CSJ - SC31-07-2000 [5774]

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE'CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Santafé de Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de Julio de dos mil (2.000).- |

Referencia: Expediente No. 9774

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto pori la parte . demandante contra la sentencia de 16 de agosto de 1994, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario de mayor cuantía instaurado por AJáime. Prietó Castañ¡gda y Jorge Enrique Montenegro contra el BANCO DEL COMERC!O, hoy absorbido por el Banco de Bogotá.

|. EL LITIGIO

1. En la demanda que dio origen a este proceso se formularon las siguientes pretensiones: “Primera: Se deciare que entre el Banco del Comercio y el señor Jaime Prieto Castañeda se celebró, con fecha 15 de junio de 1983, el contrato de depósito en custodia No. 151131 de que da cuenta el hecho séptimo de la demanda. Sagunda: Se declare que el Banco del Comercio es civimente responsable de íos daños y perjuicios ocasionados a los demandantes Jaime Prieto Castañeda y Jorge Enrique Montenegro por el incumplimiento del contrato de depósito en custodia de que da cuenta la pretens¡on ' ._ . a

4 - . anterior. Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Banco del Comercio a pagar a favor de los demandantes los daños y perjuicios ocasionados con el

incumplimiento, y que se establezca en el proceso”, y como pretensiones subsidiarias, "Primera: Se declare que el Banco del Comercio es civimente responsable de los daños y perjuicios ocasionados al demandante Jorge Enrique Montenegro con la pérdida de las gemas - esmeraidas — que se encontraban en su poder, bajo custodia, en virtud del depásito en custodia Na. 151131 de junio 15 de 1983, y que eran de propiedad del demandante Jorge Enrique Montenegro. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Banco a pagar a favor del demandante Jorge Enrique Montenegro los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la pérdida de las esmeraldas y cuyo valor se establezca en el proceso” (Subrayas fuera de texto).

2. Los fundamentos de hecho en que se respaldan las precedentes pretensiones se pueden resumir así: a) El 23 de mayo de 1983 el Banco del Comercio presentó demanda ejecutiva contra Jorge Enrique Montenegro, y otro, para obtener el recaudo de la suma de $3'053.039, más los intereáes y las costas procesales, a raíz de la cual se libró el respectivo mandamiento de pago y se practicó secuestro de las siguientes piedras preciosas

(esmeraldas): 84 piedras con un peso de 207.30 quilates; un paquete de piedras redondas con un peso de 672.10 quilates; una esmeralda con un peso de 1.90 quilates; tres piedras de 1 quilate; otro paquete de piedras preciosas con un peso de 75.25 quilates; un S.F.T.B. Exp. 5774 2

En paquete de piedras de un peso aproximado de 410.50 quilates; y tres piedras de 3.30 quilates; dichos bienes fueron entregados a Jáime Prieto Castañeda, quien, actuando como secuestre y en presencia de las personas que intervinieron en la diligencia judicial, las introdujo en un sobre de manila que fue sellado y rubricado también por Javier Serna Barbosa, apoderado del banco ejecutante, y los mismos Montenegro y Prieto. b) Estas tres personas llevaron el sobre a la sucursal central del O Banco del Comercio y lo depositaron en una cajilla de seguridad; allí fue suscrito el contrato de depósito en custodia No. 151131 de 15 de junio de 1983, en el cual se especificó que dicho sobre, del qi:e se dijo contenía esmeraldas de diferentes calidades y tamaños por un peso total de 761.35 quilates, podía ser retirado únicamente por Jaime Prieto Castañeda "en presencia del señor Jorge Enrique Montenegro y Javier Serna Barbosa”. c) Con motivo de que en agosto de 1988, Montenegro le propuso al Banco el arreglo del proceso ejecutivo y ante la necesidad de avaluar para ese efecto los bienes secuestrados, ias personas atrás mencionadas sa acercaron a la sección fiduciaria del Banco para reclamarlos pero sólo encontraron granos de arroz en el interior del sobre, lo que se hizo constar en acta que consta en la escritura pública No. 6169 de 20 de septiembre de 1988 de la Notaría 1a. de Bogotá. | d) Sobre dicha situación le fueron pedidas explicaciones al banco, quien se imitó a negar cualquier responsabilidad suya en la pérdida

