CSJ - SC3462-2021

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente SC3462-2021

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01

(Aprobado en Sala virtual de ocho de julio de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Se decide el recurso de casación de Johao Enrique Zúñiga Hernández, interpuesto contra la sentencia de 25 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, en el proceso verbal incoado por el recurrente contra herederos ciertos e indeterminados del causante Carlos Arturo Abril.

1. ANTECEDENTES 1.1. El petitum. El demandante solicitó declarar que conformó con el fallecido una unión marital de hecho y una sociedad patrimonial. 1.2. La causa petendi. La convivencia como pareja, bajo el mismo techo en forma continua e ininterrumpida, empezó el 4 de diciembre de 2008 y culminó el 10 de julio de 2016, fecha del deceso de Carlos Arturo Abril.

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El hecho era notorio para el “círculo social más cercano”. Por ello, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesreconoció la mesada de sobreviviente a favor del promotor. 1.3. El escrito de réplica. Luz Amparo Contreras Abril, hermana del causante, resistió las pretensiones. Adujo que los grupos familiar y social de su consanguíneo nunca

conocieron la “vida en común”, el “acompañamiento espiritual” o el “apoyo económico mutuo”. El inmueble referido solo provenía del fruto de su trabajo. 1.4. La sentencia de primera instancia. El 7 de junio de 2018, el Juzgado de Familia de Soacha negó las súplicas. Encontró desvirtuados los testimonios del demandante con las declaraciones de descargo. Y, si bien Johao y Carlos tuvieron una relación afectiva, la convivencia no fue estable ni permanente durante el tiempo indicado en el libelo. 1.5. La de segunda instancia. Confirmó la decisión al resolver el recurso de apelación del accionante.

2. RAZONES DEL TRIBUNAL 2.1. Sin desconocer la relación de “noviazgo”, “sentimental”, en el proceso existían dos grupos de testigos.

Unos, apoyando la unión marital y, otros, negándola. 2.1.1. Henry Enrique Vega y José Félix Canedo, integrantes del primero, señalaron que la convivencia se desarrolló, desde 2008, en el barrio “Bonanza” de Bogotá; 2

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 luego, en el apartamento de Soacha. Concordaron en que el causante “siempre vivió” con María Cenovia Palma, su figura materna, y quiso una “relación oculta ante la familia por miedo a ser rechazado”; empero, ante la comunidad “LGBTI, presentaba al demandante como su pareja. 2.1.2. El segundo lo conformaban Nancy Rubiela

Pacheco Univío, Luis Eduardo Abril Rodríguez, María del Carmen González y Héctor León Arias Alfonso. Los tres primeros conocieron al fallecido cuando se pasó a la vivienda de Soacha con María Cenovia Palma, en 2014, y supieron de la existencia del demandante en 2016, época de su llegada a residir como inquilino. Refirieron también que quienes estuvieron atentos a la hospitalización de Carlos Arturo Abril, fueron su hermana, sobrinas y familia. El otro, propietario de la casa en Bonanza, dijo que le arrendó al causante, entre 2000 y 2011, una unidad habitacional del primer piso, luego se fue a vivir a cuadra y media con la señora María. El demandante, por su parte, también le tomó en arriendo, durante tres o cuatro meses, una habitación en el segundo nivel. 2.2. Este último grupo de testigos, entonces, desvirtuaba la unión marital indicada por el primero. En “Bonanza” el pretensor vivió un período corto y, en Soacha, compartió con Carlos Arturo Abril, pero en calidad de arrendatario. Y el reconocimiento de la pensión debía analizarse en conjunto con los demás medios probatorios. 3

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En adición, el requisito de la singularidad no se cumplía, porque Félix Antonio Rivera Beltrán declaró que había tenido una vida de pareja con el causante durante 22 años. 2.3. En suma, la relación marital de hecho solicitada no se configuraba.

