus respectivas pretensiones y una vez adelantado este primer análisis, debe proceder a aplicar la norma jurídica en la cual tales hechos cuadren para producir así las consecuencias legales que a ellos les competen según el ordenamiento positivo. La naturaleza de estas dos actividades del fallador hace que su diferencia básica radique en que, para adelantar la primera, esté limitado el Órgano jurisdiccional por la relación jurídico-procesal determinada por los planteamientos formulados por cada una de las partes em la debida oportunidad, planteamientos esos que en aras de garantizar el derecho de defensa, no pueden ser variados con posterioridad, en tanto que en la segunda es ilimitada, habida cuenta que es facultad del juzgador elegir la norma jurídica que estima aplicable al caso concreto para hacerla producir sus efectos. Y en este orden de ideas, cuando se incurre en yerro en cualquiera de tales pasos, el vicio, por ser

in judicando, debe ser censurado a través de la causal primera de casación, acudiendo a la vía indirecta, si la falla radica en el primero, y a la vía directa si tuvo lugar en el segundo. Teniendo en cuenta la limitación referida frente a la determinación de los hechos base del litigio y la ilimitada facultad del juzgador en el ámbito atinente a la definición del derecho aplicable para la decisión del conflicto, hace que en este último evento, en casación, pueda libremente el recurrente plantear todos los

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427 17 argumentos que considere suficientes para estructurar su planteamiento, en tanto que refiriéndose a la plataforma fáctica y tratándose por lo tanto de cargos por violación indirecta de la ley, debe restringirse al aspecto de hecho discutido en las instancias del proceso que fue, en primer lugar, el conocido por las partes, asegurándose así para ellos el cabal ejercicio del derecho de defensa, y, en segundo lugar, el apreciado por el fallador pues no se puede pretender la infirmación de un fallo alegando | que dicho funcionario se equivocó en algo que no tuvo ocasión de examinar siquiera por falta de controversia sobre el tema, aspecto éste de cardinal importancia si se tiene en cuenta que el sentido de este recurso es precisamente descubrir los yerros en que pudo haber incurrido el sentenciador al proferir la resolución que definitivamente decide el pleito. Hacer lo contrario, es decir, plantear hechos no sometidos expresa o implícitamente al conocimiento de los jueces de instancia, no tiene cabida

posible en casación salvedad hecha de los llamados medios nuevos de orden público. En otras palabras, por constituir "medio nuevo” son inadmisibles en sede de casación aquellas alegaciones que supongan cambios en la cuestión de hecho reconocida en su sentencia por el Tribunal y que no se presentaron en el curso de las instancias por la parte que tardíamente pretende ahora llevar a juicio dichos cambios; al efecto en sentencia del 22 de marzo de 1988 dijo la Corte "... la crítica que se formula en casación a la sentencia del Tribunal por error netamente REPUBLICA DE COLOMDIA 18 jurídico, así contenga planteamientos no formulados en las instancias, no tiene el limitante del medio nuevo. No ocurre lo propio cuando el cargo, montado por la vía indirecta, contiene puntos destinados al ingreso a la litis de un hecho nuevo, porque una parte no puede quedar expuesta, en el recurso extraordinario, a que la otra, a última hora la sorprenda con hechos no controvertidos o alegados en las instancias y, por ende, con desconociciento de la garantía constitucional de la defensa (...). | Precisamente la Corte, sobre el punto que se viene analizando, ha sostenido de manera reiterada y uniforaoe, que se quebrantaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las ' instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio. (G.J. Tomo LXXXI111, 76)", añadiendo en pasaje posterior del mismo pronunciamiento que en verdad la sentencia del ad quen no puede enjuiciarse "sino con los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería de lo contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto REPUBLICA DE COLOMBIA Únta Sefirema de Fuoticia 19 del failo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas”.

2. En este orden de ideas, basta en el caso presente un cuidadoso repaso del expediente y, de modo particular, del contenido de los alegatos de las partes, para advertir que no se planteó la presunta ineficacia probatoria de las fotocopias traídas al plenario por la actora para demostrar la "calidad” sucesoral de los demandados y la muerte del presunto padre, fotocopias que como en su momento se dijo, fueron tenidas como prueba suficiente en las dos instancias sin que la parte demandada hubiera canifestado inconformidad alguna ni expresa ni ioplícitancente, así como tampoco se trata de una cuestión de oficio apreciada por el sentenciador en su decisión de mérito. Esta circunstancia, de

suyo capaz de transformar los extremos de la litis según quedaron fijados en la demanda y la contestación, no puede ser tomada en consideración sin que se pase por alto en forma radical el derecho de contradicción de la otra parte, pues equivaldría en últimas a juzgar la sentencia del Tribunal bajo una óptica diferente a la única que éste podía tener para efectuar el juicio jurisdiccional acerca de los hechos en litigio que hoy se pretende desvirtuar. Por lo anterior este cargo carece de viabilidad y ello exime a la Corte de estudiar su fundamentación.

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CARGO TERCERO: Apoyándose en la causal primera de casación, acusa la sentencia impugnada de violar por indebida aplicación el numeral 4o del artículo 60 de la Ley 75 de 1968, a consecuencia de manifiesto error de hecho al dejar de apreciar algunas pruebas y darles a otras un grado de credibilidad del cual carecen.

Las pruebas que el casacionista considera pretermitidas por el Tribunal y que, según dice, constituyen indicios en contra de la demandante en un caso y presunción de veracidad en el otro, son la inasistencia a la audiencia prevista en el artículo 101 y la inasistencia el día y hora señalados para el interrogatorio de parte, sin justificar tal omisión. Anota que a la audiencia inicial concurrieron sólo los apoderados de ambas partes y a diferencia de la demandante, el apoderado de la demandada OLINTA MONTAÑO DE OSORIO presentó la excusa médica que le impedía a ésta concurrir por lo cual

solicitó se fijara nueva fecha que no tuvo acogida por conside