CSJ - SC3148-2021

República de Colombia Corte Suprema de Justicia — Sala de CasaciCióviln — ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente SC3148-2021 Radicación n.° 05360-31-10-002-2014-00403-02 (Aprobado en sesión virtual de Sala Civil del trece de mayo de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los demandantes, señores GABRIEL ANTONIO y MARCO AURELIO MEJÍA ARANGO, frente a la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, en el proceso ordinario de nulidad de testamento que ellos adelantaron en contra, por una parte, de los legatarios CIUDAD DON BOSCO y el señor JHON DARWIN RÍOS BETANCUR; y por otra, del albacea con tenencia de bienes, señor MIGUEL ALBERTO MORENO

QUIJANO.

ANTECEDENTES

1. Apreciadas en conjunto la demanda con la que se dio inicio al proceso (fls. 17 a 21, ed. 1) y la subsanación de la Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 misma (fs. 31 a 33, ib.), se pretendió que por sentencia se procediera a: 1.1. Declarar la nulidad absoluta del testamento abierto otorgado por el señor José Vicente Mejia Arango (q.e.p.d.), protocolizado mediante la escritura pública No. 1604 del 22 de

mayo de 2009, conferida en la Notaría Veinte de Medellín. 1.2. Ordenar, como consecuencia de lo anterior, el restablecimiento del derecho de los actores, como únicos herederos abintestato del prenombrado causante; la entrega a ellos de los bienes que integran la herencia, junto con “todos los frutos producidos” desde cuando los demandados los recibieron y hasta cuando realicen su efectiva restitución; el levantamiento de los embargos, secuestros y de cualquier otro gravamen que pese sobre los mismos; la terminación del proceso de sucesión que cursa en el Juzgado Segundo de Familia de Itagúí y su realización por parte de los accionantes; y la inscripción de la sentencia. 1.3. Imponer a los convocados las costas del proceso.

2. Como soporte de esas súplicas, se adujeron los hechos que pasan a compendiarse: 2.1. Los promotores de la acción y el prenombrado causante son hijos de Margarita Arango Uribe y Gregorio Mejía Ruiz, ambos fallecidos, por consiguiente, aquéllos tres son hermanos.

Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 2.2. El señor José Vicente Mejía Arango otorgó el testamento referido, mediante el cual: 2.2.1. Asignó la tercera parte de un inmueble ubicado en el municipio de Itagúí, que había recibido por herencia de su progenitora, así como todos los demás que se encontraran en su cabeza, a la entidad CIUDAD DON BOSCO; y una renta de $3.000.000 mensuales, durante 3 años, al señor Jhon Darwin

Ríos Betancur, hasta cuando se realice la venta del inmueble objeto de esa manifestación de voluntad. 2.2.2. Y estableció que una vez realizada dicha enajenación, “se destinaran TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/ L ($300.000.000) para crear un CDT o cuenta que de rendimientos mensuales en una entidad autorizada y se entregarán mensualmente los rendimientos por un término de tres años contados a partir de la venta, al señor JHON DARWIN RÍOS BETANCUR, al final de los tres años mencionados entregará al señor RÍOS BETANCUR la totalidad del capital y remanentes que se encuentren en dicha cuenta o CDT”. 2.3. Esa memoria testamentaria adolece de los siguientes defectos: 2.3.1. No indicó “expresamente la Nación a que pertenece el señor JOSÉ VICENTE MEJÍA ARANGO y si está o no avecindado en el territorio”, ni “el domicilio de la señora MARÍA CRISTINA CALLE SALINAS”, una de los testigos del mismo, omisiones que desconocen las previsiones del artículo 1073 del Código Civil. Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 2.3.2. Incumple la exigencia consagrada en el articulo 1068 ibídem, según la cual, “por lo menos dos de los testigos del testamento abierto, deben estar domiciliados en el lugar donde se otorga el mismo”, puesto que “para el caso que nos ocupal,) sólo el señor JUAN DIEGO VELÁSQUEZ RESTREPO se encuentra domiciliado en Medellín, ya que ALEXANDER MONTOYA es vecino de

