CSJ - SC4112-2021

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente SC4112-2021 Radicación n.° 11001-31-03-008-2003-00976-01 (Aprobado en sesión virtual de ocho de julio de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las demandantes BLASTINGMAR LTDA (hoy BLASTINGMAR S.A.S), NICASTILLO LTDA. (hoy NICASTILLO S.A en liquidación) y SOTELO VÉLEZ SOVEL LTDA frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de julio de 2015, a propósito del proceso ordinario de responsabilidad civil contractual que instauró en contra de

FIDUANGLO S.A (HOY FIDUCIARIA GNB S.A).

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión Con la demanda -y el escrito que la reformó- se pretende: i) Que se declare que la demandada, FiduciariaRadicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01

GNB.S.A.-, incumplió el contrato de fiducia contenido en la Escritura Pública N°1352 de 8 de junio de 1994 de la Notaría 46 de Bogotá D.C. ii) Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a indemnizar a favor de las sociedades demandantes, el pago de todos los perjuicios compensatorios derivados de tal incumplimiento. Y, iii) solicitó que se condene al pago de los intereses moratorios comerciales, calculados

sobre el monto de los perjuicios probados desde la fecha de su ocurrencia hasta cuando se verifique su efectivo pago.

B. Causa petendi 2.1. Adujeron que la Compañía de Astilleros S.A. - Conastilfue constituida con escritura pública no. 157 del 26 de febrero de 1969, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena. 2.2. Señalaron que, en el año de 1989, Conastil inició un trámite de concordato preventivo -al amparo del Decreto 350 de 1993-. El 22 de abril de 19941, se inició una audiencia concordataria entre la sociedad demandada y sus acreedores. Esta diligencia, tras ser suspendida en varias oportunidades, concluyó en la sesión del 6 de mayo de 1994, en la cual se adoptaron las siguientes determinaciones:

a. Derogar en su totalidad el acuerdo concordatario previamente celebrado entre Conastil y sus 1 Folio 65 del cuaderno principal Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 acreedores el 26 de junio de 1990, así como su reforma del 20 de diciembre de 1991. b. Se acordó con los acreedores concordatarios que, con el propósito de generar una fuente de pago de los pasivos a cargo de la concordada, se aprobara celebrar un contrato de fiducia con Fiduanglo S.A. En virtud de tal negocio, se transfirió el establecimiento de comercio que integra la unidad económica Conastil S.A., para que fuera vendido en bloque, preservando la unidad industrial, junto con

el inmueble – identificado con folio de matrícula 0600042575-, que soportaba una hipoteca en favor del Instituto de Fomento industrial (IFI). 2.3. Para el año 1995, estos bienes fueron avaluados así: a) la unidad comercial -el astilleroen la suma de 4.902.000 dólares americanos y b) -el inmuebleen la suma de 20.991.868.800 de pesos colombianos. 2.4. El negocio fiduciario fue elevado a escritura pública No. 1352 de 8 de junio de 1994, en que se convino crear una Junta del fideicomiso que se ocuparía de impartir las instrucciones para el cumplimiento del objeto del contrato de fiducia. Y en particular la disposición y enajenación de los bienes fideicomitidos que integran el patrimonio autónomo. 2.5. El 15 de noviembre de 1994, la Junta del fideicomiso autorizó a la fiduciaria (demandada) para Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 solicitar ante el Instituto de Fomento Industrial -IFIun crédito en cuantía de 5.000 millones de pesos para el pago del pasivo laboral de la compañía. Con comunicación del 7 de diciembre de 1994, el IFI comunicó a la demandada la aprobación de la operación de crédito por valor de 7.000 millones de pesos, con un plazo de 3 años, sin periodo de gracia. Además, que se tuvo como garantía el certificado expedido por la fiduciaria sobre los bienes del fideicomiso y

