CSJ - SC426-2023

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrada ponente SC426-2023 Radicación n.° 11001-31-10-010-2002-01206-01 (Aprobado en sesión de veinticinco de septiembre de dos mil veintitrés) Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Se decide el recurso de casación formulado por Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda contra la sentencia de 26 de agosto de 2020, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de investigación de paternidad que adelantó en su contra Martha Serna Arbeláez, quien actuó en representación de sus entonces hijos menores, Juan David y José Luis Serna Arbeláez. I.- ANTECEDENTES 1.- Se solicitó en la demanda declarar que el convocado es el padre biológico de Juan David y José Luis Serna Arbeláez. En consecuencia, se le condene al pago mensual de alimentos congruos desde el 22 de agosto de 1985, fecha de nacimiento de ellos, hasta que se dicte sentencia, así como con Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 posterioridad, en una proporción equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las sumas que perciba por concepto de sueldos y rentas1. 2.- Para sustentar las súplicas, se expuso en la demanda2: Martha Serna Arbeláez mantuvo relación íntima con el accionado durante el período comprendido entre noviembre de 1982 y octubre de 1985. De dicha unión, el 22 de agosto de

1985, nacieron los mellizos Juan David y José Luis, y debido a complicaciones en el parto, Juan David sufrió una lesión cerebral que repercutió en su desarrollo. En el año 1987, la madre de los menores había promovido un proceso de filiación ante el Juzgado Primero de Menores de Bogotá y aunque durante ese juicio el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió un certificado demostrativo de la compatibilidad genética entre las partes, la sentencia emitida fue adversa a los intereses de los demandantes. Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 721 de 2001, se determinó que los fallos judiciales en materia de filiación debían fundamentarse en la prueba técnica de ADN, cuya tasa de confiabilidad es del 99.9%, sobre la posibilidad de la relación filial reclamada. El demandado les ha negado a sus hijos «las oportunidades a las que como niños y seres humanos tienen derecho, siendo su 1 Cuaderno Juzgado Martha Serna Arbeláez (1).pdf. Folio 6. 2 Cuaderno Juzgado Martha Serna Arbeláez (1).pdf. Folio 5. 2 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 indiferencia y su negativa a cumplir sus deberes como padre, el maltrato, la discriminación y marginación a la que ha sometido a sus hijos, Juan David y José Luis, en abierta violación de los derechos de sus hijos». 3.- Por auto del 3 de febrero de 2003 se admitió la demanda y se decretó la práctica de la prueba genética de ADN a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de

la Ley 721 de 2001. 4.- El convocado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y excepcionó «Falta de legitimación pasiva del demandado», argumentando que no es el padre de Juan David y José Luis, tal como se indicó en la sentencia proferida el 26 de julio de 1988 por el Juzgado Primero Civil de Menores de Bogotá, la cual hizo tránsito a cosa juzgada3. Además, formuló la excepción de cosa juzgada, para que se tramitara como previa, aduciendo que la demandante ya había promovido otra acción similar en su contra, por los mismos hechos y pretensiones, acción que fracasó, sin que se hubieran presentado recursos contra lo decidido; y aseveró que como el mencionado fallo adquirió fuerza de cosa juzgada, es definitivo y no puede modificarse, ni siquiera so pretexto de aplicar una ley ulterior4. 5.- El 21 de mayo de 2003, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá declaró probada la excepción previa de cosa juzgada y dispuso la terminación del proceso5. 3 Cuaderno Juzgado Martha Serna Arbeláez (1).pdf. Folios 17 a 20. 4 Cuaderno Juzgado Excepción Previa. Martha Serna Arbeláez (2).pdf. Folios 1 a 4. 5 Cuaderno Juzgado Excepción Previa. Martha Serna Arbeláez (2).pdf. Folios 28 a 31. 3 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01

6.- Contra esa determinación, José Luis Serna Arbeláez, actuando en su propio nombre y en representación de su hermano Juan David, instauró acción de tutela, con el objetivo de que se revocara y, en su lugar, se ordenara continuar el trámite del proceso6. Argumentó que, si bien en el primer juicio se desestimó el petitum invocado, para el momento en que se tramitó el segundo ya se encontraba vigente la Ley 721 de 2001 que exige la práctica de la prueba de ADN; por lo tanto, el a quo debió declarar infundada la referida excepción. La acción constitucional fue declarada improcedente, mediante fallo del 24 de abril de 2017 emitido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, decisión confirmada por esta Corporación el 24 de julio de 2017. No obstante, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional en sentencia T-249 de 20187, revocó los fallos proferidos en ambas instancias; y en su lugar, decidió: i) conceder «el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, al estado civil, a la personalidad jurídica, a tener una familia y formar parte de ella y a la dignidad humana de los hermanos Juan David y José Luis Serna Arbeláez»; ii) dejar sin efecto la providencia de 21 mayo de 2003 en la que se dio por terminado el proceso de filiación extramatrimonial y; iii) ordenar al despacho practicar y valorar la prueba científica de ADN.