lagúí y no se indicó el domicilio de la señora MARÍA CRISTINA CALLE SALINAS”. 2.3.3. El segundo de los testigos atrás nombrado era inhábil para actuar como tal, según voces del numeral 14 de la precitada norma, toda vez que “se desempeña desde el mes lalgosto de 2008, vigilando el parqueadero de la Notaría 20 del Círculo de Medellín, tal como lo afirmó en su testimonio extraprocesal, rendido ante el Juzgado 19 Civil Municipal de Medellín el día 23 de julio de 2014”, lo que acarreó que el testamento en cuestión no se otorgó ante tres testigos hábiles, como lo dispone el artículo 1070 del Código Civil. 2.4. El señor José Vicente Mejia Arango falleció en Itagúi el 29 de agosto de 2013, siendo soltero, sin unión marital vigente, ni hijos y en “extrañas circunstancias, luego de haber recibido más de 25 heridas cortopunzantes en la espalda, dentro de su propia casa”, cuando contaba con 81 años de edad, vivia de la ayuda de sus parientes cercanos y de las utilidades derivadas de sus bienes, esto es, sin que tuviera enemigos y sin que existiera “un móvil” para su muerte. 2.5. Al momento de la ocurrencia de esos hechos, el señor Jhon Darwin Ríos Betancur se encontraba en el Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 segundo piso de la casa donde tuvieron ocurrencia, pero no se percató del homicidio sino hasta cuando llegaron los familiares

del occiso. 2.6. La legataria CIUDAD DON BOSCO inició el respectivo proceso de sucesión del citado de cujus, el cual cursa en el Juzgado Segundo de Familia de Itaglii, bajo el radicado 2013-0616.

3. El Juzgado Cuarto de Familia de Medellín rechazó de plano la demanda, por falta de competencia, y la remitió a sus homólogos de Itagúí (auto del 21 de octubre de 2014; fls. 29 y 29 vuelto, cd. 1), habiendo correspondido el conocimiento del asunto al Segundo de Familia de esa localidad, oficina que, previa consecución del certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica accionada, la admitió con auto del 20 de enero de 2015 (fls. 41 y 41 vuelto, ib.).

4. El 18 de febrero de 2015 asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Primero de Familia de Descongestión de Itagúí, el cual notificó el proveido admisorio a los demandados, así: por aviso a Jhon Darwin Ríos Betancur y Miguel Alberto Moreno Quijano (fs. 85 a 115, cd. 1); y personalmente a CIUDAD DON BOSCO, en diligencia efectuada el 20 de mayo de 2016 (fl. 132, cd. 1).

5. Tanto Moreno Quijano, como CIUDAD DON BOSCO, contestaron el libelo introductorio, escritos en los que se opusieron al acogimiento de sus pretensiones y se

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pronunciaron de distinta manera sobre los hechos del mismo. Adicionalmente, propusieron las excepciones meritorias que denominaron, el primero de ellos, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”, y el segundo, “INEXISTENCIA DE LA CAUSAL

INVOCADA PARA SUSTENTAR LA NULIDAD TESTAMENTARIA”

(fls. 135 a 141 y 148 a 160, cd. 1, respectivamente). 6. — Verificada en lo posible la instrucción del proceso y tras retornar el mismo al Juzgado Segundo de Familia de Itagúí, éste en ejercicio del control de legalidad establecido en el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009, mediante proveido del 7 de marzo de 2016, al detectar algunas fallas en la notificación por aviso del demandado Jhon Darwin Rios Betancur, ordenó repetir el acto de enteramiento a él del auto admisorio de la demanda y decretó la práctica de una prueba oficiosa (fls. 194 y 194 vuelto, cd. 1).

7. En cumplimiento de la orden anterior, se surtió la notificación personal del mencionado pronunciamiento al señor Rios Betancur, en diligencia cumplida el 23 de septiembre de 2016 (fl. 208, cd. 1). Por intermedio de apoderada judicial, dicho accionado replicó el escrito genitor de la controversia, en desarrollo de lo cual reclamó la desestimación de sus peticiones, se refirió pormenorizadamente sobre los hechos allí expuestos y formuló la excepción de fondo: “INEXISTENCIA DE LA CAUSAL QUE

INVOCAN PARA SUSTENTAR LA NULIDAD DEL TESTAMENTO”

(ls. 222 a 227, cd. 1).