S.F.T.B. Exp. 68774 3 — de las gemas. Sin embargo, Jorge Enrique Montenegro insistió en solicitar el reconocimiento del valor de las mismas, junto con los perjuicios causados, pero obtuvo del banco una respuesta negativa. e) Según el hecho 16 de la demanda, “cuando se practicó la diigencia de secuestro, Jorge Enrique Montenegro no era propietario de las esmeraldas (....) Le habían sido ofrecidas en venta por su dueño Rafael Martínez, quien en tal calidad propuso el incidente de desembargo en el proceso ejecutivo; pera como el incidente le fuera adverso, Jorge Enrigue Montenegro se vio ebligado a adquirir las gemas y pagarle además a su propietario los daños y perjuicios sufridos con la medida cautelar”. f Por último, se afirma en el hecho 20 de la demanda que “Están Iegitiníados los demandantes para accionar. daime Prieto Castañeda, en su calidad de secuestre de las esmeraldas trabadas en el proceso ejecutivo y en tal calidad haber suscrito el contrato de depósito con el Banco demandado; Jorge Enrique Montenegro, por ser el propietario de las esmeraldas, materia del contrato de depósito”.

3. En tiempo, ef banco se o'puso a las pretensiones y propuso excepciones que dividió en dos apartes, las primeras “contra las pretensiones por supuesta responsabilidad contractual, que describió como de inexistencia del contrato de depósito; carencia del derecho de Prieto Castañeda, por cuanto las esmeraldas antes relacionadas no fueron objeto del contrato de depósito número 151131 de junio 15 de 1983; extinción por pago de las obligaciones

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Ed » SEPUBLICA DE COLOMBIA documento de depúsito en custodia No. 151131, de 15 de junio de 1983, de un sobre de manila, por cuenta de Jaime Prieto Castañeda, para cuyo retiro se estipuló que se haría en presencia de Jorgs E. Montenegro y Javier Serna Barbosa; contrato que, a su juicio, “se celebró entre el señor Jaime Prieto Castañeda como depositante, quien para ese entonces obraba en calidad de secuestre”, dentro del proceso ejecutivo que el banco adelantaba contra el mencionado Montenégro, y el Banco de Comercio como depositario, de donde se deduce que sólo entre Prieto y éste "deben definirse y controvertirse las obligaciones surgidas de tal convención”. Agrega que, "Sin embargo, dada la situación peculiar planteada se impone determinar si demostrada la celebración de la convención le asiste interés sustancial y legitimación al depositante Jaime Prieto C. para reclamar perjuicios que dice se le causaron por un presunto incufnplimiento del citado contrato por parte del depositario”, punto sobre el cual discurre como a continuación se compendia, desde una doble perspectiva:

3. En primer lugar, puesto que las funciones legaimente asignadas al secuestre son las de custodia y conservación de los bienes que se le confían, y son deberes propios de un depositario, “no aparece dentro del expediente, motivo justificado, razón sustancial válida para que el señor JAIME PRIETO C,. en su calidad de depositario de bienes (......), obre a títulobpersonal y que en esa precisa calidad, pretenda el reclamo de perjuicios que se dice se le causaron por el presunto

extravío de los bienes aprisionados en el susodicho proceso”, y repite más adelante que “no se halla legitimado sustancialmente S.F.T.B. Exp. 6774 7 para accionar, como principal perjudicado, en tal sentido pues como se dejó expresado, en ejercicio de los deberes de conservación y de custodia de los bienes que se encomienda como auxiliar de la justicia, solo está habilitado legalmente para ejercer las acciones legales dirigidas a precaver cualquier hecho que le impida la conservación de la tenencia; sin que ello le irrogue facultades que lo legitimen para demandar o reclamar perjuicios a cargo del Banco depositario por incumplimiento de éste de las obligaciones dimanantes del contrato de depósito”. En segundo lugar, luego de explicar los elementos que integran la responsabilidad civil contractual, advierte que “no aparece circunstancía alguna que permita afirmar que el secuestre, por virtud del contrato de depósito acordado con el Banco demandado, y dada las limitaciones de las funciones de aquel, pueda recibir perjuicio por el incumplimiento del contrato, en caso de resultar probado éste, y que sustancialmente se encuentre legitimado a reclamarlos, pues como se dejó precisado para que surja la obligación a cargo del C Banco de responder frente al accionante, debe obrar prueba efectiva del daño realmente causado y el monto del quantum indemnizable. No encuentra la Sala en qué norma legal puede fundamentarse el demandante Jaime Prieto Ca_stañedá como depositario (....) para reclamar perjuicios que afirma se le infirieron por la entidad demandada(....) cuando no aparece comprobado que le haya surgido a dicho auxíliar de la justicia, la obligación de hacer entrega

