CSJ - SC4103-2021

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado Ponente SC4103-2021 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 (Discutido y aprobado en sesión virtual de cinco de agosto de dos mil veintiuno) Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por COLSEGUROS S.A. frente a la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario promovido por LUIS ALEJANDRO LEMUS

GONZÁLEZ, NELCY MOSQUERA BONILLA, LUIS ÁNGEL

LEMUS MATURANA, YASMÍN STERLY IBARGÜEN

MOSQUERA, SANDRA MILENA, MIGUEL ÁNGEL LEMUS

GONZÁLEZ; VANESA ALEJANDRA, NICOLÁS LEMUS

LAITON, BETHSY MARÍA MOSQUERA MORENO, MABEL

ANÍS MOSQUERA BONILLA, OLIVA BONILLA MOSQUERA,

LUCY ARCO MOSQUERA, PETER ALEXANDER ANDRADE

MOSQUERA, JOSÉ TORIBIO LEMUS MATURANA, MARÍA

ANTOLINA LEMOS MATURANA, MARÍA MELANIA LEMOS

MATURANA, JULIA LEMOS MATURANA, LUZ PATRICIA

SERNA LEMUS, MARÍA INDIRA MARTÍNEZ LEMOS,

EDUARDO ANTONIO LEMOS MATURANA, SILVIA MARÍA

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01

MARTÍNEZ LEMOS, JEFER LEMOS MOSQUERA, DAYSI

MARÍA RENTERÍA LEMUS, WARNER LEMUS MOSQUERA,

YUDY SANDY RENTERÍA LEMOS, MARÍA YILI SERNA

LEMUS, ANA MARÍA PALACIOS MARTÍNEZ, ESTEBAN

LUCAS MIGUEL JOSÉ COPETE ÁLVAREZ, DEIRO LUIS CHARÁ GÓNGORA y JEFFERSON LENIS VALENCIA contra la impugnante y AEROEXPRESO DEL PACÍFICO S.A.

(AEXPA S.A.), ÓSCAR GABRIEL SÁENZ RUEDA y HERNÁN

FELIPE GONZÁLEZ LÓPEZ.

ANTECEDENTES

1. En la demanda rectora de este proceso1, se solicitó declarar civilmente responsables a Aeroexpreso del Pacífico S.A, Óscar Gabriel Sáenz Rueda, Hernán Felipe González López y a la aseguradora Colseguros S.A, esta última en ejercicio de la acción directa, por los perjuicios ocasionados a los accionantes en sus calidades de padres, hermanos, tíos, primos y amigos del médico Luis Francisco Lemus Mosquera, fallecido el 28 de octubre de 2008 cuando la avioneta en la que este se desplazaba se accidentó en el municipio de Nuquí, Chocó. En consecuencia, los gestores reclamaron las respectivas condenas a los enjuiciados, por concepto de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que ese deceso les

produjo, según los montos que discriminaron en el pliego inicial y en la audiencia prevista en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. 1 El libelo de sustitución, que finalmente se admitió, obra a folios 554 a 798 del c. 1 – II. 2 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01

2. En respaldo de las anteriores súplicas, se esgrimieron los hechos que enseguida se compendian: 2.1. El 28 de octubre de 2008, la avioneta de propiedad de Aeroexpreso del Pacífico S.A (AEXPA) se accidentó en la localidad de Nuquí, dónde se transportaba junto con otros pasajeros, el médico y director del hospital de ese sitio, Luis Francisco Lemus Mosquera, quien a la edad de veintisiete años, pereció en el insuceso. 2.2. La aeronave era maniobrada por los demandados Óscar Gabriel Sáenz Rueda y Hernán Felipe González López, en sus respectivas calidades de piloto y copiloto, sobrevivientes del siniestro porque se arrojaron de la máquina, dejando solos y encerrados a los pasajeros. 2.3. Las causas del accidente son todas imputables a la compañía aérea convocada, y las circunstancias en las que se presentó fueron objeto de investigación por parte de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil, cuyo informe definitivo se publicó en la “página web” de esa entidad. 2.4. La nave, con vetustez de tres décadas, tenía amparada la responsabilidad civil bajo la póliza No. AVIA

1554 expedida por Colseguros S.A., compañía a la que el 13 de abril de 2009 se le elevó reclamación formal, pese a lo cual, a través de uno de sus ajustadores, no mostró ánimo transaccional. 3 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 2.5. Este hecho ocasionó perjuicios del orden material y extrapatrimonial a los demandantes, en sus calidades de padres, hermanos, tíos, sobrinos, primos y amigos del fallecido, cuyo resarcimiento solicitan que se reconozca por la judicatura.