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8. Agotado el trámite de la instancia, el juzgado del conocimiento, en audiencia practicada el 30 de junio de 2017, dictó sentencia, en la que declaró probadas las excepciones propuestas por los accionados, denegó la totalidad de las pretensiones de la demanda e impuso a los actores las costas

(acta fls. 266 a 267, cd. 1; CD fl. 268, ib.).

9. Apelado dicho fallo por los promotores de la acción, la Sala Primera de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellin, en audiencia del 26 de octubre de 2017 resolvió dicha censura, proveído en el que confirmó la desestimación que el a quo hizo de los pedimentos incoados en el libelo introductorio, revocó el reconocimiento de las excepciones alegadas por los convocados y condenó a éstos al pago de las costas (acta fls. 21 a 22 vuelto, cd. 3; CD fl. 23, ib.).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de hacer una sintesis de las pretensiones de la demanda, de las defensas propuestas por los demandados y de los argumentos esgrimidos por el juzgador de primera instancia, el ad quem, para arribar a las decisiones que emitió, esgrimió los razonamientos que a continuación se consignan:

1. Afirmó la satisfacción de los presupuestos procesales y materiales de la acción, así como la inexistencia de vicios que pudieran configurar una nulidad.

2. Fincado en los registros civiles aportados,

demostrativos de que los actores son hermanos del causante 7 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 José Vicente Mejía Arango (q.e.p.d.), y en la escritura pública No. 1604 del 22 de mayo de 2009, otorgada en la Notaría Veinte de Medellin, contentiva del testamento impugnado, en el que se instituyeron a CIUDAD DON BOSCO y Jhon Darwin Ríos Betancur como legatarios del precitado causante y a Miguel Alberto Moreno Quijano como albacea con tenencia de bienes, el Tribunal coligió la legitimación activa y pasiva de todos los intervinientes.

3. Precisó a continuación que de conformidad con los reparos concretos que formularon los apelantes y los argumentos esgrimidos en la sustentación, revisará únicamente dos aspectos de la providencia recurrida, a saber: “si no se tuvo en cuenta que el testamento impugnado no refleja la última voluntad del causante y, por eso, se debe abrir paso a la nulidad”, y si dicho acto “tiene la falencia del requisito exigido por el artículo 1068, numeral 1° e inciso último, del Código Civil, es decir, si el testigo instrumental ALEXANDER MONTOYA era o no inhábil para fungir como tal”.

4. Antes de asumir el estudio de esos dos temas, se refirió a la queja expuesta por el apoderado de los demandantes en escrito presentado dentro de los tres días siguientes a la audiencia de instrucción y juzgamiento surtida en primera instancia, relativa a que el a quo llevó escrita la sentencia que profirió y en ese acto simplemente la leyó,

actitud de la que infirió que, por lo tanto, no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión que, en representación de los actores, esgrimió. Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 Sobre el particular, el ad quem estimó que nada acredita que ello haya sido así y que del audio de la audiencia se establece que, por el contrario, ese juzgador si apreció los planteamientos finales expuestos por el indicado apoderado, pues se refirió a ellos expresamente, desestimándolos, como quiera que consideró que la inexistencia del supuesto abandono imputado por el causante a sus hermanos, los aquí demandantes, no fue cuestión esgrimida como causa de invalidez del testamento, ni las circunstancias en las que murió aquél, desdicen el legado que dejó al señor Ríos Betancur. Añadió que la oralidad que hoy impera en los procesos, no impide el uso de escritos por parte del juez, en los que consigne el trámite del proceso y/o los fundamentos fácticos, jurídicos, probatorios, doctrinales o jurisprudenciales que vaya a utilizar, o por parte de los apoderados, en los que registren los datos que necesiten para guiarse en las intervenciones que hagan en defensa de los derechos que representan; y que, incluso, una parte del proceso, la preliminar, es predominantemente escritural.

