CSJ - SC370-2023

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC370-2023 Radicación n.° 11001-31-99-001-2016-02106-01 (Aprobado en sesión virtual de veinticuatro de agosto de dos mil veintitrés) Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decisión del recurso de casación de Comunicaciones Tech y Transporte S.A. – Cotech S.A. (en adelante Cotech) frente a la sentencia que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, profirió el 18 de junio de 2020 en el proceso declarativo que promovió contra Uber B.V., Uber Technologies, Inc. y Uber Colombia S.A.S. (en adelante, respectivamente, Uber Tech y Uber Col).

ANTECEDENTES

1. Cotech pidió declarar que las demandadas incurrieron en desviación de la clientela y violación de las normas de competencia, con el fin de que se les ordene cesar de inmediato la prestación ilegal del servicio de transporte individual de pasajeros en vehículos con las denominaciones Uber, Uber X y Uber Van mediante el uso de la aplicación electrónica Uber o cualquier otra, y se les instruya dejar de utilizar el contenido, acceso y prestación del servicio Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 mediante la referida aplicación en Colombia hasta que lo ofrezcan según las normas aplicables; requirió comunicar a los prestadores de servicios de telecomunicación de telefonía habilitados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que cesen la transmisión, alojamiento de datos, acceso de redes de telecomunicaciones

o la prestación de cualquier servicio de intermediación relacionado con la aplicación Uber, así como oficiar a ese Ministerio para que intime a las convocadas con la misma finalidad, y ordenar la adopción de las medidas necesarias para evitar que continúen los actos de competencia desleal. Aunque inicialmente Cotech pretendió ser indemnizada en $600.000.000, durante el trámite de instancia se aceptó su desistimiento de esa solicitud. Sustentó las pretensiones en su habilitación para la «prestación, producción y comercialización del servicio público de transporte terrestre automotor, bajo la modalidad de pasajeros», según el decreto 172 de 2001 y ley 336 de 1996, actividades que integran su objeto social y la identifican como partícipe del «mercado colombiano relacionado con el transporte de personas y el servicio público de transporte terrestre de pasajeros», pues afilia cerca de 25.000 «vehículos», siendo «la empresa más grande de taxis de Colombia, reconocida… por sus signos… Taxis Libres y… sus números [de telefonía fija]… 211 1111 y 311 1111»; destacó que opera la aplicación Taxis Libres mediante la cual los usuarios acceden a sus servicios de transporte y dispone de otros canales de intermediación entre usuarios y taxistas 2 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 como radioteléfono, comunicación satelital, celular de voz y texto. Bajo ese contexto, relató que hacia el año 2012 aparecieron en Colombia empresas «con objetos sociales similares» al suyo; que las demandadas «ofrecen servicios de transporte a través de conductores u operadores de vehículos,

que se pueden solicitar mediante… una aplicación [para] dispositivos móviles individuales» y «participa[n] en el mismo mercado…, esto es,… el relacionado con el trasporte de personas y el servicio público de trasporte terrestre de pasajeros a través de» aplicaciones, «sin contar con la habilitación y el permiso para dicha actividad», así: (I) Uber BV es una sociedad constituida fuera de Colombia y la contraparte contractual de los usuarios que solicitan servicios de transporte no autorizados mediante la aplicación Uber; (II) Uber Tech también está constituida fuera de Colombia, es desarrolladora y dueña de los derechos de propiedad intelectual de la aplicación, titular del nombre de dominio www.uber.com.co y de la marca Uber X; y (III) Uber Col (cuyo único accionista y controlante es Uber International Holding BV) tiene dentro de su objeto social «presta[r] servicios de transporte individual de pasajeros… con dispositivos móviles de la aplicación Uber», a pesar de no estar habilitada para el servicio de transporte individual de pasajeros, y, por tanto, «facilita la prestación 3 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 irregular del servicio de transporte individual en Colombia a través de las aplicaciones Uber, Uber X y Uber Van». Imputó a las demandadas las conductas desleales tipificadas en los artículos 8º (desviación de la clientela) y 18° (violación de normas) de la ley 256 de 1996 por desconocer la buena fe comercial al participar en el mercado en condiciones distintas a los demás participantes y obtener una ventaja competitiva significativa por transgredir los artículos 6º, 10° y 11° del decreto 172 de 2001 y 9º de la ley

336 de 1996.

