CSJ - SC4126-2021

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC4126-2021 Radicación n° 11001-31-03-040-2014-00072-01 (Aprobada en sesión de cinco de agosto de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que Sociedad Portuaria Riverport S.A. -Riverporty Comercializadora Colombiana de Carbones y Coques S.A. C.I. -Coquecolinterpusieron contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso verbal que adelantaron a Axa Seguros Colpatria S.A. I.- EL LITIGIO 1.- Mediante demanda que posteriormente reformaron, las actoras pidieron declarar que: i) entre ellas, en calidad de tomadoras, y la convocada, como aseguradora, se concertó el contrato de seguro No. 8001000755, que amparó todos los riesgos inherentes a la construcción del terminal portuario de Barranquilla sobre el río Magdalena, incluidos «los daños Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 y pérdidas originados directa o indirectamente por errores de diseño», cuya cláusula Leg2/96 es inexistente por falta de consentimiento, mientras que las denominadas Wet Risk y Munich Re 114 y el endoso 121 son inaplicables; ii), que en la celebración y ejecución del acuerdo la llamada incumplió los deberes de obrar de buena fe y brindar información clara,

al tiempo que incurrió en prácticas abusivas derivadas de su posición dominante porque incorporó exclusiones que desnaturalizaron la cobertura, así como «condiciones o subjetividades…que contrarían lo determinado en el ordenamiento jurídico…»; iii) que el colapso de los pilotes 513 al 516 del eje 7 del viaducto del muelle 2 está garantizado por el convenio; y iv) que acreditaron la ocurrencia del siniestro y su cuantía. En consecuencia, reclamaron condenar a la llamada a indemnizar a Riverport el daño material que sufrió ($4.054.586.885) y «los gastos en que incurrió para evitar [su] extensión y propagación» ($583.302.814) (art. 1074 del C. de Co.), y a Coquecol «los incrementos en los costos de operación que tuvo que pagar…» ($2.206.747.583), en todos los casos con intereses de mora desde el 22 de noviembre de 2013 «o desde la fecha en que se demuestre la ocurrencia y cuantía de la pérdida» hasta que se produzca el pago total (art. 1080 del C. de Co.). Además, a satisfacer las costas del proceso. En subsidio solicitaron declarar que las mencionadas estipulaciones son ineficaces (art. 11 de la Ley 1328 de 2009) por encontrarse en un contrato de adhesión y ser abusivas, 2 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 pues «extinguen» la totalidad de la cobertura otorgada. Reiteraron las súplicas del numeral ii) en adelante.

Como sustento de sus aspiraciones, las impulsoras refirieron que: La Sociedad Portuaria Riverport S.A., constituida en 2004, estructuró un proyecto para construir sobre el río Magdalena un puerto con dos muelles para uso de sus socios Italcol S.A. y Coquecol S.A. C.I., y el 2 de mayo de 2006 suscribió con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena un contrato de concesión para administrar una zona destinada a ese fin. Seguros Colpatria S.A., hoy Axa Seguros Colpatria S.A., compañía vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, experta en la administración de riesgos, cuyas actividades son de interés público y están regidas por la Constitución Política, el Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley de Protección al Consumidor Financiero, el 25 de julio de 2011, mediante correo electrónico que dirigió al corredor de seguros Aon Risk Services Colombia S.A., les envió el «slip de cotización» de un seguro para la obra en mención, que no contenía la cláusula denominada «Wet Risk» ni el texto de la «Leg2/96». Igualmente, el 1º de septiembre siguiente de 2011, cuando los trabajos ya estaban adelantados más de un 5%, les remitió la póliza No. 8001000755, con vigencia del 21 de 3 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 julio de ese año al 28 de febrero de 2013, destinada a cubrir el 100% de los riesgos inherentes a la construcción planeada