cuya destinación era el pago de acreencias laborales. Afirmaron que la fiduciaria (demandada) excedió los límites de las instrucciones impartidas por la Junta del fideicomiso al ofrecerle al IFI la subrogación correspondiente a la prelación de las acreencias laborales post concordatarias. Señaló que dicho ofrecimiento no fue mencionado ni aprobado por la Junta del fideicomiso cuando se autorizó la solicitud de crédito. Apuntalaron que, posteriormente, en la audiencia concordataria concluida el 15 de agosto de 1997, se aprobó la dación en pago de la totalidad de los bienes fideicomitidos al Instituto de Fomento Industrial (en adelante, IFI). Para tal efecto, se estimó que, en beneficio del IFI, había operado la subrogación legal por el pago de las posteriores obligaciones laborales -tal y como había sido ofertada por la Fiduciaria, «sin autorización alguna»-. 2.6. Aseveraron que la decisión referida fue adoptada en la Junta concordataria con el voto favorable del propio (IFI), que representaba el 73.919% de las acreencias concordatarias a cargo de Conastil S.A. junto con el Banco de Comercio Exterior, que ostentaba el 7.07 21%. Además, que en esa reunión no participaron los demandantes, por Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 tener únicamente la calidad de acreedores post concordatarios y sin la intervención de la Junta del fideicomiso, a pesar de ser vocera legítima del fideicomitente Conastil S.A. y sus acreedores. Manifestaron que el acto de la dación fue suscrito en el marco de una audiencia

concordataria de 10 de noviembre de 1997, en la cual tampoco podían votar los demandantes -al ser únicamente permitido el voto de los acreedores de naturaleza concordataria-. 2.7. Insistieron en que, sin mediar instrucción alguna de la Junta de fideicomiso, la Fiduciaria demandada, motu proprio, efectuó a favor del IFI la dación en pago de todos los bienes que integraban la unidad económica de Conastil S.A. Expresaron que la mencionada dación en pago significó la entrega de bienes, por parte de la demandada fiduciaria, en cuantía de 26.000 millones de pesos para cancelar a favor del IFI la operación ejecutada del mutuo comercial con intereses que correspondía a un capital de 7.000 millones de pesos, más intereses al DTF más 8 puntos. Aseguraron que el perfeccionamiento de la dación en pago generó un millonario perjuicio directo, en atención a que sus acreencias fueron totalmente desconocidas, sin posibilidad material de recuperar siquiera parcialmente sus créditos. 2.8. Finalmente, adujeron que el acto jurídico de dación en pago implicó graves incumplimientos al contrato de fiducia, a saber: a) El desconocimiento de la Junta del fideicomiso como único órgano encargado de autorizar la disposición de bienes del fideicomitente. b) La violación de los Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 límites temporales previstos para la gestión de la fiduciaria. c) El desconocimiento de la prelación en los pagos efectuados. Y d) la grave negligencia en materia del avalúo y

verdadero valor de los bienes fideicomitidos que fueron entregados en dación en pago.

C. Posición de la demandada La interpelada Fiduanglo S.A (hoy, Fiduciaria GNB S.A.) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que nominó: «carácter vinculante del acuerdo concordatario y sus modificaciones contra las demandantes»; «consentimiento y autorización de los acreedores»; «la dación en pago no es un acto de la fiduciaria»; «improcedencia procesal»; «falta de competencia»; «la fiduciaria cumplió sus obligaciones derivadas del contrato de fiducia»; «inoponibilidad a la fiduciaria de las obligaciones adquiridas por terceros y por el patrimonio autónomo»; «separación de los activos y pasivos del patrimonio autónomo artículo 1233 del código de Comercio»; «el objeto del contrato de fiducia no fue que el patrimonio autónomo se convirtiera en deudor de las obligaciones del Conastil S.A»; «ausencia de novación»; «incumplimiento de la condición suspensiva»; «inexistencia de la relación de causalidad directa entre los actos de la fiduciaria y los daños objeto de las reclamaciones de las demandantes».

Adicionalmente, llamó en garantía al IFI.

D. Resolución en las instancias Culminado el trámite correspondiente a la primera

instancia, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá D.C. profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones. El fallo fue oportunamente apelado, siendo confirmado por el Tribunal.

Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Comenzó por indicar que el problema jurídico que se debe resolver se concreta en determinar si la demandada, HSBC Fiduciaria S.A. -antes Fiduanglo S.A.-, incumplió el contrato de fiducia contenido en la escritura pública No. 1352 del 8 de junio de 1994. Y, como consecuencia de ello, «si debe ser condenada a indemnizar a favor de las sociedades demandantes los perjuicios compensatorios derivados en la forma y cuantía solicitadas en el libelo introductorio». Seguidamente, se ocupó de presentar el desarrollo jurisprudencial de la fiducia mercantil, definiciones y características. En particular, apuntó que «estos negocios son actos de confianza en virtud de los cuales si hay transferencia de la propiedad se está ante la denominada fiducia Mercantil y en ello radica su diferencia con el encargo fiduciario en el que sólo se da una mera tenencia definida en el artículo 775 del Código Civil como aquella que se ejerce sobre una cosa en lugar o a nombre de otro».

Por su parte, y comoquiera que la activa estructuró sus pretensiones sobre las actuaciones de la fiduciaria en ejecución del fideicomiso, procedió a estudiar lo concerniente a su responsabilidad. De tal manera que explicó que «la responsabilidad de las entidades fiduciarias se escribe en la denominada responsabilidad profesional la cual implica la utilización de un rasero más exigente al ordinario que ha sido construido sobre el nivel de diligencia y cuidado de un buen padre de familia». Adicionalmente,

precisó que la responsabilidad del fiduciario sigue siendo una responsabilidad fundada en la culpa que se enmarca en el principio general de la responsabilidad consagrado en el artículo 2341 del Código Civil. Así las cosas, resultaba Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 imprescindible que se demostrase: i) una acción u omisión por parte del fiduciario que pudiese ser calificada como culposa; ii) la existencia de un daño cierto; y, iii) la debida conexidad entre la negligencia del fiduciario y el daño. Aunado a ello, sostuvo que «el daño indemnizable, en principio, no se puede constituir en el desagrado con el resultado de la gestión del fiduciario, sino en una situación de pérdida efectiva que tenga como correlato un defecto en los mecanismos y métodos utilizados o dejado de utilizar por el fiduciario». Con soporte en lo expuesto, procedió a examinar los cargos formulados por las recurrentes. Frente al primer argumento, orientado a evidenciar el yerro del juzgador frente al tipo de acción ejercida -que fue la contemplada en el 1610 del Código Civil y no en el 1546 ibidem-, advirtió que les asiste razón a las suplicantes, motivo por el cual el presente estudio se enfilará por ese sendero sin que ello altere la decisión. Señaló que, para viabilizar la procedencia de la acción indemnizatoria, «la parte actora debió demostrar los elementos propios de la responsabilidad contractual derivada del supuesto incumplimiento de las obligaciones que tenía a su cargo en virtud del

contrato de fiducia que celebró con CONASTIL S.A. plasmada una escritura pública No. 1352 del 8 de junio de 1994 de la Notaría 46 de Bogotá DC, siendo beneficiarios, entre otros, los aquí demandantes “BLASTINGMAR LTDA”, “COMPETROL LTDA”, “NICASTILLO LTDA” y “SOVEL LTDA”». Sentado lo anterior, afirmó que el reproche se basa en la preterición de la Junta del fideicomiso en cumplir con las obligaciones consagradas en los numerales 5°, 6° y 9° del artículo 34 del contrato bajo estudio, a saber, «“Autorizar Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 los actos de disposición de los bienes fideicomitidos y de los eventuales rendimientos que se produjeren todo en orden a cumplir con el objeto del contrato”, “Autorizar la contratación de créditos por cuenta y con garantía del fideicomiso” y “Ordenar la enajenación de los bienes fideicomitidos para cubrir las obligaciones directamente contraídas por el fideicomiso”». Se dolieron de la existencia de una diferencia entre las instrucciones impartidas por la Junta del fideicomiso, quien simplemente autorizó un mutuo mercantil, con las actuaciones desplegadas por la fiduciaria, quien extendió la garantía que otorgó al IFI al ofrecer una subrogación de la prelación de las acreencias laborales que resultaren canceladas y/o al incluir el crédito como gasto del fideicomiso. Frente a tal reproche, observó que en el acta No. 5 del