2. Uber Col excepcionó «prescripción», «inexistencia de los presupuestos legales para que proceda la acción…», «falta de legitimación en la causa por pasiva [y] por activa», «falta de configuración de conductas de competencia desleal», «inexistencia de los perjuicios reclamados y falta de nexo causal», «sobre las resoluciones de la superintendencia de transportes», «principios de neutralidad tecnológica y de la red», «derecho de acceso a la tecnología», «derecho al acceso al progreso científico y tecnológico», e «improcedencia técnica y jurídica de las pretensiones»; Uber B.V. invocó las defensas que denominó «la acción y derechos de Cotech en contra de Uber B.V. y las otras demandadas se encuentran prescritos, por lo que el despacho debe proferir sentencia anticipada desestimando las pretensiones de Cotech», «la acción y derechos de Cotech en contra de Uber B.V. y las otras demandadas se encuentran prescritos, por lo que el despacho debe proferir sentencia

4 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 anticipada desestimando las pretensiones de Cotech», «inexistencia de una supuesta desviación de clientela por parte de Uber B.V. en perjuicio de cotech[,] la demandante no desarrolla este cargo ni sustenta sus afirmaciones», «falta de legitimación por pasiva de Uber B.V.», «las pretensiones de Cotech, en especial el bloqueo de la aplicación, son contrarias al principio de neutralidad de la red», «las pretensiones de Cotech, en especial el bloqueo de la aplicación, son contrarias

a las obligaciones internacionales adquiridas por el estado colombiano», «inexistencia de perjuicios alegados en la demanda» y «excepción general»; Uber Tech planteó las excepciones que llamó «la acción y derechos de Cotech en contra de Uber Tech -y las demás demandadasprescribieron, por lo que el despacho debe proferir sentencia anticipada desestimando las pretensiones de Cotech», «incluso en el evento en que el despacho adoptara una decisión de fondo en el presente caso, la acción de Cotech no estaría llamada a prosperar ya que no se cumplen los presupuestos para configurar el acto desleal contemplado en el artículo 18 de la ley 256 de 1996», «inexistencia de una supuesta desviación de clientela por parte de Uber Tech en perjuicio de Cotech», «falta de legitimación por pasiva de Uber Tech», «Cotech no puede limitar el progreso tecnológico y científico que ha sido promovido por medio de aplicaciones móviles como Uber», «las pretensiones de la demanda, en especial el bloqueo de la aplicación, violan el principio de neutralidad de la red y los lineamientos y recomendaciones de la OECD», «inexistencia de perjuicios alegados en la demanda» y «excepción general». 5 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

3. La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio sentenció el 20 de diciembre de 2019: 3.1. Declarar que las demandadas cometieron los actos de competencia desleal consistentes en desviación de clientela y violación de normas;

3.2. Ordenarles cesar de inmediato «la utilización de contenido, acceso y prestación del servicio de transporte individual de pasajeros bajo las modalidades “Uber”; “Uber x” y “uber VAN”, por medio de la utilización de la aplicación tecnológica “UBER” en el territorio colombiano mediante las páginas web que aparecen mencionadas…, hasta tanto no se ofrezca el servicio… bajo las normas que regulan la actividad de transporte individual de pasajeros…»; 3.3. Comunicar a «las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones, habilitadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: …Claro, …Movistar, Colombia Móvil … y …ETB, para que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relación con la aplicación tecnológica “UBER” específicamente en lo que respecta a los servicios “Uber, “Uber X” y Uber VAN”. Se aclara a los operadores que esta orden debe cumplirse siempre y cuando estén en posibilidades técnicas de hacerlo… dentro de los treinta… días siguientes a la recepción del oficio»; 6 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 3.4. Condenar en costas a las demandadas; y 3.5. Negar el resto de las pretensiones.

