CSJ - SC3793-2021

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01

Con el mayor respeto me permito disentir parcialmente de la posición mayoritaria de la Sala, por cuanto se abstuvo de hacer uso de la casación oficiosa consagrada en el inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso, a pesar de que se hallaba comprometido ostensiblemente el patrimonio público del Estado, como explicará a continuación.

1. Naturaleza del recurso de casación. 1.1. El nacimiento de la casación estuvo mediado por su consideración como un instrumento excepcional, destinado a operar en los casos en que fuere necesaria la protección del derecho objetivo ante su desconocimiento por los operadores de justicia.

Así se previó en el decreto de 27 de noviembre de 1790 de la Asamblea Nacional Constituyente de Francia, considerada la primera regulación sobre la materia, en el cual se estableció como función nuclear del tribunal de Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 casación la anulación de «los procedimientos en los que hayan sido olvidadas las solemnidades legales y toda sentencia que contenga una contravención adversa al texto de la Ley» (negrilla fuera de texto). Por contera, este remedio quedó proscrito «para la defensa del derecho de las partes», al punto que «éstas ni siquiera disponían propiamente de la facultad de acudir a dicho instituto, sino que eran utilizadas por el Tribunal de Cassation como medios de información de las contravenciones a la ley, pero nunca pensando en los intereses privados de los

ciudadanos»1. Excepcionalidad adecuada para satisfacer su misión histórica, como mecanismo de control de la actividad jurisdiccional, como lo advierte la doctrina especializada: «La razón que movió a crear la Corte de Casación no fue la de asegurar una unidad de jurisprudencia, puesto que no había unidad de legislación, sino la de asegurar la supremacía del poder legislativo sobre el judicial. Se afirmaba solamente que el poder legislativo correspondía al pueblo, en su asamblea, pero se temían las resistencias de los tribunales»2. Aunque con posterioridad se remozó por los principios de cosa juzgada y confianza legítima, los cuales reclaman fallos intangibles e inmodificables después de agotados los grados jurisdiccionales, salvo situaciones límite en que se 1 Jorge Nieva Fenoll, El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, J.M. Bosh Editor, Barcelona, 1998, sp. 2 Julliot de la Monrandiére, La noción de orden público en derecho privado, Ed. Alberto Hernández Mora y Alberto González Ortiz, Bogotá, 1956, p. 242. 2 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 subvierta la integridad del orden jurídico, donde el balance entre «justicia en los pronunciamientos» y «la necesidad de firmeza de las decisiones judiciales»3 deba resolverse en favor de aquélla. 1.2. Sin embargo, la casación evolucionó para dar cabida a nuevas finalidades, con el consecuente aumento de los motivos que podrían dar lugar a la anulación de los

veredictos censurados. En un primer momento, esta impugnación fue utilizada para lograr la estandarización de la jurisprudencia, labor históricamente necesaria por «la unificación de la legislación nacional con el Código Civil», móvil «cuya importancia fue creciendo a medida que se le fue reconociendo una función creadora en la vida del Derecho»4. Con posterioridad la casación sirvió para discutir aspectos fácticos de la controversia, ora por errores en la aplicación de las normas que gobiernan la aducción y valoración de los medios suasorios, o por pretermisión, suposición o tergiversación de las probanzas que integran la foliatura; ampliación que significó la tutela de fines privados, claro está, bajo estrictas premisas de excepcionalidad. 1.3. Frente a estas nuevas posibilidades el principio dispositivo encontró especial resonancia, como forma de 3 Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Ed. Gustavo Ibáñez, 2005, p. 31. 4 Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, p. 680. 3 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 acotar la procedencia de la casación y evitar su utilización como una instancia adicional en el interior de los procesos. Total que el sistema dispositivo, «en sentido amplio[,] pretende dejar en manos de los particulares toda la tarea de iniciación, determinación del contenido y objeto e impulsión del proceso, además de la aportación de pruebas»5, de suerte que «el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan

singular combate»6. En materia casacional el mencionado principio se tradujo en «la limitación de la actividad jurisdiccional del Tribunal de Casación… puesto que… tiene que ceñirse a los lindes que, tanto en las causales invocadas, como en los aspectos jurídicos alegados como fundamento de la censura, esgrima el recurrente en su demanda, sin que le sea permisible, sin rebasar sus poderes jurisdiccionales, examinar de oficio los demás aspectos que, no obstante contenerlos la sentencia, no han sido denunciados como motivo de ataque»; en suma, al juez «le está vedado revisar la sentencia recurrida por causales no invocadas, ni por fundamentos que la impugnación no trae, ni por errores que el recurrente no ha denunciado; y, en fin, que en su misión no le es dado alterar o modificar los hechos que como causa petendi de su específica y determinada pretensión impugnativa precisa y concreta el censor en su demanda»7. 5 Hernando Devis Echandía, Compendio de la prueba procesal, Tomo I, RubinzalCulzoni, p. 48. 6 Victor Fairen Guillen, Teoría general de derecho procesal civil, UNAM, México, 2006, p. 45 7 Humberto Murcia Ballén, op. cit., p. 54. 4 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 1.4. En nuestro sistema procesal se asumieron como propios los anteriores lineamientos, incluso desde la admisibilidad de la casación en el numeral 1° del artículo 151

de la Constitución Política de 1886, en el cual se estableció que la Corte Suprema de Justicia actuaría como juez extraordinario encargado de conocer estos asuntos. En desarrollo, la ley 169 de 1896 dispuso que «[c]on el fin principal de uniformar la jurisprudencia, y con el de enmendar los agravios inferidos a las partes, se concede recurso de casación para ante la Corte Suprema de Justicia» (artículo 1°), en los casos en que la sentencia sea «violatoria de ley sustantiva, ya sea directa la violación, ya sea efecto de una interpretación errónea de la misma ley, ya de indebida aplicación de esta al caso del pleito», o por «error de derecho o de error de hecho, siempre que este último aparezca de un modo evidente en los autos» (numeral 1° del artículo 2°). Directriz reiterada en el Código Judicial -ley 105 de 17 de octubre de 1931-, el cual prescribió que la Sala de Casación Civil conocería «de los recursos de casación» (artículo 32), «[c]on el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional» (artículo 519), en los casos en que la sentencia confutada sea «violatoria de ley sustantiva, por infracción directa, o aplicación indebida o interpretación errónea» (numeral 1° del artículo 520), así como otros yerros procesales expresamente previstos por el legislador. 5 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 Se limitaron, además de las providencias impugnables, los motivos de advenimiento, en un claro reconocimiento de su carácter excepcional y sometimiento al principio

dispositivo, en el sentido de que la Corte no puede «investiga[r] si en la sentencia recurrida hay errores distintos a los acusados, porque el remedio extraordinario de la casación -y eso nadie lo ignoraes de carácter estricto y taxativo» (SC, 18 ab. 1932, GJ 1879, tomo XXXIX). De allí que se insistiera en que «[n]o es, en efecto, la casación grado ulterior en el desarrollo del proceso, sino recurso extraordinario» (SC, 27 feb. 1958, GJ 2192-2193); naturaleza que «se expresa, en otras formas, en el establecimiento de una serie de requisitos para su procedencia, con el fin de evitar que sea utilizado como una instancia adicional para reabrir la controversia de una manera panorámica… Postura explicable por cuanto los litigios, salvo situaciones extraordinarias, encuentran su punto final en el fallo proferido por el superior, el cual llega revestido de la doble presunción de legalidad y acierto, que impide a cualquier otra autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo que se trate de recursos excepcionales (SC5340, 7 dic. 2018, rad. n.° 200300833-01)» (SC003, 18 en. 2021, rad. n.° 2010-00682-01). De forma extensa, la Corte ha asegurado: La casación fue concebida como un remedio excepcional caracterizado por unos estrictos requisitos para su procedencia, en puntos tales como la legitimación, causales, providencias susceptibles de censura, requisitos del escrito de sustentación,