3. LA DEMANDA DE CASACIÓN 3.1. El único cargo formulado acusa la violación

indirecta de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 54 de 1990. 3.2. Según el recurrente, el Tribunal no valoró las pruebas en forma individual ni en conjunto conforme lo manda el artículo 176 del Código General del Proceso. Incurrió, así, en errores de hecho probatorios. 3.2.1. Desconoció que los testigos Henry Enrique Vega y José Félix Canedo hacían parte de la comunidad LGBTI y eran cercanos a la pareja Zúñiga-Abril. Aunque se trataba de una relación clandestina ante la sociedad, cierto era, no lo fue frente al grupo social más cercano. Cercenó en los citados declarantes el vínculo afectivo entre los compañeros permanentes y María Cenovia Palma. A la muerte de Carlos Arturo, Johao Enrique se hizo cargo de ella hasta su deceso en el mismo domicilio de la pareja. 4

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 3.2.2. Pretirió las inconsistencias de la deponente Nancy Rubiela Pacheco Univío. Por razones de vecindad, manifestó su cercanía con el causante, sin embargo, no le constaba si el demandante pagaba arriendo ni sabía del “trato de ellos dos al interior del apartamento”.

Igual cosa ocurrió al apreciar las versiones de Luis Eduardo Abril Rodríguez y María del Carmen Rodríguez. Pese a su cercanía con el interfecto, no advirtió que éste encargó el cuidado de María Cenovia Palma, precisamente, a quien consideraban arrendatario. Se aunaba el actuar “pasivo, negligente y permisivo” de los testigos, incluido el de la

heredera Luz Amparo Contreras Abril, para lograr la restitución del “inmueble de su familiar”. 3.2.3. Omitió las inconsistencias de Félix Antonio Rivera Beltrán. Su relación marital con el causante reñía con la versión de Héctor León Arias Alfonso. Mientras aquél dijo que se conocieron en 1994, en la casa de este último, el otro sostuvo que Carlos Arturo vivió allí desde 2000 y que no permitía el ingreso de personas extrañas. 3.2.4. Hizo a un lado la postura de Héctor León Arias Alfonso, “radicalmente conservadora y reticente frente a la comunidad homosexual, la cual justamente conllevó a que tanto en ese lugar como en los demás donde convivieron, esta no fuera visible a la sociedad”. 3.2.5. Prefirió las declaraciones que daban cuenta del rechazo de las personas con orientación sexual diversa y de 5

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 negación de sus proyectos de vida. De ahí que tales testigos no podían informar nada por ser ajenos a ese círculo social. 3.3. Concluye el impugnante que si el ad-quem hubiere valorado los testimonios de acuerdo con la realidad que afrontan las parejas homosexuales, habría declarado la unión marital de hecho impetrada. 3.4. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia cuestionada y proceder de conformidad.

4. CONSIDERACIONES 4.1. El reclamo extraordinario se resolverá desde la óptica del yerro de derecho, atendiendo la preceptiva y las finalidades de la casación en el Estado Constitucional y

Social de Derecho, como tarea asignada históricamente a esta Corte. En la demanda de casación no aparece ningún argumento dirigido a censurar la materialidad u objetividad de la prueba, de modo que todo se reduce a la evaluación individual y en conjunto de los elementos de convicción acopiados de conformidad con lo establecido en el precepto 176 del Código General del Proceso. La interpretación anunciada, desde luego, deja a salvo los derechos de defensa y contradicción de los no recurrentes por vía del traslado para la réplica y, en el caso, ésta entendió los alcances de la impugnación, exponiendo que las fallas probatorias denunciadas no existían; sostuvo que la clandestinidad de la unión marital de hecho pedida, 6

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 almendra de la discusión, obligaba a demostrar sus requisitos sustanciales. 4.2. Para el recurrente la valoración probatoria efectuada por el juzgador no fue acertada. La inexistencia de la relación de familia que halló el ad quem la ancló en un análisis aislado de las pruebas, al margen de la realidad vivida por las personas con distinta orientación sexual.