4. El Tribunal resolvió la alzada de las demandadas mediante sentencia anticipada de 18 de junio de 2020 que revocó la de primer grado, reconoció la prescripción extintiva y condenó en costas de las instancias a la demandante.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Cuando se encuentre probada la prescripción extintiva, es imperativo proferir sentencia anticipada sin que sea necesario convocar audiencia, por resultar fútil esa etapa.

2. El artículo 23 de la ley 256 de 1996 establece dos clases de prescripción de este tipo de pretensiones: subjetiva, con un término de dos años que se computa desde que el afectado conoce quién realiza el acto desleal; objetiva, con un plazo de tres años que despunta desde que se realiza la actuación, sin importar el conocimiento del perjudicado.

Las convocadas invocaron la primera modalidad de prescripción, la subjetiva, razón por la que debía pasarse por alto el estudio de la objetiva, así como «la existencia de actos [desleales] continuados». La norma citada es clara y, por tanto, resulta improcedente interpretarla, máxime cuando la prescripción extintiva es regulada por el legislador, en virtud de lo cual, al 7 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 no estar previstos los actos «continuo[s] o sucesivo[s], no le era dable a la primera instancia concluir que el término de prescripción comenzaba a correr desde la cesación de las conductas denunciadas…».

3. Resulta inaplicable el artículo 268 de la decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre prescripción de «acciones por competencia desleal vinculadas a la propiedad industrial» porque, además de no haberse invocado en la demanda, regula un tema distinto. En todo

caso, el artículo 2.2.2.19.7.2 del decreto 1074 de 2015 dispone que el plazo prescriptivo es el de la ley 256 de 1996.

4. El artículo 23 de la ley 256 de 1996 coincidía con el 21 de la ley española (de competencia desleal) n.º 3 de 10 de enero de 1991; sin embargo, el segundo fue modificado por el canon 35 de la ley (española) n.º 29 de 2009 para establecer que, además de la prescripción subjetiva, la objetiva se configura transcurridos «tres años desde… la finalización de la conducta» (se destaca).

5. El representante legal de Cotech declaró que supo de las actividades de las demandadas en Colombia hacia noviembre de 2014 (servicio Uber X). Esa afirmación es inverosímil porque en los hechos n.º 4º, 12 y 13 de la demanda narró que «desde… 2012 conoció de los actos desleales que le atribuye al extremo pasivo, lo que constituye… confesión a través de apoderado [judicial]» según el artículo 193 del Código General del Proceso.

8 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 5.1. Cotech supo de los actos de Uber Col desde el 9 de octubre de 2013 cuando «ya comenzaba a sentir la… ventaja competitiva y significativa, según… el “análisis allegado por mes y canal de comunicación” que Cotech S.A. allegó a la demanda… que… advierte… disminución de llamadas [para solicitar servicios de taxi] de $18.621.718 a $10.967.373».

Esto es relevante porque Cotech atribuyó la reducción de las solicitudes telefónicas de taxi a la participación de las demandadas en el mercado colombiano desde abril de 2013. 5.2. Tampoco es verosímil la afirmación sobre el conocimiento de la operación desde noviembre de 2014 porque en la demanda se sostuvo que las convocadas prestaban servicios «desde hace varios años» y entre esa fecha y la presentación de la demanda (21 de abril de 2016) transcurrió un año y seis meses, o sea, un lapso inferior a varios años. 5.3. Uber Col se matriculó en la Cámara de Comercio de Bogotá el 15 de octubre de 2013 y Cotech presentó la demanda luego de dos años, seis meses y seis días, es decir, cuando ya habían prescrito las pretensiones, pues el lapso se cuenta desde que el demandante supo quiénes realizaron los supuestos actos desleales. 5.4. Haciendo a un lado la confesión de que la accionante «sabía de la presencia de Uber en Colombia desde… 2012», su representante legal reconoció durante el interrogatorio de parte «haber conocido, positivamente, de la presencia de su competidor desde… 2013, solo que “para el 9 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 servicio Black (min 2:34), sin que sea relevante que para “noviembre de 2014” ingresara una nueva app para iniciar su “operación a través de Uber X en vehículos particulares y con su tarifa dinámica” (min. 1:33), pues lo medular… es que la