15 de noviembre de 1994, la Junta de la fiducia de Conastil S.A. «autorizó a la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. “Fiduanglo”, para que como administradora del patrimonio autónomo solicitara un crédito al IFI por un valor hasta de $5.000.000.000.oo, con destino al pago del pasivo laboral». Por virtud de tal autorización, HSBC Fiduciaria S.A. solicitó un crédito al IFI mediante comunicación de 28 de noviembre de 1994 en la que, en particular, se dijo lo siguiente: «no sólo se sustituye para efectos del crédito en el renglón de acreencia laboral, sino que por ser un crédito al fideicomiso, adquiere el primer renglón para efectos de cualquier pago que se vaya a realizar, una vez vendidos los activos de la compañía». A su turno, observó que en el acta No. 6 del 19 de diciembre de 1994, la Junta de la fiducia de Conastil S.A., en el numeral 4 -denominado “aceptación del crédito aprobado por el IFI”-, confirmó la aceptación del crédito en la suma de 7.000.000.000 para el pago del pasivo laboral. Así, en sentir del Tribunal, «la demandada obró Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 de conformidad con las directrices y autorizaciones de la referida Junta razón por la cual cae en el vacío el argumento de la recurrente». Por lo demás, evidenció que la tantas veces citada Junta «jamás le prohibió a FIDUANGLO S.A. extender ese tipo de garantía, razón

adicional para concluir que la fiduciaria en momento alguno incumplió las obligaciones a su cargo con ocasión del fideicomiso objeto de este proceso, ni en el contrato de fiducia se estableció ese tipo de restricciones». Por otro lado, en cuanto al reproche según el cual se desconoció la prelación de créditos ante la inexistencia de la subrogación legal del IFI frente a las acreencias laborales, para el Tribunal son irrelevantes tales discernimientos en punto de la responsabilidad de la demandada. En efecto, la Junta Fiduciaria aprobó el crédito otorgado por el IFI en el acta No. 6 del 19 de diciembre de 1994 y que tales dineros serían destinados al pago de las acreencias laborales «es decir la demandada obro de conformidad con las directrices y autorizaciones de la referida Junta razón por la cual inane para socavar la sentencia de la que resulta el argumento de la parte recurrente». Ciertamente, no se advierte el incumplimiento de las obligaciones contractuales pues el crédito de los 7.000 millones adquirió la calidad de obligación a cargo del fideicomiso, «razón por la cual, en su momento oportuno, debía cubrir dicha obligación con preferencia respecto a los créditos concordatarios y post concordatarios»; ello, de conformidad con la cláusula vigésima y décimo tercera del contrato de fiducia. Por lo tanto, a juicio del ad quem «no existe duda alguna que el fideicomiso era deudor del IFI y honrar dicho crédito era prioritario, incluso respecto de los beneficiarios del fideicomiso», más aún cuando una de las Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01

obligaciones de los beneficiarios, a la luz del artículo vigésimo sexto, es la de aceptar que los bienes fideicomitidos sirvan de fuente de pago de las obligaciones del fideicomiso. Por el otro lado, mostró que la dación en pago se «generó producto del acuerdo (…) entre CONASTIL S.A. a sus acreedores, sin intervención de la demandada». Como tercer punto, en lo que concierne con la falta de aprobación de la dación en pago por parte de la Junta del fideicomiso, el Tribunal comenzó por analizar el objeto del contrato fiduciario, particularmente los numerales 3° y 4°, y el canon 20 Bis, el cual «faculta a FIDUANGLO S.A. para hacer dación en pago respecto de los bienes fideicomitidos que integran el patrimonio autónomo». A su turno, el numeral 6° del artículo 31°, contempla como obligación de la fiduciaria, la de pagar las obligaciones del fideicomitente con el producto de los bienes fideicomitidos. Asimismo, analizó el artículo 34°, relativo a las funciones de la Junta del fideicomiso. Aunado a lo expuesto, aseveró la Colegiatura que fueron «los mismos acreedores concordatarios quienes aprobaron la dación en pago y para ello modificaron en su oportunidad el acuerdo de pago inicialmente celebrado con CONASTIL S.A.», tal como se muestra en la modificación del acuerdo concordatario presentada por los acreedores ante la Superintendencia de Sociedades, el Auto No. 10-650 del 15 de agosto de 1997 y el que aprobó la reforma, proferidos por tal entidad. De dichos medios de prueba, observó el juez de segunda