entre otros. 6 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 Así lo ha puesto de presente la Corporación en sus decisiones: ‘La naturaleza extraordinaria del recurso de casación se expresa, en otras formas, en el establecimiento de una serie de requisitos para su procedencia, con el fin de evitar que sea utilizado como una instancia adicional para reabrir la controversia de una manera panorámica. De allí que los artículos 365, 366, 368 y 374 del Código de Procedimiento Civil acoten, entre otros, los fines de la casación, las sentencias susceptibles de ser recurridas, las causales de procedencia y la libertad en la formulación de los cargos, como forma de salvaguardar su naturaleza. Postura explicable por cuanto los litigios, salvo situaciones extraordinarias, encuentran su punto final en el fallo proferido por el superior, el cual llega revestido de la doble presunción de legalidad y acierto, que impide a cualquier otra autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo que se trate de recursos excepcionales (SC5340, 7 dic. 2018, rad. n.° 2003-00833-01)’ (SC003, 18 en. 2021, rad. n.° 2010-00682-01). Conceptualización que se mantuvo vigente en el Código General del Proceso, en el que se previó como fin de la casación «defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico» (artículo 333), con férreas restricciones formales y sustanciales para la viabilidad del remedio extraordinario, así como requisitos técnicos para su adecuada sustentación,

como se estableció en los cánones 333, 334, 336, 338, 344, 346 y 347.

2. Redimensión contemporánea de la casación. 2.1. El reconocimiento del debido proceso como un derecho humano, con fuente en los cánones 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos8 y XVIII de la 8 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

7 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre9, avivó la idea de que el proceso civil debe responder no sólo a los postulados de una justicia eminentemente rogada o dispositiva, sino que en ciertos casos deben rebasarse los linderos trazados por los sujetos procesales como garantía de la justicia en el caso concreto. Total, por mandato convencional, el proceso debe contribuir al logro de un paradigma de justicia en un momento histórico determinado, cuya realización impone que el juicio deje de estar exclusivamente en manos de las partes para permitir que el fallador, dentro de sus atribuciones, favorezca la consecución de este objetivo. El debido proceso actual, por tanto, clama porque en el interior del litigio se tenga en consideración que «es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia… El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos

derechos procesales»10. Dentro de este contexto se abrió paso la oficiosidad judicial, con el fin de dotar al aparato judicial de herramientas para acercar la decisión final a la realidad material. Esto por cuanto, «[d]esde que el juez es el director 9 Toda persona gozará de la garantía de concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos y a disponer de un procedimiento sencillo y breve que ampare contra actos de autoridad que violen sus derechos. 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, párrafo 117. 8 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 del proceso, lógicamente debe estar dotado de una serie de poderes para que pueda precisamente ejercer esa función, de gran magnitud en el Proceso Civil contemporáneo. Estos poderes los establecen el Código colombiano y varios códigos modernos, como el argentino y los de varias provincias de la República Argentina, los de algunos países centroamericanos, que se organizan para que esa actividad permanente del juez en la dirección del proceso cumpla su objetivo, llegue a la meta, de manera que esa función básica del Estado, cual es la jurisdiccional, se cumpla satisfactoriamente»11. Y es que, un implacable sometimiento al principio dispositivo, conduce a «una situación del juez realmente humillante, pues la configuración de este tipo de proceso puede llevarlo, y casi siempre lo lleva, a fallar como ‘verdad’ - probada procesalmente, verdad formallo que en realidad no es tal; por ello Guasp ha resaltado la ‘inminencia de un

ritualismo incompatible con la mejora de la institución procesal que exige ir continuamente eliminando las llamadas verdades formales para dejar paso a la única verdad que existe, la que concuerda con la realidad’»12. Dicho en palabras de la Corte Constitucional, «[c]uando la base teórica que soportaba el modelo dispositivo hizo crisis (liberalismo clásico, igualdad formal, individualismo), fue objeto de severas críticas y se pasó a concebir el proceso como 11 Hernando Morales Molina, Los poderes del juez en el proceso civil, Tercera clase. En Temas vigentes en materia de derecho procesal y probatorio, Universidad del Rosario, 2008, p. 26. 12 Roque Carrión, Los principios dispositivo e inquisitorio del proceso civil. En Revista Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 28, 1970, p. 39. 9 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 un instrumento de naturaleza ‘pública’. Se reinterpretó la función del juez como ‘longa manus del Estado’, encargado de velar por la protección de los derechos, en especial ante ‘la creciente necesidad de dirección y control por parte del tribunal sobre el procedimiento y la exigencia de suplementar las iniciativas probatorias de las partes cuando no son suficientes para probar los hechos en disputa’» (C-086/16). 2.2. La casación se vio estremecida por estas ideas, pues si bien en sus inicios la oficiosidad hizo parte de aquélla, lo cierto es que con el advenimiento del principio dispositivo parecía alzarse una contradicción irresoluble.