demandante reconoce que supo de los hechos que calificó como contrarios al comportamiento leal en el mercado, entre los años 2012 y 2013, con prescindencia de la aplicación que utilizara, por tratarse de un mismo propósito, frente al que el accionante reclamaba, esto es, la prestación del servicio de transporte individual de pasajeros». 5.5. Para Cotech la operación de Uber fue un «hecho de notoriedad pública» y «conoc[ió] en el año 2012 del desarrollo de aplicaciones móviles para la solicitud de vehículos de transporte público y la entrada de Uber en el mercado en el año 2013».

6. El artículo 23 de la ley 256 de 1996 no distingue entre actos de competencia desleal instantáneos y continuados, pues solo establece dos modalidades prescriptivas: una subjetiva de dos años que empiezan a contarse desde «el enteramiento de la parte afectada»; otra objetiva de tres años desde que se realiza el acto enjuiciado, «más no su finalización, que… estimó el a quo».

7. En el caso concreto empezó a contarse el término subjetivo de prescripción extintiva de dos años desde 2012, «o a lo sumo 2013», época en que la demandante supo del acto desleal y sus autores, con independencia que «se siga

10 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 ejecutando con posterioridad», lo que denota que sobrevino ese fenómeno liberatorio. DEMANDA DE CASACIÓN La demandante formuló dos cargos que se resolverán en el mismo orden planteado. CARGO PRIMERO Con fundamento en la primera causal, invocó la

vulneración directa (por malinterpretación) del artículo 23 de la ley 256 de 1996, pues a esa norma se le dio un alcance diverso al que correspondía respecto de los actos de competencia desleal continuados. Argumentó que esa disposición no «hace referencia expresa a qué ocurre en aquellos eventos en… que ese acto desleal se prolonga en el tiempo, o lo que es igual, en los llamados actos continuados en los que la conducta [,] pese a haber sido conocida por el afectado y/o efectivamente realizada, se sigue ejecutando de manera extendida en el tiempo». Refirió jurisprudencia según la cual el término prescriptivo de los actos desleales continuados empieza a contarse desde que cesan, interpretación que, sostuvo, es la adecuada, máxime cuando la protección de la libre competencia «no es un bien jurídico que pertenece a un solo particular sino que es de interés común». 11 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 Advirtió que la hermenéutica del Tribunal «legaliz[a] comportamientos desleales continuos iniciados con… anterioridad mayor a tres… años a la fecha de presentación de la demanda», pues «no se sancionar[ía] el actuar desleal sino que se premiar[ía]», razón por la que resulta atendible la sentencia de primera instancia, «pues al seguir viva la conducta sigue vigente la acción de competencia desleal respectiva… porque si bien es reprochable la inactividad de los afectados, más grosero aún resulta… legalizar o normalizar comportamientos desleales por el simple paso del