6 Radicado 110012210000-201600820-00. 7 Cuaderno Juzgado Martha Serna Arbeláez (1).pdf. Folios 70 a 101. 4 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 7.- En cumplimiento de la orden emitida por la Corte Constitucional, el 27 de julio de 2018 el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, dispuso que las partes debían practicarse la prueba de ADN8; sin embargo, pese a las múltiples oportunidades en que se citó al señor Pájaro Peñaranda para acudir al centro médico elegido, siempre fue renuente a comparecer. 8.- Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2019, el a quo, desestimó la excepción de «Falta de legitimidad pasiva del demandado», y declaró que Nicolás Pájaro Peñaranda es el padre extramatrimonial de Juan David y José Luis Serna Arbeláez; en consecuencia, lo condenó «a pagar por concepto de alimentos a su hijo JUAN DAVID SERNA ARBELÁEZ la suma mensual de $2.000.000 de pesos (…)», y ordenó oficiar a la Registraduría para la correspondiente inscripción del fallo en el registro civil de nacimiento de los accionantes9. 9.- La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo de primera instancia10, que fue impugnado por el convocado. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL En síntesis, los argumentos que orientaron la decisión de segunda instancia fueron los siguientes: 8 Cuaderno Juzgado Martha Serna Arbeláez (1).pdf. Folio 103.

9 Cuaderno Juzgado Martha Serna Arbeláez (1).pdf. Folios 300 a 308. 10 Cuaderno Tribunal 03.pdf. Folios 61 a 83. 5 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 1.- La defensa del impugnante gravitó sobre el instituto de la cosa juzgada y la vulneración de sus garantías constitucionales, al haberse tramitado el proceso sin tener en cuenta que mediante sentencia de 26 de julio de 1988 ya se había definido que no es el padre de los demandantes y que por ello no podía ser obligado a practicarse la prueba científica de ADN, pues el recaudo de ese medio probatorio resultaría afectado de nulidad. En el sub judice, no existe reparo en cuanto a la identidad jurídica de partes y de objeto entre el proceso que culminó con sentencia del 26 de julio de 1988 y el presente, toda vez que en los dos fueron convocantes Juan David y José Luis Serna Arbeláez y convocado Nicolás Cipriano Pájaro Peñaranda; en cuanto al objeto también se presenta un paralelismo, pues su finalidad común fue que se declarara al demandado padre biológico de los hermanos Serna Arbeláez; en lo que no existe identidad es en la causa, «pues entre los fundamentos fácticos del primer proceso a los del presente, no existe esa coincidencia», y ello desvirtúa la cosa juzgada. En el asunto actual, los demandantes señalaron que el 22 de julio de 1987, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió certificación sobre los exámenes practicados, «que arrojaron como resultado “compatibilidad” genética entre las partes

del proceso” (hecho 5º) y que “[e]n el 2001, el legislador expidió la Ley 721, conforme a la cual se prescribe que solo la prueba técnica de ADN será el fundamento de los fallos judiciales sobre la filiación extramatrimonial, prueba de naturaleza científica que arroja una confiabilidad del 99,9% 6 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 sobre la posibilidad de la relación filial reclamada” (hecho 7º)». En ese orden, como la Ley 721 de 2001 determinó que en los juicios de esta clase debe practicarse forzosamente la prueba de los marcadores genéticos de ADN, dada la confiabilidad de su resultado, constituye un instrumento científico de incalculable valor en la investigación de la filiación que no existía para 1988. 2.- Aunque el apelante aseguró que el ADN se erige como una prueba y no como un hecho nuevo, esa diferenciación no es admisible, pues en materia de filiación, la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera, han indicado que «en los tiempos modernos, el ADN, si bien es una prueba, impacta a la causa como identidad de la cosa juzgada. La tensión que se presenta entre la filiación y la cosa juzgada frente a la aparición de las pruebas biológicas, se resuelve en favor de la filiación por encontrase comprometidos valores constitucionales inalienables, la protección de la familia como institución básica de la sociedad, el reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona, la igualdad y el debido proceso». En soporte de esta aseveración, se cita jurisprudencia de