(TRC), de los cuales el más importante es «[l]a ejecución de la obra en río», incluyendo el «error de diseño», incorporando cláusulas y exclusiones cuyo texto nunca les entregó, que rompieron el equilibrio contractual, con nombres en otro idioma y sin traducir, e incumpliendo sus «deberes de claridad e información» durante la celebración y ejecución del acuerdo. Los pilotes del eje 7 del muelle 2 del Terminal Portuario Riverport se construyeron en septiembre y octubre de 2011, pero entre el 15 de noviembre y diciembre siguientes colapsaron los números 513, 514, 515 y 516, por lo que para evitar la propagación del siniestro y proveer el salvamento de los bienes asegurados Riverport contrató y pagó los servicios de los expertos Ingetec, Stup de Colombia, Gabriel Otero y Harold Muñoz Muñoz de Ingestructuras Ltda., quienes conceptuaron que el desastre se debió a error de «diseño» y recomendaron realizar uno nuevo e incrementar el diámetro de las piezas; sin embargo, varias no pudieron ser utilizadas, como tampoco los materiales destinados a su fabricación, por lo que vendió algunos y perdió otros. Habiéndosele solicitado por el intermediario afectar la póliza y pagarles la indemnización, acreditándole la ocurrencia del evento dañoso y su monto, la aseguradora encargó la realización del ajuste a Stasi International Loss Ajusters, quien trabajó con Trornton Tomasasetti Inc. Con 4 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 base en el concepto que obtuvo, una vez venció el término

establecido en el artículo 1053 ídem, objetó la reclamación, aduciendo falta de cobertura y exclusiones relacionadas en las cláusulas Leg 2/96 y de siniestros en serie Munich Re 114 (que limita la indemnización por pérdidas resultantes de defectos en el diseño con escala del 100 al 0%), cuyo texto es inaplicable porque no fue incorporado al contrato ni entregado posteriormente o explicado; igualmente, invocó el endoso Wet Risk 121, que no incluye el costo de reemplazar o restaurar los pilotes desplazados, desalineados o inclinados durante su construcción. Ante la solicitud de reconsideración y el aviso de Coquecol sobre la afectación de la cobertura a los incrementos de costos operacionales (ICO) porque la obra no fue concluida en el plazo previsto, la llamada ratificó «los términos de su objeción inicial y adicionalmente, aleg[ó] que la pérdida por daño directo de la caída de los pilotes no era indemnizable por virtud de la cláusula LEG2/96, no se amparaba tampoco ni la pérdida indirecta ni el incremento en los costos de operación-ICO». Además, notificó que no prorrogaría el contrato, pese a que ya se había pronunciado en sentido contrario, y negó la entrega de copia completa del informe del ajustador. Riverport costeó el arriendo (stand by) de los equipos necesarios para posteriormente proseguir la construcción, y el 23 de octubre de 2013 requirió a la convocada con miras a interrumpir la prescripción. 5 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01

2.- Puesta a derecho la enjuiciada, mediante apoderada se opuso a las pretensiones. Afirmó que sus contradictoras fueron quienes acudieron a Aon Risk Services Colombia S.A.; que aunque el slip no incluyó el texto del endoso especial Wet Risk (riesgos por aguas marítimas y fluviales), este es público y conocido entre aseguradoras, intermediarias y firmas de ingeniería, y en todo caso se encuentra disponible en Internet y el 22 de septiembre de 2012 (luego indica 2011) lo remitió a las tomadoras por conducto del corredor; que aceptada su propuesta emitió el seguro «de acuerdo con los términos y condiciones cotizadas» y el 28 de julio de 2011 entregó el condicionado general y particular a través del mismo gestor; que si bien «incluyó mediante endoso y sublímite una cobertura por errores de diseño», lo hizo bajo el texto Leg 2/96 que aparece en la carátula de la póliza y en el slip; que las impulsoras no incurrieron en gastos para evitar la extensión y propagación del siniestro; que diferentes firmas expertas conceptuaron que este derivó de «un error de diseño»; y que la no renovación del seguro fue decidida por sus oponentes. Formuló las excepciones de mérito que denominó «vicio propio», no cubierto en los términos del artículo 1104 del Código de Comercio; «Ausencia de cobertura temporal», porque a la luz de los cánones 1073 y 1057 ídem el «error» ya existía cuando empezó la construcción y cobró vigencia la póliza; «Ausencia de siniestro de acuerdo con las condiciones