de aquellos por cuanto brilla por su ausencia prueba que permita inferir que le haya deducido responsabilidad por el extravio de los mismos; ni tampoco aparece demostrado que haya tenido que hacer S.F.T.B. Exp. 8774 8 erogación alguna de su patrimonio por dicho concepto. No existiendo prueba alguna en tal sentido, debe afirmarse sin hesitación alguna que dicho auxiliar de la justicia, en tal calidad, no se encuentra legitimado en la causa por activa para reclamar unos perjuicios que afirma se le irrogaron por la entidad demandada, pues no se encuentra fundamento legal para afirmar que los ha sufrido”.

4. Finalmente, el fallador, tras volver sobre los elementos del contrato de depósito, estima que sólo el tenedor de una cosa puede celebrar dicho contrato con relación a ella y, por lo mismo, sostiene que “probado en el sub-lite que el contrato de depósito fue celebrado actuando como partes del mismo el señor Jaime Prieto Castañeda, en su calidad de depositario judicial, y el Banco del Comercio, deviene de lo anterior, que el señor Jorge Enrique Montenegro resulta ser persona ajena a dicha relación contractual, por lo que debe afimarse sin duda alguna, que carece de legitimación en causa por activa para pretender a su favor se deduzca respbnsab¡lidad contractual en contra de la entidad bancaria demandada”; y si éste últmo en calidad de propietario pretendiera iniciar acción contra el depositario no sería en un proceáo de responsabilidad civil contractual como éste donde sólo se debate el incumplimiento del contrato entre las partes que lo celebraron.

Explica que por el hecho de haber firmado él la carta por la cual se

puso en manos del Banco el sobre de manila que decía contener los bienes secuestrados no es suficiente para derivar su legitimación, pues este documento nada dice respecto de la calidad con que obraba en dicha oportunidad, es decir que alíí era un mero testigo instrumental como lo fue también Javier Serna Barbosa, apoderado S.F.T.B. Exp. 5774 — judicial del Banco accionado: de otro lado, dicha carta se fimita a condicionar la entrega del sobre al secuestre diciendo que ésta debía efectuarse en presencia de Montenegro y Serna, lo que es muy!diferente a afirmar "que ellos como meros testigos presenciales de la entrega, actuaron en la calidad de contratantes”.

5. Como corolario de todo lo anterior, el Tribunal confirmó el falto apelado, aunque por motivos direrentes a los tenidos en cuenta por el juzgador de primera instancia, quien, en cuanto sí encontró probada la legitimación en la causa, por activa, examinó el fondo de la cuestión litigiosa pero concluyó que no fue demostrado que el Banco hubiera recibido las esmeraldas. lI. LA DEMANDA DE CASACION En ella se proponen dos cargos contra la sentencia impugnada ambos con respaldo en la causal primera de casación, los cuales serán despachados en el orden propuesto.

CARGO PRIMERO

1. Por la vía directa, se acusa la sentencia recurrida de violar los artículos 1605 del Código Civil, por interpretación errónea, 822, 1170, 1171 y 1174 del Código de Comercio, 1602, 1604, 2248 y 2249 del Código Civil, por fatta de aplicación. |