instancia que «no resulta de recibo la conclusión a la que llegan las accionantes cuando dicen que era la Junta del fideicomiso y sólo a esta a la que le correspondía adoptar las decisiones concernientes a la Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 disposición de los bienes fideicomitidos, pues dicha competencia la tenían los acreedores». Además de lo anterior, sostuvo que no podía perderse de vista que «independientemente de la Junta del fideicomiso, la fiduciaria gozaba de plena autonomía para ejecutar el objeto del contrato fideicomitido. En desarrollo de ese convenio no existía un co-gobierno en el que la Junta del fideicomiso tomara las decisiones de consuno con la fiduciaria, sin que pueda obviarse que la fiduciaria no puede delegar deberes que le son propios en cabeza de la Junta del fideicomiso». Por su parte, si la Junta consideraba que Fiduanglo S.A. se estaba alejando del objeto del contrato, más que autorizar la dación, debía «prohibir tales actos de disposición y tomar los correctivos del caso». Sin embargo, evidenció que tal prohibición nunca se surtió puesto que «(i) el contrato autorizaba la fiduciaria para disponer de los bienes. (ii) Cuando se dispuso de los bienes fideicomitidos, se hizo con el propósito de cumplir el objeto del contrato; es decir para cumplir con el fin del fideicomiso; (iii) Fue un acuerdo celebrado entre los acreedores concordatarios, la concordada y el acreedor, en este caso el IFI». Por tanto, no hay prueba del incumplimiento de la obligación de proteger y

defender los bienes fideicomitidos. En cuarto punto, en cuanto al procedimiento y el término para realizar la dación en pago, sentenció el ad quem que «no se presenta el incumplimiento reclamado por las demandantes» pues «no fue la que realizó la dación en pago y no hay prueba que así lo demuestre, razón por la cual el argumento no tiene ningún soporte probatorio y por ende viene su negativa». Todo ello de conformidad con el Acuerdo Concordatario suscrito entre Conastil S.A. y sus acreedores y el Auto 410-650 de la Superintendencia de Sociedades, «decisión, que junto con el acuerdo, se inscribieron en la Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 referida matrícula inmobiliaria y le dieron soporte legal a la transmisión del derecho de dominio sobre el bien». Por último, en lo que concierne al precio de los bienes fideicomitidos, evidenció que Fiduanglo S.A. «es ajena a dicha negociación y por ende no se le puede endilgar responsabilidad alguna pues como quedó esclarecido en los numerales anteriores la misma se hizo entre Conastil S.A. y sus acreedores en varios acuerdos, el último de ellos data del 10 de noviembre de 1997 en el que se encontraban presentes los acreedores que representaban el 84. 28% del valor de los créditos insolutos». Tales consideraciones, en parecer del Tribunal, «demuestra por un lado que la demandada obró con diligencia, prudencia y el cuidado que debe caracterizar a un profesional en el tema frente a un contrato de fiducia, y por el otro, la ausencia de los elementos de la responsabilidad que le endilgan los demandantes;

por consiguiente, se deben desestimar los argumentos de las recurrentes para confirmar la sentencia del a quo». Inconforme, el pretensor interpuso la impugnación extraordinaria, concedida en proveído de 10 de febrero de 2016.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN. CARGO ÚNICO Al amparo de la causal primera de casación del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se formuló un cargo por la vía indirecta. Denunció la violación indirecta de los artículos 740, 756 759, 602, 1602, 1610, 1613 1615 1616 y 1622 del Código Civil; los artículos 1227, 1233, los numerales 1°, 6° y 7° del artículo 1234 y el numeral 1° del artículo 1235 del Código de Comercio; y el artículo 43 del Decreto 1950 de 1970, todos por falta de aplicación como Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 consecuencia del error de hecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación de las pruebas.