generales de la póliza» por «tratarse de vicios pretéritos», amén 6 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 de que no es «un hecho accidental súbito e imprevisto», sino que se originó en el diseño y «la culpa del ingeniero que lo realizó», era «totalmente previsible» y «se venía gestando» desde antes; «Ausencia de cobertura provista bajo el endoso Leg 2/96», comoquiera que, aunque el error de diseño normalmente no la tiene, el asegurador puede brindarla, como aquí ocurrió, pero sujeta a «endoso con sublímite determinado» consignado en la carátula y «circunscrita exclusivamente a los daños que…pudieran causarse a…partes de la construcción distintas de aquellas erróneamente diseñadas», a lo que se suma que nunca entró a operar porque las demandantes no colmaron la «subjetividad» consistente en suministrar de manera completa «la información precisa relacionada con los diseños del terminal portuario», pese a los múltiples requerimientos, advertencias y plazos concedidos; «Ausencia de abusividad», toda vez que la precitada cláusula, «lejos de restringir, ampliaba la cobertura», siendo distinto que no lo hiciera «para todas las consecuencias de un error de diseño», teniendo en cuenta que la misma y la Munich Re 111 fueron entregadas en la fecha y forma ya indicadas; «El coste incurrido por el asegurado no corresponde al concepto de gastos incurridos para evitar la propagación del siniestro», «sino más bien de la adecuación del diseño de unos pilotes» en bodega, según lo

previsto en el canon 1074 ejusdem; y «Las pérdidas reclamadas se encuentran excluidas por el endoso 121 denominado ‘condiciones especiales para cimentación por pilotaje y tablestacados para fosas de obras’», que se enmarcan en el rubro aquí reclamado. 7 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 En subsidio, planteó las que denominó «Si la cobertura Leg 2/96 hubiese cobrado vigencia pero fuese ineficaz, el asegurado no tendría ningún amparo derivado de errores de diseño»; «Los costos reclamados no son consecuencia de la pérdida reclamada y/o no corresponden a la realidad», puesto que ni siquiera se le acreditaron, y el «daño directo por reemplazo del pilotaje está excluido…», amén de que no está probada la relación causal del siniestro con el stand by; e «Inexistencia de la obligación de seguros Colpatria S.A. de pagar intereses de mora» por «sustracción de materia». Adicionalmente, las que intituló como «Ausencia de fundamento respecto de la inoponibilidad solicitada por la parte demandante en relación con el texto Leg2/96», porque no está demostrado que si la cláusula no es de recibo esa sea la consecuencia legal, máxime que no se da el supuesto taxativo del artículo 901 comercial; y «Nemo auditur propiam turpitudinem allegans», puesto que la parte «demandante incumplió con los deberes de información que le eran exigibles en su condición de consumidor financiero, así como los que se

derivan de la buena fe negocial» (artículos 6º de la Ley 1328 de 2009 y 1620 del Código Civil), en la medida que aquella cláusula aparece en el slip y en la carátula de la póliza, que la aceptó sin reparos según el correo de 26 de julio de 2011 y que solo vino a revisarla cuando acaeció el siniestro. 3.- El 5 de febrero de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá negó las pretensiones (fls. 3038 y 3039, 8 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 cuaderno 1). 4.- Apelada la sentencia por la actora, el Tribunal la confirmó (fls. 27 y 27 y cd. anexo, cuaderno 5). II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Las recurrentes no sustentaron sus reparos sobre «existencia de la conducta reticente de la asegurada» y «prácticas abusivas», por lo que no se estudiarán atendiendo a las limitaciones del artículo 28 del Código General del Proceso. Del reproche por la falta de aplicación juiciosa de la normatividad aseguradora, surgen los siguientes problemas jurídicos, cuyo estudio lleva al examen de otros: i) si el contrato debatido «era para asumir todos los riesgos inherentes a la construcción» del puerto; ii) si la cláusula Leg 2/96 es inexistente por falta de consentimiento; y iii) si las denominadas «endoso 121, wet risk y munich re 114 relacionadas en la carátula de la póliza» eran inaplicables.