2 Explica el censor que el sentenciador se equivocó al determinar la falta de legitimación del secuestre para demandar el incumplimiento S.F.T.B. Exp. 8774 10 » / REPUBLICA DE COLOMBIA contractual, como depositario de las piedras preciosas, pof no haber sufrido perjuicio alguno dado que hasta ahora nadie le ha solicitado la restitución de las mismas, ni ha sido demandado para que pague su valor, por consiguiente, el fallador interpretó erróneamente el artículo 1605 del C.C., pues no entiende que la sola falta de la entrega de las cosas encomendadas al banco genera perjuicios ciertos e inmediatos para quien tiene el derecho de reclamarla, los cuales “se causan o consuman” en ese momento, dicho yerro ¿ondu¡o al fallador a dejar de aplicar el artículo 1171 del C. de Comercio que enseña que el depositario responde hasta la culpa leve, si no restituye los bienes cuando le sean reclamados. Consideraciones de la Corte

1. En relación con la causal primera de casación y cuando con respaldo en ella se denuncia de violación directa de las nommas sustanciales, constituye premisa indispensable para que se admita el estudio de fondo del cargo propuesto, entre otras, que en él se combatan todos los pilares en que se apoya el fallo acusado,l puesto que con uno de ellos que permanezca en p¡e y queile preste suficiente respaldo, no puede ser casado. ?2 La Corte observa que el cargo que ahora despacha no cumple con esa precisa exigencia. Basta comparar las acusaciones contenidas en él con los fundamentos del fallo impugnado, antes compendiados,

para detectar que es incompleto. En efecto, S.F.T.B. Exp. 6774 1 a) El Tribunal expuso dos razones para deducir la faita de legitimación del demandante Jaime Prieto Castañeda, como secuestre de las piedras preciosas desaparecidas: la primera, porque dentro de las funciones legales del secuestre está la de implorar medidas de conservación de los bienes que le han sido entregados, mas no la de reciamar perjuicios por razón de su pérdida, y mucho menos a título personal, y la segunda, porque no se demostró que por razón de esa pérdida haya recibido perjuicios que afecten su propio patrimonio. b) En lo suyo, el acusador combate únicamente la segunda de tales razones, incluso sin parar mientes en que, dada la estructura que muestra la sentencia y la preeminencia de la primera, en cuanto toca más exactamente con la falta de legitimación en la causa del demandante Prieto, ha debido combatir de entrada éste fundamento cardinal de la sentencia, lo cual no hizo.

3. Desde esa perspectiva, se ve palmario que el cargo resulta incompleto; en particular, nada dijo el recurrente sobre la tesis expuesta delanteramente en la sentencia, según la cual, “teniendo el secuestre los deberes y cargas” especiñóas señaladas en la ley, que se concretan en las obligaciones de cuidado, conservación y restitución de las cosas que le son confiadas, "no aparece dentro del expediente, motivo justificado, razón sustancial válida para que el señor Jaime Prieto en su calidad de depositario de hienes

(secuestra) obre a título personal y que en esa precisa calidad,

pretenda el reclamo de perjuicios”. 5.F.T.B. Exp. 8774 12 Igual calló respecto de la afirmación hecha en la sentencia sobre que el auxiliar judicial en cumplimiento de esos deberes, Unicamente está habilitado para ejercer las acciones legales dirigidas a precaver cualquier hecho que le impida la conservación de la tenencia, “sin que ello le irrogue facultades que lo legitimen para demandar 0 reclamar perjuicios a cargo del banco depositario por incumplimiento de éste de las obligaciones dimanantes del contrato de depósito”.

4. Ahora bien, como tales razodam¡entos contenidos en la sentencia impugnada quedan en pie y, por tanto, sirven de estribo por si solo para soportar la falta de legitimación en la causa por activa que el sentenciador anotó en relación con el demandante Jaime Prieto Castañeda, deviene como consecuencia que el cargo primero, el cual fue propuesto únicamente para rescatar la pretensión indemnizatoria a favor de éste, no resulta idóneo en casación y, por tanto, no está habilitada la Corte para entrar a despacharlo de fondo en el punto que se propone, ni para casar la sentencia acusada. 9 Poryconsiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.

CARGO SEGUNDO

1. Por la vía indirecta y a consecuencia de errores manifiestos de hecho en la apreciación de la demanda y del escrito de contestación, se denuncia la infracción de los artículos 822, 1170, 1171 y 1174 del Código de Comercio, 2341, 2342 y 2347 del Código Civil, por falta

de aplicación.