5. Seguidamente se ocupó del primero de los reproches objeto de pronunciamiento, esto es, se recuerda, que la memoria testamentaria no reflejaba la última voluntad de su autor, cuestionamiento sobre el que observó:

5.1. Puso de presente que, de conformidad con las previsiones de los incisos 1% y 4° del artículo 281 del Código General del Proceso, las sentencias deben, por una parte, “ser Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 consonantes con los hechos y pretensiones aducidas en el libelo introductor y en las demás oportunidades que dicho código establece, y con las excepciones probadas y que se hayan alegado, si la ley lo exige”; y, por otra, “tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial objeto del litigio, ocurrido luego de presentarse la demanda, si se acredita y el interesado lo alega, a más tardar, en los alegatos de conclusión o la ley permite que se considere oficiosamente”. 5.2. Seguidamente se remitió al escrito con el que se dio inicio a la controversia y aseveró: que en él, los actores “no alegaron que el testamento no refleja la última voluntad de José Vicente Mejía Arango”, puesto que lo aducido, según se desprende de los hechos 3° a 11, fue que ese acto “adolece de requisitos formales”, que en el fundamento decimosegundo relataron las extrañas circunstancias en las que murió el causante; y que el último, tampoco contiene una queja semejante. 5.3. Asílas cosas, el Tribunal coligió que “los inpugnantes no tienen razón al sostener que en la sentencia que se revisa, no se tuvo en cuenta que el testamento no refleja la última voluntad del testador”, inferencia en pro de la cual reprodujo parcialmente

un fallo de esta Corporación.

6. Concentró luego su atención en el segundo punto materia de estudio, es decir, la presunta inhabilidad del testigo instrumental señor Alexander Montoya, temática en relación

con la cual expresó: 10 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 6.1. Con invocación del artículo 1055 del Código Civil, advirtió el carácter “más o menos solemne” de todo testamento, según se trate del “testamento solemne” propiamente dicho, a que se refieren los artículos 1067 a 1086 de la misma obra, o del “testamento privilegiado”, reglamentado en los artículos 1087 a 1112 ibídem. 6.2. Sobre el primero (solemne), acotó que debe constar siempre por escrito; que “de él no pueden ser testigos, entre otros, los dependientes o domésticos del testador, de su consorte, del notario y de los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad del testador o del funcionario que lo autorice”, y que de los testigos, “por lo menos dos deben estar domiciliados en el lugar donde se otorgue y uno saber leer y escribir, cuando son tres, y dos, cuando son cinco”. 6.3. Precisó que el testamento abierto “se otorga ante notario y tres testigos o ante cinco, si no hay notario; lo deben presenciar en todas sus partes el testador, un mismo notario, si lo hay, y unos mismos testigos; puede haberse escrito previamente, pero debe leerse en voz alta por el notario, si lo hay, o en defecto

de éste, por un testigo escogido por el testador; éste debe estar a la vista mientras se lee; y las personas cuya presencia es necesaria, deben oír todo su tenor; debe contener el nombre y apellido del testador, su lugar de nacimiento, su nacionalidad, si está avecindado en el territorio, si lo está, su domicilio, su edad, que se encuentra en su entero juicio, las personas con las que contrajo matrimonio, sus hijos matrimoniales, legitimados, extramatrimoniales y adoptivos, distinguiendo vivos o muertos, nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos, todo de acuerdo con lo que declaren el testador y éstos; el lugar, día, mes y 11 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 año del otorgamiento; el nombre y apellido del notario, si asiste; y termina con las firmas del testador, testigos y notario, si lo hay; si el testador no sabe, o no puede firmar, se dice expresando la causa y si alguno de los testigos se haya en el mismo caso, otro firma por él a ruego suyo, manifestándolo; y, en esencia, al testamento lo constituye el acto en que el testador hace saber al notario, si lo hay, y a los testigos, sus disposiciones”. 6.4. Tras referirse, fincado en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, a la nulidad absoluta y relativa en general, puntualizó: Pero estas prescripciones se desarrollan específicamente para el testamento, en los artículos 1059 a 1063 y 1083 del