En su desarrollo, el censor sostuvo que la sentencia del Tribunal incurrió en tres errores de hecho: El primero se cimenta en que se hizo un análisis tergiversado del contrato de fiducia por dos razones: i) «indicó que la fiduciaria no requería instrucción alguna de la Junta del fideicomiso para efectos de realizar la dación en pago a favor del IFI»; ii) «Sostuvo que el crédito del IFI debía pagarse con preferencia a las acreencias de las sociedades demandantes». Para soportar tales asertos, trajo las estipulaciones contractuales que, en su sentir, fueron tergiversadas por el

Tribunal y que, a la sazón, fijan de manera determinante la obligación de contar con la aquiescencia y autorización por parte de la Junta de fideicomiso para la disposición de los bienes fideicomitidos. Insistió en que la gestión y disposición de los bienes fideicomitidos estaban sometidos a unos «parámetros y reglas» contractualmente convenidos. Dentro de esa misma línea argumentativa, señaló que el artículo trigésimo cuarto, al referirse a las funciones de la Junta del fideicomiso, prescribió que: «(…) 5. Autorizar los actos de disposición de los bienes fideicomitidos y de los eventuales rendimientos que se produjeren, todo en orden a cumplir con el objeto del contrato. 6. Autorizar la contratación de créditos por cuenta y con garantía del fideicomiso. (…) 9. ordenar la enajenación de los bienes fideicomitidos para cubrir las obligaciones directamente contraídas por el fideicomiso». A su turno, manifestó que «el Artículo trigésimo primeroobligaciones de la fiduciaria- (…) realizar los actos dispositivos Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 necesarios para cumplir con el objeto de este contrato de conformidad con las instrucciones de la junta del fideicomiso». De tal forma, «el análisis del ad quem desconoce el poder de instrucción que tenía la junta del fideicomiso respecto de las funciones a cargo de la fiduciaria y, concretamente, frente a los actos de disposición de los bienes fideicomitidos». Aunado a lo anterior, advirtió que es evidente el

error de hecho del Tribunal al sostener que la fiduciaria «no debía solicitar de la autorización de la junta del fideicomiso» para la disposición de los bienes. De otra parte, en lo referente a la prelación del crédito otorgado por el IFI, el censor manifestó que en el contrato de fiducia no existe cláusula que permita sostener «que el pago de los créditos u obligaciones con cargo al fideicomiso deba hacerse en forma preferente respecto de las obligaciones a favor de los beneficiarios». En lo que toca con el segundo error de hecho enrostrado a la sentencia, el pretensor adujo que, en la ejecución del contrato de fiducia, «la junta del Fideicomiso ciertamente impartía las instrucciones que conforme al contrato eran a su cargo y responsabilidad y, así mismo, la demandada entendía claramente que debía observar tales instrucciones». Lo anterior conforme a las probanzas «omitidas por el tribunal», que a su juicio evidencian «el ejercicio activo de la junta del fideicomiso en ejercicio de las funciones de su cargo, cuál era la de autorizar e instruir a Fiduanglo en lo que contractualmente resultaba de su cargo». De tal manera que puso de presente documentos que acreditan diversas rendiciones de cuentas por parte de la fiduciaria, en los cuales, en criterio del censor, se advierte el Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 poder de instrucción y autorización de la Junta del fideicomiso en los siguientes términos: «se autorizó para destinar los fondos provenientes del crédito del IFI al pago del pasivo laboral (…) Y teniendo en cuenta los asuntos pendientes de resolver el materia

laboral, contable y tributaria la junta autorizó la fiduciaria para la contratación de un auditor interno». Asimismo, se sirvió de otro instrumento en el cual se indicaba que «la fiduciaria suscribió en el mes de febrero de 1995 contrato de prestación de servicios dicha contratación fue aprobada por la junta del fideicomiso el 8 de febrero de 1995». Aunado a lo anterior, expresó que en el informe trimestral no. 4, rendido por parte de la fiduciaria, se indicó lo siguiente: «la junta del fideicomiso acordó el inicio de la venta de los bienes del fideicomiso», así como «adoptar en caso de enajenación de los bienes fideicomitidos según el numeral 10º del artículo 34º del contrato de fiducia la opción y los mecanismos más aconsejables para la venta». Adujo que el Tribunal, al no analizar los documentos referidos, incurrió en el error de hecho denunciado, en atención a la preterición de las pruebas, pues se omitió el examen de dichos instrumentos, «No obstante a pesar de su existencia procesal fueron todos ignorados (los documentos) en la sentencia del tribunal». 3.3. En relación con el tercer error de hecho, manifestó que el ad quem, al considerar que la fiduciaria «no fue quien realizó la dación en pago a favor del IFI», tergiversó y distorsionó las siguientes documentales: i) «folio de matrícula inmobiliaria, pone en evidencia que si fue la fiduciaria quien ejecutó la dación en pago a favor del IFI anotación número doce FI No. 060-42575»; ii) «el