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2. Aduce el censor que la demanda contiene como pretensiones principales las derivadas del contrato de depósito, pero también, de modo subsidiario, pretensiones 'extracontractuales” a favor de Jorge Enrique Montenegro, como propietario; y que el banco demandado en el escrito de contestación propuso, entre otras excepciones de fondo, las que están dirigidas a combatir la responsabilidad extracontractual que se le imputa en la demanda.

3. Por lo tanto, la sentencia impugnada no tuvo en cuenta la solicitud de condena que hizo Jorge E. Montenegro con base en la responsabilidad extracontractual, el fallador se limitó a decir que aquél no podía demandar porque no fue parte en el contrato y que la relación debatida en juicio era solamente contractual, no obstante que de haber aplicado las normas que regulan la responsabilidad extracontractual reclamada habría encontrado que la culpa del BANCO está demostrada así: “a) El BANCO era tenedor de un bien que le fue entregado en depósito en custodia. (FI 2 cuad.1). b) MONTENEGRO era poseedor y dueño del bien el día en que se practicó la diligencia de

embargo de bienes. (FI. 34 Cuad. No.1). c) El BANCO no restituyó el bien. (fls. 7 a 11 Cuad.1). d) El BANCO no constató cuál era el contenido del sobre que le fue dado en depósito. Versión de todas las personas que presenciaron y efectuaron tal entrega, que es acorde y atendible. d) Que el BANCO no realizó arqueos periódicos en sus bóvedas (fis. 261 a 267 cuad. No.1). e) Que el BANCO

cambió en varias oportunidades los funcionarios encargados de las S.F.T.B. Exp. 6774 14 D seL bóvedas sin que se hicieran inventarios. 1) Que el sobre de manila fue violentado cuando se encontraba en poder del BANCO. (fls. 305 y 306 cuad.1). g) Que si la fractura del sobre ocurrió en el BANCO, debe estarse al dicho del depositante”.

Consideracibnes de la Corte:

1. Con vista en la demanda introductoria del proceso, la Corte halla que son evidentemente sustanciales las diferencias que se presentan entre las pretensiones principales y subsidiarias contenidas en ella.

En efecto: En las principales, se pidió que “se declare que entre el Banco del Comercio y el señor Jaime Prieto Castañeda se celebró, con fecha 15 de junio de 1983, el contrato de depósito en custodia No. 151131 de que da cuenta el hecho séptimo de la demanda. Segunda: Se declare que el Banco del Comercio es civimente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes Jaime Prieto Castañeda y Jorge Enrique Montenegro, por el incumplimiento del contrato de depósito en custodia de que da cuenta la pretensión anterior”.

Y las subsidiarias fueron descritas así: "Primera: Se declare que el Banco del Comercio es civimente responsable de los daños y perjuicios ocasionados al demandante Jorge Enrique Montenegro con la pérdida de las gemas — esmeraldas - que se encontraban en S.F.T.B. Exp. 8774 18 — — — D— REPUBLICA DE COLOMBIA su poder, bajo custodia, en virtud del depósito en custodia No.

151131 de junio 15 de 1983, y que eran de propiedad del demandante Jorge Enrique Montenegro. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Banco a pagar a favor del demandante Jorge Enrique Montenegro los daños y perjuicios”.

2. De lo anterior se deduce, sin necesidad de hacer profundas elucubraciones, que es distinta la causa en que se fundan las peticiones indemnizatorias expuestas en ambas bretensiones: las principales obedecen al incumplimiento del contrato de depósito, y se pide la correspondiente reparación de perjuicios a favor de ambos demandantes, 0 sea de Jaime Prieto Castañeda, en su calidad de secuestre, como contratante, y Jorge Enrique Montenegro, como propietario de las esmeraldas. En cambio, las subsidiarias tienen por fuente la pérdida de los objetos depositados en poder del banco, y se menciona el contrato de depósito sólo para explicar por qué los guardaba éste, mas no para recabar su incumplimiento, en esa dirección se pidió la indemnización exclusivamente a favor de Jorge Enrique Montenegro, en el carácter indicado.

3. La observación de los términos que expresa la demanda y una lógica interpretación de ésta, indica, a ojos vista, que los sujetos titulares de una y otra clase de pretensiones, y las causas en que se wapoyan, son distihtos, y si bien en ambas se busca satisfacción indemnizatoria, las principales tienen por fuente el contrato de depósito, y las subsidiarias no.