Código Civil, que establecen que “es un acto de una sola persona”; Ts]erán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de llos] otorgantels], o de una tercera persona”; que la facultad de testar es indelegable; que son inhábiles para testar los impúberes, los interdictos por discapacidad mental absoluta, los que no están en sano juicio por ebriedad u otra causa y los que no pueden expresar su voluntad claramente de palabra o por escrito; que el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causales de inhabilidad referida, es nulo aunque después deje de existir; que (...) ‘el testamento en el que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”; que 'el testamento solemne abierto o cerrado en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno, con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en los artículos 1073, en el inciso 4° del 1080 y en el inciso 2° del 1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, el notario o testigo”. 12 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 6.5. Con ayuda de la jurisprudencia, en definitiva, dejó sentado que “en materia de nulidades, especialmente en lo referente a los testamentos, “el criterio debe ser siempre restricto y

jamás de ampliación, por lo grave que es dejar sin fundamentos muy sólidos y sin razones muy evidentes, ineficaz o inoperante la última voluntad del testador’ (Gaceta Judicial 54 bis, página 158)”; y que “(...) ‘surge evidente entonces, que el propósito del legislador ha sido el de propender por la estabilidad, firmeza y cumplida ejecución de la última voluntad de quien decide disponer de sus bienes, mediante alguna de las formas testamentarias preestablecidas, por esa razón, únicamente son susceptibles de invalidar{se] los actos solemnes de aquella especie, respecto de los cuales se demuestre, en forma fehaciente, la existencia de errores en su otorgamiento que, sin resquicio de duda, estructuren alguna de las precisas y concretas causales de nulidad, consagradas en el ordenamiento positivo y no cualquier otro vicio o irregularidad”. 6.6. Circunscrito a la inhabilidad prevista en el numeral 14 del artículo 1068 del Código Civil, el ad quem trajo a colación varios pronunciamientos de la Corte, en los cuales conceptuó sobre el significado de la expresión “dependientes o domésticos” alli utilizada, estableciendo que para que un vínculo de esa naturaleza exista es “...] preciso que aquél (...) esté de tal modo subordinado (...), que no pueda obrar con entera independencia en ninguno de sus actos, como sucede, verbi gratia, con el poder que ejerce el padre sobre los hijos no emancipados, el del tutor sobre el pupilo, el del superior sobre los inferiores y el del amo sobre el criado” (...)”, de modo que “(...) ‘no es cualquier dependencia la que inhibe para ser testigo de un

testamento” (...)”, porque de no ser así “(...) la inhibición de que se ha hecho mérito y que es una excepción, vendría a trocarse en 13 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 una regla con grave perjuicio general’ (...)”, por lo que “(...) la inhabilidad (...) a que se refiere la norma, no puede ser otra sino la que provenga de una completa dependencia económica y hasta personal, que traduzca en un obedecimiento completo por esa razón a las órdenes del amo’ (Casación Civil, 6 de octubre de 1942, Gaceta Judicial 54 bis, página 158)”. En refuerzo de lo anterior, memoró otro caso fallado por esta Corporación, en el que la Sala señaló que “(...) ‘el simple hecho de la subordinación laboral a que puede estar vinculado el testigo testamentario, respecto a las personas mencionadas en el referido ordinal, no es suficiente para configurar la inhabilidad allí prevista, sino cuando esté sujeto en grado sumo al sometimiento y subordinación patronal, a tal extremo que no le deje la posibilidad de independencia y autodeterminación, todo de conformad con las particularidades de cada evento, que por supuesto el juez ha de analizar con el detenimiento necesario” (...)”. 6.7. En tal orden de ideas, retornó al caso concreto llevado a su conocimiento y añadió que los precedentes jurisprudenciales relacionados, apuntalan su conclusión de que el señor Alexander Montoya no estaba inhabilitado para oficiar como testigo del testamento aquí cuestionado, porque de los hechos en que se sustentó ese reproche, esto es, “que desde agosto del 2008, es vigilante del parqueadero de la notaría”