Reprocha entonces al sentenciador, denunciando que esa comunidad de vida diversa, permanente y singular, en general, se manifiesta en espacios cerrados para huir del temor y de la discriminación de la sociedad. El Tribunal, por lo tanto, al contrastar la eficacia demostrativa de los medios de persuasión, se enrutó y decantó por aquellos que reflejaban un contexto disímil al investigado, prejuicioso y estereotipado, de contera,

descalificando, los coherentes con aquella habitualidad diversa. 4.3. La cuestión, en consecuencia, se enmarca en la incidencia del razonamiento probatorio y en las formas de juzgamiento de aquellas realidades familiares minoritarias, discriminadas y excluidas, como en el caso de las parejas del mismo sexo, que difieren en su estructura e idiosincrasia frente a las formas de familia convencionales de carácter binario de nuestra cultura occidental donde el género y el sexo aluden exclusivamente a lo masculino/hombre y femenino/mujer, que como categoría conceptual rígida se impone por regla general en la mente de los juzgadores y 7

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 que, como modelo excluye la otredad o repudia el principio de alteridad o de diversidad frente a la realidad juzgada y socava el derecho a la igualdad.

Se trata de arquetipos que en lo judicial trascienden ineluctablemente, en forma manifiesta o latente, en la instrucción probatoria y en el juzgamiento, llegando a desconocer los derechos materiales de la diversidad cuya consecuencia ha sido la restricción en el goce de sus derechos. En estos casos se requiere un escrutinio judicial y una fiscalización más intensa para no menoscabar la tutela judicial efectiva de los sectores minoritarios que se hallan en desventaja ante la existencia de una sistemática vulneración de sus derechos en diferentes instancias sociales, políticas y jurídicas. El problema, por tanto, tiene ribetes morales y éticos, políticos y constitucionales, y por supuesto legales,

determinantes en la forma de hacer justicia. Pero en esta sede jurisdiccional ante esta Corte, sin duda, tiene efecto en las finalidades del recurso de casación en su tarea nomofiláctica desde la perspectiva constitucional y legal en cuanto el instituto casacional demanda el respeto y observancia del derecho fundamental a la igualdad y, en general, la guardianía de todo el catálogo de derechos constitucionales. Cuando el juez del Estado Constitucional da trato desigual a iguales o, da igual trato a desiguales ofende los derechos materiales porque desconoce las diferencias que pueden existir entre personas, grupos o comunidades. Esa forma de trato es discriminatoria y por 8

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 tanto, inconstitucional y antiética, cual hace siglos lo postuló Aristóteles, en su Ética Nicomaquea, al abrir la senda conceptual para reclamar sin reticencias y sin temores"(...) cuando a los iguales se les otorgan o poseen partes desiguales o a los desiguales partes iguales”1.

La comprensión y el respeto por lo diverso y diferente, es un principio moral y filosófico anidado en el espíritu de la Constitución hoy vigente, médula de la labor judicial, para otorgar trato igual a lo igual y desigual a lo desigual en forma real y material. Ello se acompasa con una serie de premisas plasmadas en la esencialidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero concordante con la regla 13 de la Carta colombiana vigente hoy, consagratoria del principio de la igualdad, así como con la 42 cuando postula que “El

Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia (…)”, y con el precepto 16 al defender que “Todas las personas tienen derecho a libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. En esas condiciones, el entendimiento del contexto y circunstancias culturales en que se desarrolla la relación familiar y jurídica del caso resulta indispensable en la apreciación individual y en conjunto de las pruebas. La solución del problema y, por contera, del cargo formulado, implica para la Sala enfrentar dos temáticas: 1. 1 ARISTÓTELES. Ethica Nicomachea [Ética a Nicómaco], trad. de W.D. Ross, OUP, c. 1925, Libro V, 3, 1131a. 9