3. Admitida que fue la demanda por el Juzgado Cuarenta

y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá2, se surtió el enteramiento de la misma a los convocados, quienes se pronunciaron de la siguiente forma: 3.1. El apoderado de la compañía aérea AEXPA S.A. oportunamente replicó el libelo, pronunciándose de distinta manera sobre los hechos, se opuso a que se acogieran sus pretensiones, y planteó con el carácter de meritorias las excepciones que denominó “falta de legitimidad por la parte pasiva” e “inexistencia de causa y razón”3. 3.2. El mandatario judicial de la aseguradora COLSEGUROS S.A. contestó el pliego introductor con pronunciamiento expreso sobre los hechos, oposición frontal a cada una de sus súplicas, y formulación de las defensas de fondo rotuladas como “improcedencia aumento subjetivo perjuicio”, “improcedencia de condena por pérdida de una oportunidad”, “improcedencia de condena por perjuicio

fisiológico”, “improcedencia de condena por daños punitivos”, “improcedencia de condenas con base en la equidad”, “terminación del contrato de seguro. Incumplimiento de 2 Auto de 23 de noviembre de 2011, visto a folios 829 y 830 ib. 3 Folios 879 a 885 ib. 4 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 garantías. Condiciones precedentes aplicables a todas las secciones. Necesidad de observar y cumplir condiciones antes de cualquier pago”, “prescripción”, “condiciones generales de la póliza” y la “genérica”4. 3.3. Los accionados Óscar Gabriel Sáenz Rueda y Hernán Felipe González López se notificaron por aviso del auto admisorio de la demanda, y durante el término de traslado guardaron silencio.

4. Agotado el trámite de la primera instancia, el juzgado del conocimiento le puso fin con la sentencia de 15 de agosto

de 2014, mediante la cual: (i) Tuvo por infundadas las defensas de mérito propuestas por los demandados, excepción hecha de las denominadas “improcedencia de condena por perjuicio fisiológico” e “improcedencia de condena por daños punitivos”. (ii) Declaró que los demandados Aeroexpreso del Pacífico S.A, Oscar Gabriel Sáenz Rueda y Hernán Felipe González López son civil y solidariamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a Nelcy Mosquera Bonilla, Luis Ángel Lemus Maturana, Yasmín Sterly Ibarguen

Mosquera, Sandra Milena, Luis Alejandro, Miguel Ángel Lemus González, quien además actúa en representación de Nicolás y Vanessa Alejandra Lemus Laiton, con ocasión del 4 Folios 960 a 976 ib. 5 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 accidente aéreo acaecido el 28 de octubre de 2008, en el que murió Luis Francisco Lemus Mosquera. (iii) Condenó en concreto a los demandados a pagar: “$4.156.364,59, por concepto de daño emergente pasado a favor de Nelcy Mosquera Bonilla. “$443.996,44, por concepto del daño emergente pasado a favor de Miguel Ángel Lemus González. “$40.175.478,25, por concepto de lucro cesante emanado de los créditos adeudados a favor de Nelcy Mosquera Bonilla. “$20.175.056,30 por concepto de lucro cesante pasado a favor de Nelcy Mosquera. “$23.299.223,80 por concepto de lucro cesante futuro a favor de Nelcy Mosquera Bonilla. “$61.600.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Nelcy Mosquera Bonilla. “$36.960.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Luis Ángel Lemus Maturana. “$36.960.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Yasmín Sterly Ibargüen Mosquera. “$12.320.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Sandra Milena Lemus González. “$12.320.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Luis