y, por lo mismo, dependiente de la titular de dicha oficina, a quien “tuvo que pedirle consentimiento para ir a declarar anticipadamente”, para ser “testigo en otros testamentos otorgados allí” y “para realizar diligencias que tengan que ver con la notaría (...), no se desprende que el aludido estuviere ligado a la Notaria Veinte del Círculo de Medellín, Antioguia, que autorizó el 14 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 testamento, como el trabajador lo está al patrono, incluso el solo hecho de estarlo, no determinaría la inhabilidad que se le imputa”. 6.8. Con apoyo en lo declarado por el mismo testigo, versión que halló procedente valorar, como quiera que los demandados no solicitaron su ratificación; en lo informado por la doctora Ana Rosa Lopera Upegui, exasesora jurídica de la misma notaría y quien, en ocasiones, se desempeñó como notaria encargada; y en la certificación expedida por la doctora Blanca Yolanda Bermúdez Bello, entonces Notaria Veinte de Medellín, coligió que el vínculo existente entre el nombrado y la mencionada notaría, está determinado por la autorización que su titular le dio a aquél para “cuidar en el parqueadero de la notaría los vehículos de las personas que acudían a ella, en razón de la cual, era obvio, que con su auxilio buscara controlar lo que sucediera en él y, por ende, debia enterarse de sí estaba ejerciendo dicho cuidado o dejaba de hacerlo”, sin que de allí se desprenda que “el testigo estuviere

sometido y subordinado a la notaria, en grado tal [que] anulara su autonomía y capacidad de razonar y discernir, que no tuviese la posibilidad de independencia y autodeterminación, circunstancia que sería la única que lo inhabilitaría para ser testigo testamentario”. En armonía con lo anterior, estimó que las declaraciones de Alberto Muñoz Orozco, Francisco Javier Mejía Villa, Martha Lucía Almario Salazar y Luis Felipe Mejía Solano, “aunque tratan de sostener la dependencia alegada, nada aportan sobre que, efectivamente, existió, porque auxiliada por los antecedentes jurisprudenciales aludidos, como lo permite el artículo 230, inciso 2° de la Constitución Nacional, la Sala 15 Radicación n.® 05360-31-10-002-2014-00403-02 considera que los hechos que narraron los demandantes para sustentarla, y dichos testigos de ratificar, no la constituye”.

7. Como corolario de todo lo expresado, el Tribunal coligió que la nulidad deprecada “se debe desestimar y, por ende, la decisión confutada se debe confirmar”, en lo tocante con la negativa de ese pedimento y con la condena en costas de los actores, pero que, al tiempo, debe revocarse “en cuanto declaró probadajs| las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de la causal invocada para sustentar la nulidad del testamento, porque de acuerdo con la técnica de las sentencials], lélstas deben analizarse y decidirse, cuando las pretensiones estén llamadas a prosperar”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Seis cargos propusieron los recurrentes, en sustento del

recurso extraordinario por ellos planteado. Los tres primeros, soportados en la causa quinta del articulo 336 del Código General del Proceso, que se resolverán de entrada y aunadamente, por denunciar nulidades procesales y puesto que una misma fundamentación general, servirá para su despacho. La cuarta acusación se edificó sobre la causal tercera de casación, con la que se continuará, por versar también sobre un error in procedendo. 16 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 El quinto reproche, fincado en el segundo motivo de la norma atrás invocada, y el sexto, en el primero, se estudiarán al cierre, conjuntándolos, como quiera que los dos, en parte, versan sobre un mismo tema y, por lo mismo, como se verá, devienen interdependientes. CARGO PRIMERO Como se dijo, con respaldo en la causa quinta de casación, se denunció la nulidad de sentencia refutada, de conformidad con el numeral 2° del artículo 133 del Código General de Proceso, por haberse pretermitido íntegramente la segunda instancia, sin que dicho vicio hubiese sido saneado. En respaldo de la acusación, se adujo:

1. Primero, que la omisión imputada al ad quem obedeció a que no resolvió las siguientes tres causales invocadas en respaldo de la nulidad del testamento reclamada en la demanda, a saber: “fi) carecer de los requisitos contemplados en el art. 1073 del C. C., consistente en que no se indicó la Nación a la que pertenecía el testador; (ii) por no cumplir con el requisito de

indicar el domicilio de la testigo testamentaria Calle Salinas, art. 1073 C.C. y (iii) por no cumplir con la exigencia que dos de los testigos estén domiciliados en el lugar donde se otorga el testamento, art. 1068 C.C.”.