tiempo…». Criticó la interpretación literal del precepto «26» (léase 23) del estatuto de competencia desleal porque «no es una norma clara en tratándose de actos de competencia desleal continuados» y, por tanto, «existe un margen de interpretación sobre su aplicación». Agregó que la violación directa de esa disposición «se agravó significativamente con la privación absoluta del derecho al debido proceso de la demandante en el trámite del recurso de alzada, pues al haberse dictado fallo anticipado en la fase de admisión del recurso de apelación, se limitó el ejercicio del derecho de contradicción de Cotech S.A., quien no tuvo la oportunidad de pedir pruebas ni de oponerse a los argumentos esgrimidos por la … apelante», porque, de haberse agotado la fase de sustentación y réplica del recurso, se hubieran ventilado argumentos que justificaban «la coherencia y solidez de los argumentos [d]el a quo». 12 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 CONSIDERACIONES El epicentro del primer cargo radica en establecer si el Tribunal malinterpretó y lesionó directamente el artículo 23 de la ley 256 de 1996 al declarar que las pretensiones de competencia desleal por violación de normas y desviación de la clientela prescribieron porque Cotech presentó la demanda más allá de los dos años siguientes de haber conocido las conductas. Los antecedentes denotan que el caso concreto se origina en actividades relacionadas con la «economía colaborativa», fenómeno que genera múltiples retos para el

derecho de la competencia que la Sala estima necesario abordar. Por ello, la presente sentencia abordará -en primer lugarlos aspectos relevantes de los comportamientos imputados por Cotech a Uber Col, Uber Tech y Uber B.V. en el contexto de la economía colaborativa; luego resolverá si tiene asidero el cargo inicial.

1. Violación de normas y desviación de la clientela en la economía colaborativa La rápida evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs) ha impactado seriamente varios aspectos de la interacción humana, entre ellas las actividades económicas relacionadas con la producción,

13 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 ofrecimiento, adquisición, prestación o regulación de bienes o servicios. En palabras de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: El recurso a los modernos medios de comunicación… se ha difundido con notable rapidez en la negociación de las operaciones comerciales internacionales y cabe prever que el empleo de esas vías de comunicación sea cada vez mayor, a medida que se vaya difundiendo el acceso a ciertos soportes técnicos como la Internet y otras grandes vías de información transmitida en forma electrónica1. El auge de nuevas formas de comunicación, más rápidas, más económicas y más accesibles, ha creado un entorno digitalizado; también ha originado nuevas formas de intercambio y organización de los mercados, permitiéndole a sus partícipes interactuar e intercambiar productos con mayor amplitud que por los medios tradicionales2. Con razón se habla de una «hiperevolution» tecnológica, suceso que cobija una amplia variedad de plataformas de

comunicación que están cambiando [literalmente] el mundo como se conoce mediante innovaciones que recogen, entre otras manifestaciones, la internet y la tecnología móvil3. El cambio reciente es, entonces «inusitado y contundente, [pues] internet no se convirtió en un simple canal de distribución, sino una infraestructura creativa y un mecanismo de coordinación 1 Naciones Unidas, CNUDMI/UNCITRAL. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno, Nueva York, 1999, p. 16. 2 CRUZ, Isabel et al. Contemporary Collaborative Consumption. Trust and reciprocity revisited, Springer Vs., p. 2. 3 BOTSMAN, Rachel y ROGERS, Roo. What’s mine is yours. The rise of collaborative consumption. Harper Collins, cap. 10. 14 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 que le permite a las empresas crear modelos de negocios completamente nuevos»4. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido esa realidad al relievar el desplazamiento de la telefonía fija por la móvil, así como su impacto en el derecho a la libre concurrencia económica, con ocasión de una demanda de casación en un caso de competencia desleal en el sector de las telecomunicaciones: [C]on el paso de los años las empresas de comunicaciones móviles terminaron conquistando una gran cuota de mercado, debido a las ventajas técnicas que representan para los usuarios, como la permisión de desplazamiento, la introducción de sistemas de prepago y el cobro con base en el tiempo efectivamente utilizado. De esto dan cuenta las estadísticas de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (IUT), pues la telefonía fija a nivel mundial ha