Alejandro Lemus González. “$12.320.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Miguel Ángel Lemus González. “$3.080.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Nicolás Lemus Laiton, representado en este asunto por Miguel Ángel Lemus González. “$3.080.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Vanessa Alejandra Lemus Laiton, representada en este asunto por Miguel Ángel Lemus González”. (iv) Negó las pretensiones invocadas en nombre de los tíos, primos y amigos del fallecido Lemus Mosquera. 6 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 (v) Declaró que la aseguradora Colseguros S.A. debía pagar la indemnización generada por la realización del riesgo asegurado, según el contrato de seguro AVIA-1554, por lo que la condenó a pagar directamente a los demandantes mencionados las sumas concedidas a título de lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales, “junto con los intereses moratorios liquidados desde el 14 de mayo de 2009 y hasta cuando se produzca el pago total de las obligaciones en comento”5.

5. Al desatar la apelación que formuló tanto el apoderado de los demandantes como el de la aseguradora, el Tribunal, en su fallo del 19 de noviembre de 2015 resolvió mayoritariamente confirmar en su integridad la providencia de primera instancia6.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. En ella se comenzó por dejar sentado el cumplimiento

de los presupuestos procesales, y por descartar la presencia de alguna causal de nulidad que invalidara la actuado. Luego, se recalcó que la competencia del ad-quem se circunscribía a los cuestionamientos realizados por los demandantes y por la aseguradora demandada al fallo del aquo, por lo que, contrario a lo señalado por el magistrado disidente, “la declaración de responsabilidad extracontractual en cabeza de la compañía transportadora y de la tripulación, 5 Folios 1360 a 1377 del c. 1 – II, continuación. 6 Folios 65 al 95 del c. 13. 7 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 como la consecuente condena en perjuicios, resultan tópicos intangibles en [segunda] instancia”.

2. Centrado el juzgador de segundo nivel en los reparos específicos de los accionantes, relativos a la tasación de los perjuicios, desestimó lo impugnado frente a lo que decidió el a-quo sobre “lucro cesante pasado y futuro”, “daño punitivo”, “perjuicios morales” y “pérdida de oportunidad”.

3. Descendiendo a los planteamientos de la aseguradora, según los cuales, el tomador asegurado

(Aeroexpreso del Pacífico S.A.) incumplió dos de las garantías de conducta contempladas en la póliza, y no acreditó el siniestro que soportara la condena de intereses moratorios desde el 14 de mayo de 2009 –fecha de la reclamación directa-, los argumentos del Tribunal fueron los siguientes: 3.1. En la póliza No. AVIA-1554 es tomador y asegurado

Aeroexpreso del Pacífico S.A.; beneficiarias “terceras personas”; amparados los riesgos de “responsabilidad civil general para daños a propiedades de terceras personas” y “responsabilidad civil ante terceros, incluyendo daños ocasionados a terceras personas” hasta por dos mil setecientos cincuenta millones de pesos ($2.750.000.000); y vigente el seguro del 18 de septiembre de 2008 al 17 de septiembre del siguiente año. Conforme a lo anterior y demostrada como quedó la responsabilidad del asegurado por la actividad desplegada por la avioneta, se habilitó a los beneficiarios legales, esto es, 8 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 a los demandantes, para reclamar en acción directa a la compañía aseguradora demandada todos los daños derivados de la muerte del señor Lemus Mosquera, pues, en materia de cobertura se pactó que “los aseguradores indemnizarán al asegurado con respecto a todas las sumas por las cuales el asegurado llegue a ser responsable de pagar, y pague, como daños compensatorios (incluyendo costos fallados en contra del asegurado) con respecto a: … (a) lesiones corporales accidentales (fatales o de otro tipo) a pasajeros mientras abordan, está a bordo o desciende de la aeronave, y … (b) pérdida o daño al equipaje y efectos personales que surjan de un accidente a la aeronave”. Al tenor de lo expuesto, la póliza en cuestión cubre integralmente la condena a la compañía aérea, por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, habida cuenta que “no