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El deber de ejecutar en hipótesis de esta naturaleza un juzgamiento con perspectiva de género con el fin de establecer y visibilizar la discriminación histórica y sistemática de los derechos de las personas con orientación sexual diversa, sus causas y consecuencias. 2. Inquirir y determinar cómo es la realidad generalizada, la que permite encontrar criterios epistémicos y descriptivos para realizar una instrucción o una investigación probatoria adecuada; pero, también el fundamento para hallar las reglas de experiencia más aptas que sirven de parámetro para la valoración racional de los distintos elementos de juicio o de convicción acopiados en las causas juzgadas y relacionadas con una perspectiva de género en forma transversal. El examen estará guiado, como ya se anunció, por el

principio universal de igualdad y no discriminación en atención a mandatos convencionales y constitucionales con perspectiva de género, pero igualmente teniendo en cuenta el aporte de las ciencias sociales y de la doctrina judicial2. Se trata de juzgar prerrogativas asociadas con la identidad y opción sexual de las personas, familias o grupos histórica y sistemáticamente discriminadas, distintas al modelo heterosexual hegemónico de nuestras actuales formas culturales y jurídicas. 2 De alguna manera se siguen los análisis de Gordon Allport (1954), Rebecca Cook, Simone Cusack (2009), Theodor Adorno, Walter Lippmann, Henri Tajfel, entre otros teóricos; la doctrina de ésta Sala, de la Corte Constitucional colombiana y del sistema interamericano. Además, con ese apoyo, se aborda el estudio particular, de una serie de categorías científicas y otras sospechosas, que permiten resolver la situación de facto en forma inclusiva desde un derecho justo. 10

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Entender esos contextos precisa analizar, primero, los patrones socioculturales desarrollados por la humanidad en la determinación de esa dinámica, empezando por identificar sus causas: estereotipos, prejuicios, la base cognitiva o epistemológica, pero también los fundamentos culturales, más allá de criterios naturalistas o biologicistas. Luego, se estudiará la forma como el derecho ha afrontado esa realidad y concretamente la justicia siguiendo la perspectiva de género. 4.4. El contexto de discriminación de las parejas diversas y la perspectiva de género 4.4.1. La segregación social de las personas con

orientación sexual diversa o de identidad de género, o expresiones de género o con características corporales3 que difieren del binario masculino-femenino, es innegable. 3 Identidad de Género: “La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar –o no– la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. La identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la auto‐identificación, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género. Así, la identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos”. Expresión de género: “Se entiende como la manifestación externa del género de una persona, a través de su aspecto físico, la cual puede incluir el modo de vestir, el peinado o la utilización de artículos cosméticos, o a través de manerismos, de la forma de hablar, de patrones de comportamiento personal, de comportamiento o interacción social, de nombres o referencias personales, entre otros. La expresión de género de una persona puede o no corresponder con su identidad de género auto-percibida” (Ver Corte IDH. “Identidad de género, e igualdad y no

discriminación a parejas del mismo sexo”. Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Párr. 32). Diversidad corporal. se refiere a una amplia gama de representaciones del cuerpo, por ejemplo, variaciones en la anatomía sexual que se expanden más allá del binario hombre/mujer. Intersex es un término sombrilla que abarca esta diversidad corporal. Comisión IDH, Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos Básicos. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia lgbti.html. 11

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 “[V]iven en contextos (…) en los que la violencia, los prejuicios, los estereotipos, y la intolerancia impiden que (…) puedan ejercer de forma plena todos sus derechos humanos, así como desarrollar sus proyectos de vida con autonomía, dignidad, y libres de toda forma de discriminación”4.