descendido progresivamente, pasando de 1.243 millones de abonados en el año 2005 a 915 millones en el año 2019; diferente a la telefonía celular, que pasó de 2.205 millones de usuarios en el año 2005 a 8.283 millones en el año 20195. Este cambio significó una mejora en el escenario de la competencia, por cuanto «la telefonía móvil nace en general en un ambiente competitivo y, por tanto, con libertad de precios…» (SC3627-2021, Rad. 2014-58023-01, 2 nov. 2021). Se trata, entonces, de una realidad que desborda el uso de tecnologías ya no tan novedosas como el computador personal, y las reemplaza por otras más innovadoras, sofisticadas y eficientes como, por ejemplo, los dispositivos móviles y aplicaciones; en estas no sólo se intercambia 4 PARKER, Geoffrey. Platform revolution. How networked markets are transforming the economy and how to make them work for you., W.W. Norton and company, New York, London. 5 Disponible en https://www.itu.int/en/ITU-D/Statistics/Pages/stat/default.aspx 15 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 información, se vende o se compra, sino que también se administra una nueva cotidianidad y se hacen actividades comunes del día a día (acceder a servicios bancarios o pagar impuestos) sin que, por regla general, sea necesario asistir físicamente a una oficina, establecimiento de comercio u otra entidad, en razón a que un sinnúmero de actividades puede hacerse fácilmente y a distancia, oprimiendo un solo botón6. La irrupción de las TICs en el mercado ha generado un

fenómeno que recibe nombres disímiles: nueva economía («new economy»), economía colaborativa («sharing economy»), consumo colaborativo («collaborative consumption»), consumo conectado («connectec consumption») o consumo basado en el acceso («acces-based consumption»)7. En todo caso, pese a sus varios nombres, se trata de una noción que apunta a un mismo concepto: la prestación y adquisición de servicios económicos que giran en torno, principalmente, a (I) la fabricación de software (como el desarrollo y puesta en marcha de aplicaciones), (II) los negocios basados en internet y los servicios de comunicación, y (III) equipamiento para dar soporte a aquellos dos8. El caso de la radicación es muestra fehaciente de las perplejidades generadas por actividades empresariales realizadas en el contexto de la economía colaborativa, no solo desde la perspectiva de las demandadas, sino también de la demandante pues, de acuerdo con la declaración que su 6 CRUZ, Isabel et al. Op. Cit., p. 3. 7 Ibidem, p. 78. 8 POSNER, Richard A. ANTITRUST IN THE NEW ECONOMY, Antitrust Law Journal, Vol. 68, No. 3 (2001), pp. 925-943. 16 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 representante legal vertió durante la primera instancia, Cotech no sería una empresa de taxis -como dijo en la demandasino de una que se vale de las diferentes TICs (telefonía y aplicaciones) para conectar prestadores de servicio individual de pasajeros y usuarios. Así, resulta crucial en el mundo de la economía colaborativa el despliegue

de plataformas que se encargan de conectar oferentes e interesados en un producto (bien o servicio), con la responsabilidad que una intermediación de ese linaje ocasiona. Para efectos de claridad, la Sala aludirá a la economía colaborativa precisando sus principales características, la manera en que ha intentado cambiar los roles tradicionales del mercado, así como los retos que suscita en el derecho, en general, y en la competencia económica, en particular. La economía colaborativa tiene como características: (I) Costo promedio decreciente; (II) se centra en el producto, no en la empresa; (III) posee una amplia gama de producción; (IV) requiere modestos capitales; (V) representa altos índices de innovación; (VI) muestra entradas y salidas rápidas y frecuentes del mercado; (VII) se vale de economías de escala en el consumo; y (VIII) su principal producción es propiedad intelectual, bienes intangibles, sin importar que puedan comercializarse bienes o servicios físicos9. 9 POSNER, Richard A. Op. Cit. pp. 925-943. 17 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 Uno de los efectos de la economía colaborativa ha sido la atenuación de algunos roles tradicionales, pues permite hablar de un actor distinto: el prosumidor («prosumer»)10 que engloba la idea actual de que un consumidor no sólo se satisface de los bienes y servicios que están en el mercado, sino que también puede proveerlos11. También permite identificar, por un lado, a un «proveedor par» («peer provider») que ofrece productos para alquilar, compartir o pedir en préstamo, y, por el otro, al «usuario par» («peer user») que