hizo uso de la posibilidad de excluir algunas contingencias”. 3.2. La póliza incluyó, como condición aplicable a todas las secciones, que “2. El Asegurado deberá cumplir con todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad emitidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de las Aeronave y deberá garantizar que: ‘(a) la Aeronave está en condiciones de aeronavegabilidad al momento de iniciar cada vuelo’”. Tal garantía de conducta se denuncia como incumplida por la aseguradora, pues, en su parecer, la avioneta carecía de aptitud para emprender el vuelo con base en el informe de la Aeronáutica Civil, según el cual, la causa del accidente fue 9 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 la “pérdida de control en vuelo posterior al despegue, debido a la pérdida de potencia en el motor número uno, probablemente por contaminación de combustible con agua”, misma que sucedió porque no se drenó en debida forma el mismo. Frente a este planteamiento, que soporta la tesis de la terminación del contrato de seguro desde su incumplimiento, y por ende, la ausencia de cobertura del siniestro, se tiene: 3.2.1. A partir del estudio técnico realizado por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, no hay prueba de que el piloto o copiloto hayan soslayado los controles necesarios para emprender el vuelo. De tenerse como causa efectiva del siniestro la existencia de agua en el combustible, lo cierto es que este se había drenado hasta

estimarse conveniente, a la par que podría afirmarse que la irregularidad que se presentó en el vuelo de Pereira a Quibdó, se corrigió en el transcurso del mismo, en tanto que del trayecto siguiente, Quibdó-Nuquí, no se presentó ninguna novedad. Además, la avioneta cumplía con el mantenimiento preventivo ordenado por el fabricante, se encontraba dentro de los límites de peso y balance, y la tripulación realizó las gestiones necesarias para emprender la marcha en cada trayecto. Por ello, con base en el mencionado informe, se tiene que con antelación al primer vuelo se realizó el drenaje del agua encontrada en el tanque izquierdo, y cuando arribó a Pereira, también hubo similar proceder de la tripulación, “sin 10 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 que haya certeza de la presencia de agua durante el procedimiento”. Además, previo a iniciar el itinerario Nuquí- Quibdó, se realizó una inspección rutinaria sin que quedara en evidencia alguna irregularidad respecto del funcionamiento de la aeronave, y “el hecho de que el vuelo continuado haya tenido buenos resultados, permite pensar que la aeronave era confiable mecánica y operacionalmente para emprender el viaje, más si en un trayecto anterior, no había presentado irregularidad alguna”. Finalmente, la anotación realizada por la autoridad, dirigida a revisar todas las tapas de llenado de los tanques para establecer su sello hermético, fue solo una recomendación a propósito del accidente, pero para la fecha

del mismo, a la avioneta se le habían realizado los mantenimientos correspondientes, lo que se acreditaba con la certificación de aeronavegabilidad “que expide la UAEAC en el que constan las condiciones según las cuales la aeronave se considera aeronavegable de acuerdo con los requisitos de su certificación y otras instrucciones e información necesaria para la utilización dentro de las normas de seguridad”. 3.2.2. Al margen de las anteriores conclusiones, incluso de aceptar la hipótesis de que el accidente tuvo como causa los residuos de agua sin drenar, lo cierto es que la ocurrencia de este hecho no desencadenaba la terminación del contrato de seguro, pues no fue contemplado como exclusión, amén de que para la época del accidente no había una prescripción que indicara hasta qué nivel debía drenarse el agua de la gasolina, para determinar la aeronavegabilidad de la 11 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 avioneta. Además, la recomendación de fijar en el Manual General de Operaciones los procedimientos a seguir en caso de presencia de agua en los tanques durante el drenaje en el primer vuelo del día y posterior a cada tanqueo, era porque no existía con antelación en el susodicho Manual. Se concluye, entonces, que el suceso se encontraba amparado con la póliza, “sin que haya operado la exclusión al riesgo amparado”. 3.2.3 Frente a la garantía según la cual “(b) todos los libros y demás registros relacionados con la Aeronave, requeridos por las regulaciones oficiales vigentes, se mantengan actualizadas y se pongan a disposición de los