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En verdad, no resulta lógico que el propietario pida en su favor indemnizaciones en las pretensiones principales y subsidiarias bajo

la idéntica razón del incumplimiento del contrato, siendo que la infracción de éste se señaló únicamente como génesis de las primeras en la cual se hallaba también incluido el propietario como sujeto activo; así reza la demanda. Por fuera de lo anterior, en los hechos de la demanda se afirna que la legitimación en la causa de Jorge Enrique Montenegro surge de ser el propietario de las gemas.

4. Enw ese orden de ideas, de modo ostensible se ve que el sentenciador interpretó erróneamente la demanda, como que a pesar de haberla visto en toda su integridad, restringió su alcance y entendió que todas las pretensiones iban dirigidas a establecer la responsabilidad contractual del banco demandado, sin mirar con atención que de su contenido, e inclusive de la misma manera en que el hanco demandado la abordó para contestarla, emerge manifiestamente que en las pretensiones subsidiarias aparece el reclamo solitario del demandante Jorge Enrique Montenegro, en donde éste hizo suya la aspiración de reciamar perjuicios, con independencia del incumplimiento del susodicho contrato y prevalido ya únicamente de su carácter de propietario de las esmaraldas.

Empero, el sentenciador lo remitió a otro proceso, entendiendo equivocadamente que sí era bajo tal carácter que pretendía demandar “al depositario por la pérdida de los bienes confiados por el depositante, no lo sería propiamente en proceso de res_,bonsabilidad civil contractual, pues entre ellos no existe dicha relación, sino que otras, son de (sic) acciones legalmente S.F.T.B. Exp. 8774 17 D

) PEPUBLICA DE COLOMBIA _f¡3 N consagradas enderezadas a obtener tal fin específico. Es decir, que no es propiamente dentro del presente proceso, en el que solo se debate el incumplimiento del contrato entre las partes que lo celebraron, el campo apropiado para contender sobre dicha inobservancia contractual”.

5. En suma, pues, el Tribunal incurrió en manifiesto error de hecho en la interpretación de la demanda, pues cercenó su alcance y contenido; y sí, como en efecto se detécta, fue por cauéa de ese yerro de juicio que el sentenciador nada dijo en últimas sobre la responsabilidad civil que alega el propietario contra el banco, fluye el quebranto, por vía indirecta, de las normas sustanciales que reseña el cargo, lo cuali impone a la Corte casar el fallo acusado; en la inteligencia de que el mencionado error evidente de hecho resulta trascendente, pues, de no haberse presentado, el Tribunal no habría conciuido que el único tema de debate judicíal era la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de depósito, pues en la demanda se incluyó la pretensión subsidiaria que el demandante Jorge Enrique Montenegro propone en el carácter de propietario de los bienes depositados; ni habría remitido a éste a ejercer otras acciones bajo esae mismo título; materia sobre la cual deberá pronunciarse la Corte, actuando en sede de segunda instancia, a fin de enmendar el error del qadu em.

6. Ahora bien, el comentado error de hecho, además de evidante, resulta trascendente, dado que la pretensión subsidiaria propuesta en la demanda genitora del presente proceso afañe con la

responsabilidad cívil del banco ajena al contrato celebrado entre éste S.F.T.B. Exp. 5774 18 ay . y Jaime Prieto Castañeda, y es de recibo, según pasa a explicarse a continuación.

7. Delanteramente debe recordarse que el Tribunal, en punto que se torna inmodificable ante el fracaso del cargo precedente y que, por ende, la Corte no puede desatender, dejó sentado que el contrato cuestionado sólo tuvo por partes a Jaime Prieto Castañeda y el Banco de Comercio, sin considerar en ningún momento que el primero haya actuado a nombre o en interés de un tercero; antes bien, explicó lo que a su juicio constituyó el real alcance de la participación del propietario de las esmeraldas, sujeto activo de la pretensión subsidiaria, y del abogado del banco, a quienes consideró ajenoé a cualquier vínculo jurídico previo con el demandado.