Una serie de criterios de raza, sexo, género, orientación sexual, posición económica, entre otros, se estructuran en cada cultura o en cada Estado, como modelos tradicionales y patriarcales de pertenencia y de conducta a seguir por los ciudadanos para justificar un trato desigual. El seguimiento y asimilación de las personas de dichas condiciones garantiza seguridad y bienestar para quien se somete a ese paradigma. Por el contrario, para la minoría, el diversa o el contestataria, al estar separada de dicho patrón o de las normas sociales generalmente aceptadas, determina su exclusión por regla general, al no seguir las pautas culturales

del grupo mayoritario o de la identidad sociocultural dominante o de las categorías universal o tradicionalmente aceptadas y, como resultado, son calificadas como anormales, antinaturales, son instrumentalizadas o deshumanizadas. Esos imaginarios así construidos limitan la acción de los sujetos, pero esencialmente de quienes son diferentes. La familia y sus modos de conformarla no han escapado a ese impacto; necesaria y causalmente están determinadas por 4 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. (2018). Avances y Desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas. Washington: Organización de Estados Americanos, 2018, p. 17. 12

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 ese modelo dominante. Las diferentes formas de familia, los grupos urbanos, la religión y los roles laborales, deportivos y domésticos, asociados con el sexo y la heterosexualidad, se edifican en tales imaginarios. El vigor de los mismos ha sido tal que, históricamente han resultado suficientes para controlar y direccionar las comunidades y las relaciones de poder al interior de las familias o de los grupos, de tal forma, que solo resulta pertinente, la aceptación del tipo de familia dominante, generando una visión colectiva única y permanente que da aparente seguridad y estabilidad al statu quo, pero que discrimina a los grupos o familias diversas.

En ese mundo, “las personas y las cosas ocupan un lugar inequívoco y su comportamiento responde a lo que esperamos de ellos. Por otro lado, hace que nos sintamos como en casa, porque pertenecemos a él, somos miembros de pleno

derecho y en su interior sabemos cómo y por dónde movernos. En ese mundo encontramos, además, el encanto de lo que nos resulta familiar, normal y fiable, y sus vericuetos y contornos siempre están donde esperamos encontrarlos”5. Fuera de esa burbuja, todo se observa extraño. Las personas que disienten, así sea parcialmente, o deciden alejarse del sofisma o imaginario creado, son consideradas apátridas, raras, no confiables. El modelo dominante o generalizado, las aparta de la virtud, de los valores, de lo normal. 5 LIPPMANN, Walter. Public opinion (La opinión pública). Traducido por Guinea Zubimendi, Blanca. Cuadernos de Langre, S.L., 2003. p. 89. 13

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Esa comprensión egoísta y reduccionista de la realidad, traída como verdad, se fortalece en el porvenir por el ciclo de ingreso de nuevos integrantes que reciben las creencias definitorias; pero, al tiempo, se legitima mediante instituciones creadas por la misma organización social. La representación de ese estado de cosas por el arraigo en las prácticas familiares, sociales, culturales y normativas, sin embargo, olvida la individualidad del ser humano o de lo diferente; la oculta, doblega o anula para imponer la visión mayoritaria considerada correcta. Las personas son categorizadas. El hombre, por ejemplo, predispuesto por modelos patriarcales o machistas a ser rudo, proveedor del hogar, líder de la familia, encargado de trabajos que exigen fuerza, debe sentir atracción emocional y sexual por las mujeres, sin importar que

emocional, afectiva y sexualmente no se sientan atraídos por éstas. Ese es el parámetro a seguir, porque rebelarse contra él o no aceptarlo, implica apartamiento, relegación o destierro a espacios sicológicos o sociales reducidos y excluidos; y, en consecuencia, se va configurando una modalidad de segmentación fundada en diferencias intergrupales. Los afines a los modelos estandarizados, son conocidos como endogrupos o grupos internos; y, los contrarios, exogrupos o grupos externos al no seguir el arquetipo general o la forma cultural y familiar de la mayoría. Las relaciones intergrupales acentúan esos imaginarios o formas ideológicas. En la medida en que haya “asimilación” al grupo dominante se minimizan las diferencias y, en el 14

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 evento de que aparezca el “contraste”6, se intensifican. Como particularidad de esos enlaces en los endogrupos, mayoritarios y discriminadores, las cualidades consideradas positivas del grupo se refuerzan, por ejemplo, señalando que sus miembros son los mejores, que los hombres son los fuertes o que, la familia heterosexual es la única; mientras se califican o predican como negativas las de los grupos diversos, aumentando las distancias, porque “ellos son peores”, “los gais son débiles”, “sus relaciones son anormales”.