consume los productos, pudiendo transitar entre ambos roles según su preferencia12. Los cambios impulsados por la economía colaborativa generan retos jurídicos de diverso calado relacionados, entre otros, con el respeto de los derechos laborales, la causación y pago de impuestos o la leal competencia concurrencial13, frente a los cuales los administradores de justicia deben proceder con cautela en razón a que «los casos de la nueva economía presentan preguntas… inusualmente difíciles, debido a la complejidad técnica de los productos y servicios producidos por las industrias de la nueva economía»14. Lo anterior es relevante a raíz de las dificultades propias de las herramientas del derecho, basadas primordialmente en la expedición de normas -regulación-, que, según el momento en que se expidieron, pueden ser inadecuadas para 10 Sin embargo, el concepto de «prosumer» no es del todo nuevo, pues data de la década de 1980. 11 CRUZ, Isabel et al. Op. Cit., p. 42 12 BOTSMAN, Rachel y ROGERS, Roo. Op. Cit., cap. 4. 13 PARKER, Geoffrey et al. Op. Cit., London. 14 POSNER, Richard A. Op. Cit., pp. 925-943. 18 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 manifestaciones propias de la economía colaborativa, donde resultan cruciales la innovación tecnológica y la ruptura de modelos tradicionales. Esto es así porque para el legislador puede ser difícil prever cabalmente el futuro, el avance de la ciencia y el progreso de la tecnología. En palabras de autorizada doctrina: Acomodarse a un futuro que, como mucho, podemos percibir de

manera borrosa, es un problema común en el derecho, que además casi con seguridad está creciendo. Por ejemplo, con respecto a los cambios rápidos en las comunicaciones electrónicas, cualquier intento de escribir leyes específicas en este momento está destinado a la obsolescencia como esas reglas específicas de solo una generación atrás que no anticiparon, ni podrían haberlo hecho, el uso generalizado de los teléfonos móviles, el desarrollo y la predominancia de internet, y una densidad de comunicaciones por satélite que convierte en arcaica una lista de medios limitada a la radio, la televisión y las películas15. Esa idea no se traduce en que el camino para afrontar los retos jurídicos de la economía colaborativa sea, necesariamente, la desregulación porque, a la luz del artículo 333 de la Constitución Política, el Estado debe intervenir para (I) garantizar el bien común en la actividad económica y la iniciativa privada, (II) fortalecer las organizaciones solidarias, (III) estimular el desarrollo empresarial, (IV) impedir la obstrucción o restricción injustificada de esos derechos, (V) controlar el abuso de posición dominante en el mercado y (VI) delimitar su ejercicio en pro del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural. 15 SCHAUER, Frederick. Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico, Marcial Pons, Madrid, p. 201. 19 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01 Por ello, al momento de estudiar comportamientos desarrollados en el contexto de la economía colaborativa, los administradores de justicia deben proceder con cautela

examinando si las disposiciones correspondientes responden a las nuevas problemáticas, pues lo contrario se traduciría simplemente en un obstáculo jurídico e irrazonable al ofrecimiento y disfrute de productos mediante las TICs. Así las cosas, la fuerte presencia de plataformas que se sirven de las TICs para conectar usuarios y proveedores de servicios, han cambiado profundamente la competencia económica, porque en la economía colaborativa no sólo los nuevos actores compiten mediante técnicas disruptivas con los actores tradicionales, sino porque la contienda concurrencial también se da entre actores de la economía colaborativa, generando controversias que difícilmente pueden evitarse o resolverse de antemano16, y requieren de la decisión informada y paciente del juez, para lo cual la Sala establecerá algunos derroteros sobre las conductas endilgadas a las demandadas (desviación de la clientela y violación de normas) en el contexto de la economía colaborativa. 1.2. Des