2.2.1. Rememórense las palabras de Piero Calamandrei, quien aseguró, «por ejemplo, que el Trib. de casación tuviese la facultad de llevar a cabo una inquisición, una verificación periódica sobre todas las sentencias en dernier resort emitidas por la autoridad judicial…, podría parecer el que respondiese mejor al concepto originario del instituto», para cuya implementación bastaba que se le ocurriera «a los reformadores, los cuales, acaso pensando que también para el órgano de casación que tenía el nombre y la apariencia de un tribunal, debía valer la regla judicial ne procedat judex ex officio, no le dejaron la iniciativa de su función»13. La oficiosidad, entonces, era vista como una forma de garantizar el control judicial, pues el mismo no podía quedar al vaivén de los sujetos procesales, sino en las del órgano de 13 Piero Calamandrei, La casación civil, Tomo I, Volumen II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 82. 10 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 cierre. Sin embargo, esto cedió por fuerza del reconocimiento del principio dispositivo que se consideró ínsito al proceso civil, el cual sirvió para coartar las atribuciones de los sentenciadores con el fin de garantizar la prevalencia de los intereses individuales. 2.2.2. Sin embargo, una vez asentida la intervención judicial oficiosa por fuerza de la publicitación del proceso, con expresiones concretas en materia de impulso del proceso, trámite probatorio y contenido de la sentencia, se bosquejó su ensanchamiento a la senda extraordinaria, de lo

cual dieron cuenta diversos sistemas jurídicos. Así, en el concierto internacional, se vislumbraron tres (3) respuestas: (i) otorgar a órganos estatales, diferentes a los sujetos procesales, la titularidad de la pretensión impugnaticia; (ii) implementar mecanismos especiales de unificación jurisprudencial, al servicio del sistema judicial y sin efectos frente a casos concretos; y (iii) permitir al tribunal de cierre que anule la sentencia criticada por motivos diferentes a los señalados en el escrito casacional. A título de ejemplificación, en el caso italiano se otorgó al ministerio público «los mismos poderes que pertenecen a las partes» (artículo 72 del Código de Procedimiento Civil), 11 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 incluyendo la facultad de deprecar al Tribunal de Casación que «emita en interés de la ley el principio del derecho a la que el juez de primera instancia debería haber[se] atenido» (artículo 363). Trasluce que, con independencia de los litigantes, existe la posibilidad de que la entidad encargada de la defensa del interés general acuda al órgano de cierre para que éste corrija, en abstracto, los errores de juzgamiento en que haya incurrido el sentenciador de instancia, como garantía de la recta aplicación de la ley y estandarización de la jurisprudencia. Por otro lado, países como España dieron vida a un recurso en interés de la ley, el cual puede promoverse por el ministerio público o el defensor público (artículo 491 del

Código Procesal Civil) con la finalidad de proteger «la unidad de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infracción de ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación de normas procesales» (artículo 490), aunque en este caso «[l]a sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial» (artículo 493). En la anterior hipótesis no existe propiamente una ampliación del remedio casacional, pero se salvaguarda su 12 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 finalidad por medio de otros instrumentos que, sin afectar la determinación emitida en el juicio, permiten la unificación de la jurisprudencia. Finalmente, en algunos ordenamientos se consagró la facultad para que el tribunal de cierre anule oficiosamente las providencias que lleguen a su conocimiento, cuando se vislumbren situaciones atentatorias del orden público. Verbi gracia, en el canon 252 del Código de Procedimiento Civil boliviano se consagró que «[e]l juez o tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesen al orden público» (negrilla fuera de texto). Idéntica orientación está contenida en el canon 775 del estatuto adjetivo chileno, a saber: «No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo

por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar» (negrilla fuera de texto). El Código de Procedimiento Civil venezolano tiene un precepto equivalente: «Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de 13 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado» (negrilla fuera de texto, artículo 320). Esta última figura, de reciente incorporación, es conocida como casación de oficio, y se define como la atribución otorgada a los tribunales de cierre para que invaliden, por su propia iniciativa, los veredictos que lleguen a su conocimiento, siempre que se vislumbre una situación que subvierta el orden jurídico14; dicho de otra manera, es un poder reconocido a «los tribunales para declarar nulo lo obrado en un juicio seguido ante un tribunal inferior cuando conozca de dicho asunto por vía de apelación, consulta o casación o alguna incidencia, siempre que adolezca de vicios que habilitan para solicitar la casación en la forma de una sentencia»15. Eventualidad que ha sido reclamada por diversos

tribunales, como la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana: En definitiva, el recurso extraordinario debe operar de tal manera que sirva a las finalidades públicas y privadas. Con esto de ninguna manera se quiere decir que siempre ha de servir a unas y otras, ya que en ocasiones ocurre que la sentencia casada en su parte motiva o considerativa es errada, pero la resolutiva en cuanto acepta o rechaza la pretensión del actor está conforme a derecho, caso en el cual debe casarse parcialmente el fallo impugnado y corregir los errores en la fundamentación. Los partidarios de la teoría privatista del recurso ciertamente que condenarán este tipo de casación platónica por considerarla ajena 14 Alejandro Espinosa Solís de Ovando, De los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil, Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. 159. 15 Julio E. Salas Vivaldi, Los incidentes, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 131. 14 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 al fin real del recurso, esto es, la reparación del agravio sufrido por el recurrente… Con el siguiente ejemplo se aclara el punto: si en el proceso de instancia se rechazó la pretensión del actor aduciendo existir ilegitimidad de personería (falta de legitimación ad processum) y el acto impugna en casación alegando que no existe tal vicio, el Tribunal de Casación deberá admitir su demanda y revocar el fallo de instancia, pero al examinar el proceso encuentra que ha habido falta de legítimo contradictor (falta de legitimatio ad

causam), porque, por ejemplo, siendo un caso de litis consorcio necesario no intervinieron todas las personas que debían hacerlo, se deberá rechazar la pretensión y dictar una sentencia inhibitoria. En cierta forma, se podrá decir que se está ante una casación platónica (29 ab. 2008, resol. n.° 140-2008). Incluso nuestra Corte Constitucional se refirió a esta institución en los siguientes términos: Se trata de un instrumento de significativa relevancia que además de limitar la naturaleza marcadamente dispositiva que ha caracterizado el recurso de casación -con impactos negativos importantes en la prevalencia del derecho sustancial-, contribuye en plena armonía con los nuevos fines que lo inspiran, a promover el influjo directo de contenidos constitucionales en la comprensión e interpretación de los asuntos civiles, comerciales, agrarios y de familia. Tiene la Corte Suprema de Justicia, por expresa disposición del legislador procesal, el deber de transformar cualitativamente el significado del recurso. En el ámbito de sus atribuciones, la Corte Suprema debe asegurar que las normas de la Constitución adquieran real vigencia y efectividad en el derecho ordinario. Es a la luz de estas consideraciones que ese Tribunal deberá interpretar esta nueva institución. El legislador ya ha dado un paso, el siguiente le corresponde a la Corte (C-213/17). 2.2.3. La oficiosidad llegó a la casación sin borrar sus raíces, en particular su naturaleza extraordinaria y la estricta sujeción al principio dispositivo, por lo que debe hacerse una labor de compatibilización que permita su