la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación (SC1175-2016 y SC9226-2017) y constitucional (STC12118-2016 y STC685-2019), así como de la Corte Constitucional (T-352 de 2012 y T-249 de 2018), y se afirma que decisiones emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires -Argentina, así como la doctrina foránea, se encuentran en consonancia con dichos planteamientos. 7 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 3.- No es de recibo el argumento referente a que la Ley 721 de 2001 no puede aplicarse retroactivamente, por cuanto, precisamente, es el advenimiento de dicha ley lo que derrumba la cosa juzgada al tratarse de «una causa jurídica próxima que no coincide con la remota». En el proceso iniciado en el año 2002, se invocó la prueba de ADN como la causa próxima de obligatoria práctica en asuntos filiatorios conforme a la Ley 721 de 2001, la cual no existía para el año 1988, de manera que, aun cuando la causa remota en ambos procesos continúa siendo la misma, es decir que el demandado es el padre de los demandantes, las causas próximas que las motivaron son disímiles y determinadas por una actividad probatoria de origen legal que lleva a supuestos fácticos distintos y a la consecuente inexistencia de la cosa juzgada. 4.- Desde una óptica ius fundamental, debe tenerse en cuenta que, para la época en que se dictó el primer fallo, el

orden constitucional era distinto al actual. De suerte que la demanda promovida en 2002 se encuentra permeada por otros valores constitucionales, ante los nuevos derroteros establecidos en esa materia, debe prevalecer la búsqueda de la verdad en la consolidación de las garantías superiores como la personalidad jurídica, la dignidad humana, el derecho a tener una familia y formar parte de ella, el derecho al estado civil y el derecho a conocer con certeza la identidad de los progenitores. La introducción de la prueba de ADN modificó completamente el panorama fáctico de los procesos de filiación 8 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 adelantados en precedencia, y la figura de la cosa juzgada en estos asuntos es un tema tan relativo que, incluso, el parágrafo transitorio del artículo 14 de la Ley 1060 de 2006, brindó la posibilidad a quienes obtuvieron sentencias desfavorables por caducidad en trámites de impugnación de maternidad o paternidad, para que, dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a su entrada en vigencia, pudieran demandar nuevamente y por una sola vez. 5.- El salvamento de voto de la sentencia T-249 de 2018 y la aclaración realizada al auto A024 de 2019 que resolvió el incidente de nulidad a dicha sentencia, referidos por el impugnante, no resultan vinculantes por corresponder simplemente a un disenso frente a la posición mayoritaria de la Sala en que se profirió. 6.- También es infundada la solicitud de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 133 del Código General del

Proceso, toda vez que la primera sentencia que se dictó en este juicio quedó sin efectos por disposición del fallo T-249 de 2018 de la Corte Constitucional. 7.- Ni los fundamentos jurisprudenciales que tuvo en cuenta el a quo para acceder a la pretensión filiatoria, ni la declaración derivada de la renuencia del accionado a practicarse la prueba de ADN, fueron objeto de impugnación en la alzada. Por lo tanto, siguiendo los apremios contemplados en los artículos 320 y 328 ejusdem, no le está permitido al superior referirse a dichos temas en segunda instancia, lo contrario significaría rebasar los límites de su competencia, 9 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 pues está facultado para examinar la cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN El accionado formuló dos cargos contra la sentencia del Tribunal, con soporte en las causales primera y segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, los cuales se estudiarán de manera conjunta dada la afinidad de los argumentos en que se apoyan y de las consideraciones que habrán de efectuarse para su resolución. IV.- PRIMER CARGO Se alega violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 1º, 2º y 8º de la Ley 721 de 2001, artículo 14 y su parágrafo de la Ley 1060 de 2006, y artículo 406 del Código Civil; y por falta de aplicación, de los preceptos 29 y 58 de la Constitución Política, 303 del Código General del Proceso y 403