Está demostrado que la póliza TRC 8001000755, vigente desde el 21 de julio de 2011, cubrió «error de diseño» con las exclusiones «Leg 2/96», «endoso 121 y las estipulaciones wet risk y munich re 114 inmersas en la carátula…», pues, aunque estas no aparecen en la primera página, sí figuran en las posteriores y fueron ampliadas en los anexos, por lo que se colmaron los requisitos de los 9 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 artículos 1048 del Código de Comercio, 44 de la Ley 45 de 1990 y 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como las Circulares externas de la Superintendencia Bancaria 007 de 1996, Capítulo II. 1.2.1.2., y 076 de 1999. Mediante la cláusula Leg 2/96 (London Engineering Group), «cuya referencia única en el mercado consiste en la Redacción de Defectos-Modelo ‘Consecuencias’», el asegurador no se responsabiliza por los defectos del «plan de diseño», lo cual no desnaturaliza el contrato porque la jurisprudencia ha señalado que puede estipular el riesgo que está dispuesto a asumir, sin que se conciba que las demandantes desconocieran su alcance y significado, dado que tienen como objeto social la construcción portuaria y la ejecución de obras de ingeniería civil y que para tal fin fueron constituidas una en 2004 y la otra 2008. Aunque «[n]o se discute que…tuvo como propósito asumir un riesgo antes del colapso de pilotes», quedó sujeta a la condición suspensiva

consistente en el envío de los diseños, que solo «vinieron a remitirse de manera incompleta para el 18 de octubre siguiente antes del siniestro» (destacado original), según revelan el correo electrónico del coordinador del proyecto de las actoras y el informe de la firma Adalid. De lo sustentado por dos peritos, el ajustador y las partes se colige «que el colapso de los cuatro pilotes ocurrió por un error de diseño», a raíz de lo que aquellos denominaron flujo horizontal de agua, que también configuró la exclusión wet risk (riesgo de agua), a lo que se suma que el «endoso 10 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 121(…) también excluyó cimentaciones por pilotaje y tablestacados para fosas de obras, por lo que no puede menos que considerarse la ausencia de cobertura». El contrato de seguro todo riesgo en construcción (TRC), que tiene el principio de «exclusiones nombradas» porque cubre cualquier pérdida no especificada, es catalogado como de «ingeniería», lo que imponía a los suscriptores mayor cuidado a la hora de negociar, máxime si se sopesa su «calidad profesional». La actora no desconoce que los «diseños defectuosos fueron realizados con antelación a la vigencia de la póliza», lo cual «sería suficiente para dar al traste con las pretensiones…en tanto que en este asunto no se trata de la cláusula ‘claim made’ o reclamo hecho, cuyas estipulaciones contractuales restringen las coberturas del seguro a los siniestros que ocurran durante la vigencia del contrato o un periodo anterior». Las recurrentes enfatizaron que son participantes de

una «relación de consumo» regulada por las Leyes 1329 de 2009 y 1480 de 2011 que invocaron en sus fundamentos de derecho, pero lo hicieron de manera genérica en la medida que «obviaron precisar el abanico de artículos» y no presentaron hechos que permitan colegirlos, lo que «a estas alturas, supondría una afectación al derecho de defensa de la aseguradora demandada». Adicionalmente, la segunda normatividad no estaba vigente cuando se suscribió el 11 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 contrato examinado. Que las demandantes son consumidoras financieras y que la opositora está vigilada por la Superintendencia del ramo al tenor del artículo 1º de la Ley 1329 de 2009 y el Decreto 2373 de 2010, no «depara en una conducta reprochable» por «haberse redactado un clausulado de exclusiones de amparos», pues la jurisprudencia ha señalado que esto es válido, y si se aceptara que «podían desconocer temas atinentes al seguro de todo riesgo construcción, no resulta admisible que al haber contratado a dos empresas corredoras se seguros, Aon Risk Services Colombia y Santiago Vélez & Asociados (…) la primera dejara de explicarle las ‘condiciones P-455 enero 2006’ que venían desde el mismo slip de cotización (…) según el cual ‘no indemnizarán al asegurado los costes desembolsados para reponer o restituir pilotes o elementos de tablestacados’ que se hayan ‘desplazado, desalineado o ladeado durante la construcción’». No está probado abuso de la «posición dominante de la