Aseguradores o de sus Agentes cuando así se solicite”; se tiene que el hecho de que no se hubieran registrado en el libro de vuelos la anomalía que presentó la aeronave, no puede dar lugar a la finalización del contrato de seguro, pues la tripulación realizó la revisión del vehículo con resultados satisfactorios, por lo que la aseguradora no puede eximirse de cumplir con lo pactado. 3.3. Finalmente, en relación con la sanción de intereses moratorios, se precisa señalar que los beneficiarios acreditaron el siniestro y la cuantía, frente a lo cual la aseguradora nada refutó. Y cumplidos los requerimientos hechos al apoderado de los demandantes por parte del ajustador Javier Acosta Naranjo, no existía evidencia de oposición a ellos, por tanto, “lo que seguía era pagar la indemnización, pues no es de recibo el argumento según el 12 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 cual, los montos reclamados adolecían de liquidez”. Y, de considerarlos desajustados, “así debió manifestarlo en su momento, sin que fuere necesaria la objeción, a fin de hacer determinables las pretensiones de los solicitantes, precisamente porque el hecho, el accidente, la muerte del pasajero y la cobertura, estaban acreditados”.

4. Por todo lo anterior, el sentenciador de segunda instancia confirmó la providencia de primer grado, con condena “en costas a la parte recurrente Nelcy Mosquera Bonilla y Luis Ángel Lemus Maturana, en favor de la aseguradora demandada Colseguros S.A.”, y con abstención

de la misma “a favor de la transportadora Aeroexpreso del Pacífico S.A., Hernán Felipe González López y Óscar Gabriel Sáenz Rueda, comoquiera que no aparecieron causadas”. Así mismo, impuso costas a la aseguradora, por no haber prosperado su impugnación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene cuatro ataques sustentados en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en los que se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial. De ellos, la Corte se ocupará del segundo y del tercero, por haber sido los únicos admitidos, según da cuenta la providencia de la Sala AC 5142-2018. 13 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 Por lo demás, el estudio del par de embates previamente aceptados, se hará conjuntamente, por versar sobre desatinos fácticos en la apreciación de las pruebas, y por ameritar consideraciones comunes para su estudio. SEGUNDO CARGO Se denuncia la violación indirecta de los artículos 1061, 1088 y 1089 del Código de Comercio, como consecuencia del error de hecho manifiesto en el que incurrió el Tribunal en la apreciación tanto del “Informe definitivo de la aeronáutica civil, Unidad Administrativa Especial, Secretaría de Seguridad Aérea, Grupo Investigación de accidentes”, realizado con ocasión del accidente aéreo ocurrido el 28 de octubre de 2008, como de la póliza de seguro de aviación AVIA 1554. Para soportar esta afirmación, se explica:

1. Los desatinos enunciados llevaron a rechazar la

posible causa del accidente aéreo, que en el mencionado informe se presentó así: “Pérdida de control en vuelo al despegue, debido a la pérdida de potencia en el motor número uno, probablemente por contaminación de combustible con agua”.

2. El ad-quem pretendió eludir dicha causa, al dirigir su atención al drenaje de la nave, pues, señaló que el mismo resultó conveniente, dando a entender que esa labor fue correcta o adecuada, cuando lo que dice dicho trabajo es que el copiloto “drenó” hasta donde consideró conveniente: “… al

14 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 siguiente día el copiloto realizó el chequeo exterior detectando agua en el tanque del motor izquierdo, drenando hasta cuando lo estimó conveniente. Posteriormente se decidió tanquear el avión…”. En ese orden, si el “informe” hubiera aceptado que el drenaje fue conveniente, se hubiera descartado la contaminación con agua como eventual causa del insuceso; por el contrario, lo que se desprende del texto es que el agua sí jugó un papel muy importante, tanto que el concepto de los técnicos la incluyó como “posible causa”. Luego la conclusión de la sentencia censurada carece de lógica interpretativa, máxime cuando la Aeronáutica recomendó a AEXPA S.A.: “Fijar en el MGO (Manual General de Operaciones) en cumplimiento del manual de vuelo, los procedimientos a seguir en caso de presencia de agua en los tanques durante el drenaje en el primer vuelo del día y posterior a cada tanqueo”.