En ese sentido, la única decisión que queda deferida a la Corte, en sede de instancia, ante el fracaso del cargo primero y la prosperidad del segundo, se reduce a definir si el demandado, por el hecho de la pérdida de las esmeraldas, cuando estaban bajo su tenencia, debe responder civimente frente al demandante Montenegro, quien en la pretensión subsidiaria y en su carácter de propietario de las mismas reclama perjuicios con prescindencia del susodicho contrato de depósito. En principio, pues, por fuerza de las circunstancias que el presente caso ófrece, la pretensión subsidiaria, o sea la que el propietario propone en su favor, encuentra preciso acomodo en el campo general de la responsabilidad civil que se inspira en el principio

general del nemínen faedere, el cual sirve de síntesis de las S.F.T.B. Exp. 6774 19 D KEPUBLICA DE COLOMBIA eas 5';,('" EE obligaciones distintas de las derivadas de cualquier vínculo jurídico previo; principio general que en nuestro derecho está consagrado en el artículo 2341 del C. Civil y se traduce en la obligación de indemnizar a la víctima que se impone a quien haya cometido un delito o culpa por cuya causa se haya inferido daño a otro.

8. A ese respecto, la legitimación en la causa del propietario, por activa, surge por el daño que padeció por razón de la pérdida de unos bienes suyos que tenía el banco bajo custodia; y la de éste, por pasiva, se explica, en esencia, porque en la especie de este proceso, de acuerdo con lo explicado, se halla agotada frente al banco toda posibilidad de hacer efectiva su responsabilidad desde el punto de vista contractual, desde luego que de subsistir ésta, por su propia naturaleza, excluiría la derivada de cualquier otra especie de culpa; porqúe ciertamente una y otra clase de responsabilidad no se ha propuesto indebidamente de manera acumulada de modo tal que sea advertible la intención de provocar una doble reparación de los perjuicios, pues la de carácter extracontractual se propuso como subsidiaria de la derivada del incumplimiento contractual, encontrándose ésta ya fracasada, y porque superado aquí el obstáculo que se daría por la coexistencia de ambas, resulta dable admitir que los mismos hechos constitutivos de un incumplimiento contractual pueden ser fuente de daños a terceros ajenos al

respectivo vínculo, en este caso al propietario de las gemas que le fueron entregadas en custodia al banco y que desaparecieron en su poder; y que, por tanto, pueda aquél reclamar de éste su reparación. S.F.T.B. Exp, 5774 20 y 7 Lo último no ha sido extraño a la jurisprudencia que con justeza, de antiguo llegé a señalar que "Lo que puede acontecer es que hay hechos que además de tener la calidad de culposos con relación a determinado contrato, por su propia mesmedad jurídica, independientemente de todo arrimo contractual, pueden constifuir así mismo fuente de responsabilidad como culpa' delictual, dando así origen y posibilidad a dos acciones que pueden ejercitarse independientemente pero que no son susceptibles de acumulación, porque se llegaría así a una injusta e injurídica dualidad an la . . reparación del perjuicio” (G.J. XLVII, pág. 454; XLIX, pág. 625); incompatibilidad que aquí, como se dijo, se subsana por la mecánica de formulación de pretensiones principales y subsidiarias. Tesis esta de la comunidad del hecho fuente de obligaciones distintas que también ha sido aceptada por algunos doctrinantes; perfectamente aplicable a Veste_caso en el que el propietario, tercero en el contrato de depósito, acude a éste como hecho únicamente para deducir de su incumplimiento la reparación de perjuicios que en O dicho carácter cree tener derécho; según la cual “es lícito a los terceros alegar la existencia y el incumplimiento de un contrato al que han permanecido ajenos; pero con la condición de no querer

extender, por eso mismo, en su provecho una obligación que no ha sido tomada sino para con los demás contratantes. Alegar que una persona ha celebrado un contrato y hasta que no lo ha cumplido, es alegar un puro hecho, que existe en tanto que hecho, por consiguiente respecto de todos. Suponerse acreedor de una obligación asumida entre las partes es forzar el circulo del contrato, es invocar el contrato en tanto que acto jurídico, creador de S.F.T.B. Exp. 6774 21 KEPUBLICA DE COLOMBIA obligaciones; lo cual es imposible (.....), invocar un contrato, alegarlo es, aduciendo una de sus causales, obl