demandada» conforme el artículo 11 de la precitada ley, «so pretexto de haberse tratado de un contrato de adhesión», no solo por la naturaleza consensual del seguro que permitía a las impulsoras «contratar con otra aseguradora» sino porque con los prenombrados intermediarios «bien pudieron disipar cualquier duda», pues con soporte en las aludidas circulares «la demandada consignó los amparos básicos y todas las exclusiones ‘en caracteres destacados o resaltados’ y ‘en términos claros y concisos’ para los corredores ‘encargados 12 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 de proporcionar a los tomadores ‘la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada’». Tampoco puede decirse que no tenía efecto alguno, según los cubrimientos subsistentes que se destacan, debiendo ponderarse que el asegurador calcula la prima como elemento esencial (art. 1047) con vista en el «interés y riesgos asegurables» (nums. 1 y 2 ídem), apoyado en las «notas técnicas», por lo que no puede sostenerse que está obligado a asumir cualquier amparo, pues, con las restricciones legales, ello es de su arbitrio. Si bien las condiciones generales de las pólizas deben estar depositadas (arts. 184 inc. 1, EOSF, 1047 Código de Comercio), esa prescripción no aplica para las aquí discutidas porque eran particulares. No puede predicarse que los «evocados preceptos debían interpretarse en favor de los demandantes» porque ello solo podría hacerse en relación con lo previsto en los artículos

que enuncia el 1162 ibidem, mas no otros «so pena de ineficacia». No se discute que «por regla general, es la aseguradora ‘quien redacta…» el clausulado, pero de ello no se sigue que el otro extremo, asesorado por el intermediario «especializado en el tema» como dijo el representante legal de Coquecol, tuviera que adherirse a las exclusiones que, «en sentir de la Sala, no revisten ambigüedad…» (arts. 1620 al 1624 del Código Civil). 13 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 Frente a la responsabilidad solidaria del corredor de seguros, que los apelantes alegan por virtud de lo previsto en los artículos 5 al 7 de la Ley 1480 de 2011 y 1571 del Código de Comercio, y de la representación aparente que llevan conforme el 842 ídem, advierte el Tribunal que las dos últimas normas no aparecen en los fundamentos jurídicos y que quienes aquí obraron en esa calidad no fueron demandados. En cuanto a que el a quo desconoció el artículo 1046 del C. de Co., que impone al asegurador entregar la póliza en original, redactada en castellano y firmada, debe decirse que esa obligación «como se deduce del inciso 2º del evocado precepto, es para ‘fines exclusivamente probatorios’». Tampoco puede sostenerse que sus conclusiones «estuvieron alejadas de la normatividad que regula la materia» o que no apreció las pruebas conforme el artículo 176 del Código General del Proceso, en la medida que se apoyó en los peritajes, «amén de demeritar la calificación de quienes

concurrieron como ‘testigos técnicos’, por no haber presenciado siniestro alguno». Finalmente, no hay incongruencia, comoquiera que negadas las pretensiones «tendientes a la declaración de responsabilidad contractual de la demandada, ello relevaba al fallador de entrar a valorar las condenas consecuenciales».