3. El Tribunal señaló que la aeronave fue desecada dos

veces, a partir de una lectura equivocada del informe, cuyo tenor literal es: “… Habiéndose presentado agua en el tanque izquierdo antes del primer vuelo de ese día y ante lo cual se produjo el drenaje de la misma (esta situación no fue reportada por la tripulación que entregó la aeronave a la tripulación entrante); al llegar a Pereira, al momento de recibir la aeronave; existe evidencia de que el copiloto drenó los tanques sin que haya certeza de la presencia de agua durante el procedimiento. Igualmente no hay conocimiento del 15 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 cumplimiento de la verificación de drenaje de tanques como lo establece el numeral 8.21 Fuel System literal d) una vez finalizado el tanqueo en Quibdó por parte de la primera tripulación”. No es cierto, entonces, que la aeronave se hubiese drenado en dos ocasiones, por cuanto: (i) No había razón técnica para hacerlo, porque el drenaje se realizó antes del tanqueo a primeras horas de la mañana sin que se avisara del incidente a la tripulación entrante. (ii) No había razón lógica, habida cuenta de que si el drenaje no fue informado, no había razón para que lo hicieran por segunda vez, pues se suponía que las condiciones de aeronavegabilidad eran normales y por ello no era de suponer la presencia de agua en el combustible. (iii) Desde el punto de vista gramatical, la lectura errada que el Tribunal hizo del informe, obedeció a una desafortunada puntuación del párrafo pertinente, en donde la frase: “(esta situación no fue reportada por la tripulación

que entregó la aeronave a la tripulación entrante); al llegar a Pereira, al momento de recibir la aeronave”; quedó entre puntos y comas, cuando una de ellas sobra, esto es, la primera, que si se omite, “la frase cobra sentido en cuanto mantiene coherencia con el resto del informe”, que al examinarlo en su contexto muestra que solo hubo un drenaje, el de la mañana, previo al vuelo Quibdó-Pereira. 16 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 Los siguientes dos pasajes del informe corroboran que solo hubo un drenaje: “Al día siguiente, fue encontrada agua en el tanque del motor izquierdo el cual fue drenado hasta estimarse conveniente, sin embargo, no se puede descartar la posibilidad que residuos de agua sin drenar hayan quedado en el tanque y que esta durante el despegue en Nuquí con máxima potencia haya sido succionada por la bomba mecánica y llevada al distribuidor y los inyectores, produciendo la pérdida de potencia del mismo. Posterior al accidente se realizaron pruebas de combustible de los tanques donde se abasteció la aeronave en Quibdó, arrojando resultados satisfactorios”. “El día 27 de octubre (un día antes del accidente) por condiciones metereológicas adversas, la aeronave pernoctó en Quibdó, soportando fuertes lluvias durante toda la noche. Al día siguiente, fue encontrada agua en el tanque del motor izquierdo el cual fue drenado hasta estimarse conveniente”. De esa forma, no hay elementos de orden técnico, lógico,

gramatical ni contextual para concluir que en cada trayecto se succionó agua, y menos en la ciudad de Pereira. Haberlo aseverado constituye un error ostensible en la apreciación de la referida prueba documental.

4. Otro desatino fáctico del Tribunal, que le condujo a desestimar la causa probable del accidente relacionada en el informe de la Aeronáutica Civil, fue considerar que la avioneta era operable por tener el certificado de aeronavegabilidad.

Con ello, se pasó por alto que el concepto de aeronavegabilidad, según el “RAC”, involucra dos aspectos: el mencionado certificado, y mantener las condiciones de 17 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 vuelo seguro, que en esencia se estructuran cuando hay neumáticos operativos, fluidos sin pérdida ni contaminación, y ausencia de corrosión, delaminación, etc. De forma tal que el certificado expedido por la autoridad competente no significaba que la avioneta era aeronavegable para la mañana del accidente, porque falencias como la contaminación de combustible con agua hacen inseguro el vuelo. Además, si las reglas de la experiencia enseñan que el agua y el combustible no son compatibles, no es de recibo el argumento del ad-quem, según el cual, “no se estableció que de encontrarse cierta cantidad [de agua] en el combustible, la avioneta no se encontraba en esas condiciones”, siendo que esa fue la razón por la cual se concluyó en el informe que la contaminación con agua fue la causa probable del accidente.