documento de rendición final de cuentas consignó lo siguiente: en cumplimiento de lo dispuesto en el nuevo acuerdo concordatario la Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 fiduciaria transfirió al IFI la totalidad de los bienes del fideicomiso el 12 de noviembre de 1997 mediante la inscripción del acuerdo concordatario en el folio de matrícula inmobiliaria número 060-0042575 de la oficina de registro instrumentos públicos de Cartagena». Por tanto, en su sentir resulta claro que el patrimonio autónomo constituido ante la fiduciaria adquirió los bienes fideicomitidos «y que dicha propiedad fue transferida por la demandada a favor del IFI». En cuanto a la trascendencia, apuntó que «en efecto de haber establecido que la fiduciaria incumplió dicho negocio al realizar la dación en pago a favor del IFI y sin contar con la autorización de la junta del fideicomiso, el tribunal habría dado aplicación al artículo 1243 del código de Comercio que establece que el fiduciario responderá hasta por culpa leve». Y, consecuentemente, habría entonces pasado definir los perjuicios con base en los artículos 1613, 1615 y 1616 del Código Civil, accediendo al reconocimiento de las pretensiones incoadas. CONSIDERACIONES 1.- El ataque por la incursión de un error de hecho, conforme se ha dicho invariablemente2, está vinculado al defecto en la contemplación, existencia y percepción de determinado medio convictivo. De esta manera, se trata de un cuestionamiento de la percepción material de las

probanzas con la indisoluble incidencia en la decisión por parte del sentenciador, a contragolpe de la trasgresión de las normas sustanciales que han debido disciplinar el asunto 2 Por todas: CSJ SSC del 23 de mayo de 1955 (M.P. José J. Gómez); 19 de noviembre de 1956 (M.P. Guillermo Garavito); 24 de abril de 1986 (M.P. Héctor Marín Naranjo); 2 de julio de 1993 (M.P. Eduardo García Sarmiento); 9 de noviembre de 1993 (M.P. Eduardo García Sarmiento). Radicación no. 11001-31-03-008-2003-00976-01 sometido a la jurisdicción. Entonces, en el error de hecho en la apreciación de las pruebas, error facti in judicando, el sentenciador parte de premisas fácticas equivocadas. Se materializa (i) en la desacertada inferencia de la existencia del medio de prueba -tanto para reputarlo como para negarlo-. Y (ii) cuando concibe su existencia, de cara la realidad del proceso, pero desfigura su contenido. En uno y en otro caso, de manera ostensible y con incidencia decisiva en la determinación adoptada. De ahí que, con insistencia, esta Corporación haya considerado que el planteamiento del error de hecho no tiene la virtualidad para reabrir el debate probatorio, cuyo escenario natural está en las instancias. La caracterización propia del recurso de casación impide realizar un nuevo examen fáctico sobre la controversia que los contendientes libraron3. No se olvide que «[d]ada la autonomía institucional del juzgador, los errores trascendentes en casación, y por lo tanto la

competencia del Tribunal Supremo para penetrar en los problemas de la prueba, motivan un régimen de excepción a la regla de la autonomía. Así que no le compete a la corte ocuparse de los hechos esos casos muy poco frecuentes: cuando el examen de las pruebas en el fallo de instancia viola la ley sustantiva”. (CSJ, Sala de Casación Civil, G.J. t LXXXII P 604) No es plausible, en sede casacional, entrar en la disputa de los hechos y en su correlativo entendimiento por parte del Tribunal, y mucho menos definir cuál es la única