III.- DEMANDA DE CASACIÓN

14 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 Las demandantes interpusieron oportunamente recurso de casación, el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Corte sustentaron con cuatro cargos que apoyaron en las causales primera, segunda (error de hecho y de derecho) y tercera del artículo 336 del Código General del Proceso. Los mismos serán resueltos al tenor de esta compilación, vigente cuando se formuló el ataque extraordinario (14 may. 2019), comenzando por el cuarto que versa sobre un tema in procedendo, y conjuntados los tres restantes porque se nutren de algunas normas y argumentos en común y, en particular, insisten en pregonar la inexistencia o inoponibilidad de las cláusulas del contrato de seguro sobre las que versaron las pretensiones. CUARTO CARGO Invocando la causal tercera de casación, denuncia «incongruencia entre lo pedido por las impugnantes en el momento de la sustentación de los reparos a la sentencia proferida por el juez de primera instancia y lo resuelto por el ad quem, hecho que originó la violación al principio de la no reformatio in pejus», pues los tres problemas jurídicos que propuso no incluyeron «absolutamente nada de lo planteado por las recurrentes en la audiencia de sustentación de los

reparos concretos a la sentencia proferida en primera instancia y que definía una solicitud de revocatoria con argumentos que se dirigían al deber de determinar si en el 15 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 proceso las demandantes habían probado haber cumplido con la obligación de entregar los diseños (subjetividades relacionadas con el amparo de error de diseño), y si la aseguradora había probado los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (segundo inciso del artículo 1077 del Código de Comercio). Esto para determinar si tendría derecho al pago de la indemnización que estaban reclamando (artículo 1080 del Código de Comercio)». Adicionalmente, no se tuvo en cuenta que solicitaron aplicar las normas de protección al consumidor financiero y el principio de buena fe, esto último por lo «inaceptable que la aseguradora ampare el riesgo de error de diseño y luego alegue…que no existe esa cobertura porque debe considerarse que el diseño adolece de vicio propio», así como como porque le «envió correo cancelando la póliza y luego envió razón con el corredor (correo electrónico) de que la renovaría si las demandantes renunciaban a continuar con la reclamación del siniestro». CONSIDERACIONES 1.- La naturaleza dispositiva del proceso civil y lo previsto en el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012 hacen que la demanda y las excepciones que propuso el demandado o que la ley ordena reconocer de oficio constituyan el marco en que se debe desenvolver la decisión de fondo de los juzgadores de instancia, so pena de que por exceso o defecto

caigan en el vicio de incongruencia denunciable en casación 16 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 conforme la causal tercera del artículo 336 ibidem. Inconsonancia que puede ser «fáctica» si el fallador incide en una «sustitución arbitraria de los supuestos aducidos por las partes en sustento de sus aspiraciones», en otras palabras, altera la causa petendi; u «objetiva», si al acoger las súplicas «peca por exceso o por defecto (extra, ultra o mínima petita)», lo que puede darse cuando «…se pronuncia sobre objeto distinto del pretendido…., o desborda las fronteras cuantitativas de lo que fue suplicado…, o deja de resolver aspectos que le fueron demandados…», respectivamente (CSJ SC 4 sept. 2000, reiterada en SC 27 sept. 2013, exp. 2005 00488 01). Otra modalidad puede configurarse cuando en la segunda instancia el superior no se pronuncia sobre todos los reparos debidamente sustentados del apelante o, sin tener de obligación de hacerlo oficiosamente, aborda tópicos que este no cuestionó, en tanto se revela contra el principio tantum devolutum quantum appellatum. Todo ello porque de conformidad con el estatuto ritual la formulación de la alzada no lo habilita para resolver de manera panorámica, excepto si ambas partes la proponen, sino que lo limita a «…pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley» (num. 1, art. 328 ídem).

17 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 Al respecto, en SC14427-2016 la Sala señaló que «…la incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido». 2.- En el sub lite, lo primero que cabe destacar del cargo propuesto es que a pesar de que se afinca en la causal tercera del artículo 336 procedimental y en esa medida denuncia incongruencia del fallo de segunda instancia, de manera incomprensible entremezcla una alusión a la violación al presupuesto de la no reformatio in pejus, sin advertir que está erigido como motivo autónomo de casación en el numeral cuarto íd., que se refiere a «[c]ontener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación del apelante único». No obstante, el estudio se acomete por la senda ya trazada, comoquiera que corresponde al supuesto legal citado por la censura, amén de que así desarrolló el embate. 3.- Al respecto, lo primero que cabe destacar es que al proponer los problemas jurídicos el Tribunal dejó claro que la resolución de estos llevaba a responder otros reparos del extremo apelante, de tal forma que la mera confrontación de tal anuncio con la materia de la alzada no es criterio suficiente para predicar que incurrió en la omisión que se le 18 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 achaca.