Ello repercute en un proceso de homogenización de ese grupo, para ver y tratar a sus integrantes por su pertenencia a él, y no por sus atributos, capacidades y calidades particulares, de tal modo, el sujeto diverso es etiquetado

como otro más de ese conjunto y se le expropia de su libertad, individualidad, autonomía y singularidad. Basta que se infiera su pertenencia a ese grupo, y “todas las dimensiones de la personalidad que hacen que una persona sea única, serán (…) filtradas a través del lente de dicha visión generalizada o preconcepción sobre el grupo con el cual se le identifica”7. Cuando se juzgan relaciones familiares como las del caso, el juez debe estar alerta porque aquéllas son 6 CASAS MARTÍNEZ, María. “Prejuicios, estereotipos y discriminación. reflexión ética y psicodinámica sobre la selección de sexo embrionario”. Santiago de Chile: Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, 2008. Acta Bioéthica Vol. No 14. p. 151. ISSN: 0717-5906. 7 COOK, Rebecca. y CUSACK, Simone. Gender Stereotyping: Transnational Legal Perspectives (Estereotipos de género: Perspectivas legales transnacionales). Traducido por Parra Andrea. Pennsylvania: University of Pennsylvania Press, 2009, p. 31. 15

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 preconcepciones irracionales y manifestaciones sociales que inciden en una forma equivocada de juzgamiento. El juez debe comprender que conceptualmente se presentan una serie de categorías, de las que, si no es consciente, alteran la forma de solucionar el caso. Se trata de las categorías estereotipo, prejuicio y discriminación, las cuales históricamente han marcado la relación entre los grupos enfrentados y la dialéctica entre la visión dominante que solo

admite la relación binaria hombre-mujer, y la de los grupos minoritarios o exogrupos, que repercute derechamente en la segregación de los grupos diversos y en sus relaciones de pareja o de familia. La primera categoría atrás aludida, el estereotipo es el elemento “cognitivo”, que atañe a las creencias generalizadas sobre las características de un grupo. La segunda, es el prejuicio que consiste en el componente “actitudinal” y concierne a las emociones, sentimientos o juicios de valor negativo que tenemos las personas para calificar a otro individuo o grupo en términos peyorativos en forma instintiva o injustificada con fundamento en nuestras creencias o estereotipos, como, por ejemplo, cuando pienso “esa persona es rara”. Y la última, es la discriminación que corresponde al elemento “conativo” o comportamental, que, como tal, materializa externamente los estereotipos y prejuicios, al dar en la vida real trato diferente al grupo diverso, motivado por la antipatía o por la opinión que se tiene de este8. 8 PUERTAS VALDEIGLESIAS, Susana. “Aspectos teóricos, sobre el estereotipo, el prejuicio y la discriminación”. 2004. Dialnet. Seminario Médico Vol. No 56. p. 140.

ISSN 0488-2571.