5. Por ese mismo sendero, se desconoció por el Tribunal el texto de la póliza que consagraba la garantía de conducta

para el asegurado: “2. El asegurado deberá cumplir con todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad exigidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de la aeronave y deberá garantizar que: a) La aeronave está en condiciones de aeronavegabilidad al momento de iniciar el vuelo”. Regla de conducta que se violó por parte de AEXPA S.A., en razón a que “las opiniones de los técnicos condujeron a que 18 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 hubo mezcla inapropiada de agua y combustible antes de volar”.

6. Otro error de hecho en la sentencia censurada, fue señalar que como hubo diligencias previas de chequeo al vuelo fatídico, se descarta como causa del accidente la contaminación con agua del combustible.

En relación con esto último, se tiene que además de ser la argumentación “muy pobre”, el yerro se concreta en no haber reparado en la existencia de documentos que soportan el informe de la Aeronáutica Civil, como el que contiene la versión del propio capitán de la nave, quien dijo: “… En conversación con técnicos conocedores de este tipo de aeronave dicen que el agua en el tanque pudo haber sido la causa más segura de este accidente ya que la lluvia fuerte, con una posible filtración a los tanques de la aeronave y/o en los tanques de combustible de la ciudad de Quibdó pudo haberse quedado en la parte inferior de los tanques en unas urrugas en estas vejigas, que no alcanzaron a ser drenadas, y estas pudieron haber sido

succionadas por la bomba mecánica y llevadas a distribuidor y este a los inyectores que el motor con su máxima potencia pudo haber sido apagado momentáneamente dando como resultado esta tragedia”. Con esto, es claro que en el informe final de la Aeronáutica Civil se acudió a la opinión de técnicos, con lo que le quedaba muy difícil al Tribunal argumentar en contrario, como en efecto lo hizo.

7. Las recomendaciones a la sociedad AEXPA S.A., consistentes en: “… Fijar en el MGO en cumplimiento del manual de vuelo los procedimientos a seguir en caso de

19 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 presencia de agua en los tanques durante el drenaje en el primer vuelo del día y posterior a cada tanqueo [y] Efectuar la revisión a todas las tapas de llenado de los tanques de las aeronaves para establecer su condición y sello hermético”, le imponían al Tribunal “extremo sostén (sic)” en los argumentos esgrimidos para desconocerlas.

8. En cuanto a la trascendencia del ataque, debe decirse que si el Tribunal hubiera dado plena validez probatoria al informe técnico de la Aerocivil y a la póliza de seguros AVIA 1554, la sentencia hubiera desembocado en el reconocimiento de la excepción de incumplimiento de garantías, concretamente la que alegaba que la avioneta no estaba en condiciones aeronavegables en el mismo momento del despegue del municipio de Nuquí, debido a contaminación del combustible con el agua.

TERCER CARGO Por violación indirecta de los artículos 1061, 1089 y

1090 del Código de Comercio como consecuencia del error de hecho manifiesto en la apreciación de la prueba documental denominada “Informe definitivo de la aeronáutica civil, Unidad Administrativa Especial, Secretaría de Seguridad Aérea, Grupo Investigación de accidentes”; la póliza de seguro de aviación AVIA 1554; y el reglamento aeronáutico colombiano. Desarrolló el embate, así: 20 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01

1. En la póliza se pactó que, previo al pago de cualquier indemnización, “2. El asegurado deberá cumplir con todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad exigidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de la aeronave y deberá garantizar que: (b) todos los libros y demás registros relacionados con la Aeronave, requeridos por las regulaciones oficiales vigentes, se mantengan actualizadas y se pongan a disposición de los Aseguradores o de sus Agentes cuando así se solicite”.

2. En el informe de la Aeronáutica se dejó señalado, a mano alzada, que “… Habiéndose presentado agua en el tanque izquierdo antes del primer vuelo de ese día y ante lo cual se produjo el drenaje de la misma, esta situación no fue reportada por la tripulación que entregó la aeronave a la tripulación entrante”.

3. Esa irregularidad constituye una grave infracción a la Parte IV del Reglamento Aeronáutico Colombiano, que en los numerales: 4.2.2.2. a), dispone que “ninguna persona puede operar

una aeronave civil a menos que dentro de la misma se encuentre (…) libro de a