2. Al efecto, el censor puso de presente que tanto al interponer el recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primera instancia, como en el escrito que

17 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 presentó de conformidad con el numeral 3” del artículo 322 del Código General del Proceso, los reparos concretos que planteó contra dicho fallo consistieron en los resueltos por el Tribunal y en los atrás advertidos, de modo que esa autoridad estaba obligada a pronunciarse sobre todos ellos.

3. Precisó que en la audiencia surtida en segunda instancia, con sujeción al artículo 327 de la citada obra, el tiempo que se otorgó al apoderado de los actores para sustentar la apelación “solo [le] alcanzó [para] ampliar (...) dos de los puntos, vale decir, las razones por las cuales el testamento no correspondía a la voluntad del testador y la inhabilidad del testigo Alexander Montoya”, resultando de ello que “los demás puntos, quedaron con la sustentación inicial presentada ante el juez de primera instancia”.

4. Como consecuencia de ello, el Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre las restantes causas de la nulidad sustancial alegadas en la demanda, actitud contraria a la ley, “puesto que los incisos primero de los arts. 320 y 328 del C. G. del P.,

no obligan a que los reparos y los argumentos tengan que presentarse de manera verbal en segunda — instancia, constituyéndose en una exigencia no legal y creadora de un excesivo formalismo atentatorio contra el derecho a la segunda instancia, al punto de considerar que si se presentaron en la oportunidad contemplada en el numeral 3 del artículo 322, de manera escrita, como lo fue en nuestro caso, se exija que en la audiencia del art. 327 se de lectura a los mismos, para poder ser procesados en segunda instancia, como si para el Tribunal no le fuera suficiente lo escrito y estuviera impedido para darle lectura”. 18 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02

5. La falta de pronunciamiento sobre las tres causales de nulidad del testamento atrás especificadas, implicó la pretermisión de la segunda instancia, como quiera que dejó a la parte actora “sin pronunciamiento alguno por parte del juez de segundo grado” respecto de esos tópicos, tornando evidente la nulidad alegada, que no fue saneada, en la medida que en segunda instancia no hay lugar a “promover incidentes”.

CARGO SEGUNDO Fincado en la misma causal invocada en el cargo anterior, el censor estimó que la sentencia de segunda instancia es nula, al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, “por no incluir (...) la totalidad de las pruebas allegadas a la causa, ya que el proceso es una unidad y no puede ser cercenado por ninguna circunstancia, ocurriendo que el juez de primera instancia no envió el expediente completo al Tribunal, y sin embargo, con un expediente parcial, al que le faltaban múltiples pruebas

documentales, se tramitó y decidió la apelación”. En respaldo del cargo, su autor expuso:

1. En la audiencia en la que se recibió el testimonio del señor Luis Felipe Mejía Solano, éste aportó, “en más de mil (1.000) folios en cuatro (4) carpetas”, abundante prueba documental.

2. El Juzgado Segundo de Familia de Itagúí, al darle curso a la apelación interpuesta contra su fallo, “remitió el expediente incompleto al Tribunal Superior de Medellín, sin las cuatro

19 Radicación n. 05360-31-10-002-2014-00403-02 (4) carpetas con más de mil (1.000) folios” atrás mencionadas, de lo que no se percató el ad quem, razón por la cual, con todo y el faltante, impulsó y decidió la alzada, actitud constitutiva de “una evidente NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO] de que trata el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que, se obtuvo el medio de persuasión con desconocimiento de dicho derecho fundamental, si se tiene en cuenta que si las partes debian ser Juzgadas con observancia de la plenitud de las f