Ahora, que no examinó las alegaciones sobre «si la aseguradora había probado los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (segundo inciso del artículo 1077 del Código de Comercio)», constituye un reproche genérico que se desentiende de que precisamente ese fue el objeto de toda la sentencia de segundo grado, en cuanto se dedicó a verificar la existencia y eficacia de las cláusulas excluyentes de obligación de Axa Seguros Colpatria de indemnizar, estableciendo su vigencia plena. Evidentemente que semejante análisis no tenía un propósito aislado, sino que su finalidad era conocer si las promotoras tenían «…derecho al pago de la indemnización que estaban reclamando (artículo 1080 del Código de Comercio)»; solamente que como llegó a la precitada conclusión, sin duda no debía adentrarse en este último examen. En tal sentido, el propio juzgador, al referirse a similar protesta de las apelantes en relación con lo decidido por el a quo advirtió, con razón, la improcedencia de pronunciarse en torno a la demostración del siniestro y el monto de la indemnización, en la medida que no había determinado responsabilidad alguna de la llamada. Tampoco es cierto que no se hubiese referido a los «argumentos que se dirigían al deber de determinar si en el proceso las demandantes habían probado haber cumplido con la obligación de entregar los diseños (subjetividades 19 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 relacionadas con el amparo de error de diseño)», pues evidentemente lo hizo al afirmar que solo «vinieron a remitirse

de manera incompleta para el 18 de octubre siguiente antes del siniestro», con base en un correo electrónico y el informe de la firma Adalid. En lo que concierne a que el sentenciador no tuvo en cuenta que solicitaron aplicar las normas de protección al consumidor financiero, basta memorar que reconoció que las apelantes tienen esa calidad y que la opositora está vigilada por la Superintendencia del ramo al tenor del artículo 1º de la Ley 1329 de 2009 y el Decreto 2373 de 2010. Distinto es que sostuviera que ello no «depara en una conducta reprochable» por «haberse redactado un clausulado de exclusiones de amparos (…)», pues ya no se está en el campo de la desarmonía sino de una valoración jurídico probatoria diferente a la que aquellas anhelaban. Por otra parte, resulta intrascendente la discusión sobre la presunta mala fe de la garante al no renovar el contrato de seguro con el propósito de presionar indebidamente a las demandantes para que desistieran de las reclamaciones que formularon aquí, pues de ser cierto el hecho no logró su objetivo, como lo demuestra que el litigio llegó a esta sede. Y en todo caso, no podría adjudicársele el efecto retroactivo que estas pretenden, orientado a aniquilar cláusulas ajustadas con anterioridad. Otro tanto puede predicarse en relación con la 20 Rad. 11001-31-03-040-2014-00072-01 excepción de mérito mediante la cual la aseguradora alegó «vicio propio», porque la estrategia defensiva posterior tampoco sirve para evaluar el ánimo con que previamente se

adoptaron unas estipulaciones. En otras palabras, la presunta mala fe que tendría el efecto de viciar tales previsiones contractuales no puede ser la desplegada mucho tiempo después de que se adoptaron, de cara al juicio que con ocasión de ellas se adelanta. En consecuencia, no prospera el ataque. CARGO PRIMERO Las casacionistas denunciaron la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 83 y 335 de la Constitución Política, 822, 842, 871, 898, 1072, 1077, 1080 y 1340 del Código de Comercio, 1603 y 1624 del Código Civil, 29, 44 numerales 1 y 2 de la Ley 45 de 1990, 2, 3, 5, 7 y 9 de la Ley 1323 de 2009 (Estatuto del Consumidor Financiero), 184 liter