subsistencia conjunta. 15 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 Total que, «la asignación al juez de fuertes poderes en orden al control de la legalidad de los actos procesales y del andar procesal es perfectamente posible en un Estado democrático de Derecho garante de los derechos de los ciudadanos»; sin embargo, «La legitimidad de la relación derecho subjetivo-tutela jurisdiccional-poderes del juez, sólo puede cuestionarse cuando el Estado se adjudica para sí, en términos de monopolio, el control de todos los aspectos formales de la relación procesal, impidiendo que los litigantes puedan llevar el proceso a término»16. Por tanto, acaece inevitable que, para evitar expropiar el litigio o desconocer el interés de los sujetos procesales, en desatención de la autonomía privada y de la libertad de administración de la propiedad privada, la oficiosidad en la casación debe restringirse a cuestiones superlativas. De allí que, si bien como regla de principio «no se pueden examinar[se] de oficio defectos de la sentencia que no hayan sido denunciados formalmente por el recurrente, y decidir la nulidad del fallo por errores no invocados en la formalización», lo cierto es que «existiendo la casación de oficio, no sería factible el desistimiento del recurso ni la perención, como modos anormales de terminación del procedimiento; pues estos no podrían producir sus normales e inmediatos efectos, hasta que la Corte cumpla la ineludible función de revisar de 16 Iván Hunter Ampuero, El principio dispositivo y los poderes del juez. En Revista de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n.° 35, Valparaíso, diciembre 2010. 16 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 oficio el expediente para verificar si, a pesar del desistimiento y de la perención, existen motivos para casar el fallo oficiosamente»17.

3. La casación de oficio en Colombia. 3.1. En nuestro país, el primer paso decidido para la oficiosidad en la casación civil se dio con el artículo 7° de la ley 1285 de 2009, modificatorio del canon 16 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -LEAJ-, en el cual se estableció: «Las Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como Tribunal de Casación, pudiendo seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos»

(negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional, a propósito del examen previo y forzoso de constitucionalidad de la ley 1285 de 2009, dijo sobre esta norma: [E]l nuevo paradigma de la casación involucra una lectura de esa institución desde una óptica que comprenda (i) la unificación de la jurisprudencia, (ii) la garantía del principio de legalidad en una dimensión amplia, (iii) acompañada de la protección efectiva de los derechos constitucionales bajo el principio de la prevalencia del derecho sustancial [por tanto] En el asunto bajo examen, al atribuirse a las Salas de Casación de la Corte Suprema la facultad

de seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento “para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los 17 José G. Sarmiento Núñez, Casación Civil, Serie Estudios, Biblioteca de la Academia de Ciencias, Políticas y Sociales, Caracas, 1993, n.° 41, p. 221. 17 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 derechos constitucionales fundamentales y control de legalidad de los fallos”, la Corte considera que los propósitos para los cuales se prevé la casación se ajustan al ordenamiento Superior, en la medida en que armonizan con los fines que por su naturaleza corresponden a esa institución»; sin embargo, «[e]n cuanto a la facultad de “selección de las sentencias objeto de su pronunciamiento”, la Corte considera que la norma es constitucional pero sólo de manera condicionada. En efecto, a juicio de la Corte, la norma es exequible en el entendido de que la decisión de no selección adoptada al momento de decidir sobre la admisión del recurso de casación, deberá ser motivada y tramitada conforme a las reglas y requisitos específicos que establezca la ley… De lo contrario podrían afectarse los derechos de acceso efectivo a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial y el debido proceso, en lo referente al deber de motivación de las decisiones judiciales (C-713/2008). Frente al anterior contenido normativo se erigieron dos (2) interpretaciones antagónicas. La primera, fundada en el tenor literal del mandato estatutario, abogó por que la Corte pudiera hacer uso de la

selección positiva y la negativa, esto es, conocer de casos que no satisficieran las exigencias legales para admisión o desechar los que formalmente cumplieran los requisitos legales, respectivamente, siempre dentro del contexto de las causales señaladas por el legislador. La segunda, centrada en la congestión judicial y el análisis de la sentencia del órgano constitucional, circunscribió la atribución de la Corporación a la mencionada selección negativa. La Sala de Casación Civil, en un momento inicial, entendió que la selección concebida por el legislador lo fue 18 Radicación n.° 15455-31-89-001-2011-00025-01 únicamente para excluir algunos asuntos del examen de fondo de asuntos, sustentada en los siguientes razonamientos: En orden a precisar las razones que debe considerar la Corte para seleccionar el escrito incoativo, basta acudir a la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1996, pues allí aparecen nítidas las directrices determinantes de tal precisión; las mismas refulgen tangibles y concretas, vale decir: “(..) para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de leg