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Sus connotaciones y efectos hacia los grupos discriminados son evidentes. En la pluralidad de individuos florecen cómodas generalizaciones que perciben y explican características o conductas individuales, las cuales favorecen

segmentaciones sociales fundadas en diferencias negativas. Gracias a la visualización despectiva de la minoría, la identidad hegemónica se fortalece, y se refleja mediante una “actitud desfavorable (…) vinculada a una creencia excesivamente generalizada (y por lo tanto errónea)”9. Verbi gratia, cuando un heterosexual, dueño de un restaurante, considera a los gais pervertidos y despreciables, tal consideración constituye un estereotipo (aspecto cognitivo, en cuanto generalización negativa), pero también es un prejuicio (aspecto actitudinal, como postura peyorativa frente a los gais), y como consecuencia, cuando les impide el acceso al establecimiento público, incurre en discriminación ( elemento conativo, por cuanto externaliza o materializa el estereotipo y el prejuicio)10. Esas tres categorías, como relación tríadica comportan sesgos cognitivos o espistemológicos que distorsionan severa, drástica y profundamente la percepción de las personas, y por supuesto, del investigador, del abogado o del juez. El imaginario construido es asumido como el correcto y cierto; inclusive, frente a la evidencia en contrario, y su equivocidad se valida sin parar mientes en la individualidad del ser 9 ALLPORT, Gordon. The Nature of Prejudice (La naturaleza del prejuicio). Original Traducción Malfé R. Cambridge, Massachusetts: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1954. p. 27. 10 Si bien en ocasiones, el rechazo al exogrupo no le precede un sentimiento hostil pues basta la categorización (como en el caso de la expedición de leyes que niegan

derechos a un sector de la población LGBTI), lo común es que donde exista un estereotipo concurra el prejuicio y se expresen en la discriminación. 17

Radicación: 25754-31-10-001-2017-00070-01 humano. Esto allana el camino para generalizar erróneamente a las personas y hacerlas presa de humillación por quienes se creen mejores o superiores.

La sicología social11 ha dilucidado la génesis y efectos de las categorías estereotipo, prejuicio y discriminación en los procesos cognitivos con cierta uniformidad colectiva en relación con los grupos sociales, advirtiendo que las mismas constituyen una degradación del pensamiento categórico que afecta la solución racional de los problemas. En el contexto jurídico, el pensamiento categórico como parte de la epistemología judicial o jurídica es un área del conocimiento que nos permite entender desde el punto de vista conceptual el problema planteado en este caso, o en situaciones análogas para hacer una investigación o instrucción probatoria de los hechos con carácter científico o mucho más racional y menos subjetiva o parcializada. Su sentido heurístico precisa “una función activa, que consiste en recordar-percibir-juzgar-planear” conforme a “un agrupamiento de ideas asociadas que -en conjuntotienen la propiedad de guiar los ajustes cotidianos”12. 11 MONTES BERGES, Beatriz. “Discriminación, prejuicio, estereotipos: conceptos fundamentales, historia de su estudio y el sexismo como nueva forma de prejuicio”.

Jaen: Revista Electrónica. Universidad de Jaén, 2008, p. 1. ISSN-e 1988-415X. También

CASAS MARTÍNEZ, María. “Prejuicios, estereotipos y discriminación. reflexión ética y psicodinámica sobre la selección de sexo embrionario”. Santiago de Chile: Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, 2008. Acta Bioéthica Vol. No 14. ISSN: 0717-5906. 12 ALLPORT, Gordon. The Nature of Prejudice (La naturaleza del prejuicio). Original Traducción Malfé R. Cambridge, Massachusetts: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1954. p. 190 y 193. 18

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En ese proceso cognitivo cuando por ejemplo, señalamos: Se evitan las calles oscuras y solas ante el peligro advertido por la generalidad; los padres toman a sus hijos de la mano en lugares concurridos de personas para que no se extravíen. Se tolera el ingreso de un colibrí a un hogar por ser agradable la presencia de las aves, etc.; se trata de generalizaciones que guían nuestro actuar cotidiano, pero que no revisten carácter peyorativo. Pero esto no ocurre cuando se utilizan los prejuicios, estereotipos y se discrimina porque se trata de categorías irracionales, inválidas y degradantes del derecho a la igualdad. En el universo, la “mente humana tiene que pensar con la ayuda de categorías (el término es equivalente a generalizaciones). (…) No hay modo de evitar este proceso. La posibilidad de