del Código Civil. Para sustentarlo, en resumen, expuso el recurrente: 1.- Respecto a las consideraciones del Tribunal en lo atinente a la causa petendi, debe tenerse en cuenta que una cosa es la causa, constituida por los hechos en que se fundamenta el petitum de una demanda, para el caso concreto, las relaciones sexuales que se aducen a fin de que se declare la paternidad del demandado, y otra, muy distinta, la prueba o 10 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 conjunto de medios persuasivos cuya práctica se solicita para dar certeza al juez acerca de la razón fáctica en que se apoya el pedimento impetrado. En este asunto, no se aprecia discrepancia con respecto a la identidad de la causa petendi entre la demanda instaurada por los actores en el 2002 y en la que dio origen al proceso que concluyó con la sentencia del 26 de julio de 1988, pues ambas se apoyaron en la causal prevista en el ordinal 4 del artículo 6 de la Ley 75 de 1968, que no sufrió cambio alguno con la Ley 721 de 2001. 2.- Conforme al artículo 303 del Código General del Proceso, para que una sentencia ejecutoriada tenga fuerza de cosa juzgada requiere la convergencia de varios elementos, a saber: i) que se hubiera dictado dentro de un proceso contencioso; ii) que lo pretendido en ambos casos coincida, como es que se declare la paternidad del demandado, iii) que la causa sobre la que se erija uno y otro sea idéntica, para el caso,

la existencia de relaciones íntimas; y, iv) que exista identidad jurídica de partes. En este asunto se acreditó la presencia de todos esos supuestos. 3.- Sobre el alcance de los artículos 1º, 2º y 8º de la Ley 721 de 2001, si bien la prueba de ADN tiene como función principal la de brindar certeza frente al vínculo biológico entre padres e hijos, en ningún momento se erige como la causa petendi de la pretensión principal, sino que es de carácter exclusivamente probatorio, pues «la finalidad de las normas mencionadas es que se pruebe la filiación o vínculo entre padres e hijos, vínculo natural y biológico de toda persona humana, fruto de las relaciones sexuales». Como la mencionada ley no suprimió ni sustituyó las 11 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 causales consagradas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, ni constituyó una distinta, el resultado de esa prueba es simplemente otro elemento de convicción para acreditar la citada causal. Al margen de lo anterior, sin desconocer la naturaleza técnica y científica de la prueba de ADN, la misma no podía aplicarse en el sub lite, toda vez que la pretensión filiatoria ya había sido negada en la sentencia calendada el 26 de julio de 1988, que hizo tránsito a cosa juzgada, por lo tanto, sus efectos resultaban intangibles. Si la prueba de ADN regulada en la Ley 721 de 2001 se instituyó para los asuntos ventilados después de su entrada en

vigencia, «es obvio que en 1988, cuando se profirió el fallo del 26 de julio a favor del aquí demandado, aquélla no podía tener aplicación, pues la referida ley no puede retrotraerse a litigios que concluyeron antes de que tal normativa ingresara en el mundo jurídico». Por lo que el Tribunal al edificar su decisión en la Ley 721 de 2001, con soporte en las sentencias STC-12118 de 2016 y STC-685 de 2018, desconoce el principio de aplicación de las leyes en el tiempo, pues ello implicaría que todas las sentencias dictadas con anterioridad a la mentada ley perdieran su fuerza ejecutoria cuando se solicite la práctica de los marcadores genéticos, con violación del debido proceso y afrenta al principio de cosa juzgada. 4.- En ese orden, es inaceptable que después de trece (13) años de haberse proferido la sentencia que negó el petitum de los actores, se hubieran soslayado los efectos de la cosa juzgada al reabrir un debate finiquitado, pues, tanto la 12 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 jurisprudencia patria como de la doctrina universal, han sostenido «que la identidad de la causa petendi debe buscarse en el contenido de los hechos en que se funda el derecho pretendido en los correspondientes libelos incoativos de cada proceso». Igualmente, es equivocada la afirmación del Tribunal respecto a que la prueba de ADN «impacta a la causa como identidad de la cosa jugada», pues aquella solo es un medio demostrativo, más no una de las causales de paternidad establecidas en la

Ley, que en este caso concierne a las relaciones sexuales. Por lo tanto, «[l]a prueba técnica de ADN, dado su específico propósito de investigar la filiación, no es conducente para establecer la disimilitud de los hechos constitutivos de la causa petendi (relaciones íntimas o sexuales) del primer proceso con los del posterior». 5.- Pese a que en el escrito de demanda se invocó llanamente la prueba técnica de ADN, el Tribunal le otorgó el calificativo de «causa próxima» para encajarla dentro del presupuesto de la identidad de causa que se requiere para la configuración de la cosa juzgada. La alusión a pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios referentes a la causa petendi, permite inferir que el ad quem confundió la causa fundamental de este litigio con el acervo probatorio, lo que resulta inadmisible si se tiene en cuenta que, bajo ese tenor, cualquier proceso judicial podría revivirse cuando aparezcan o se esgriman nuevas pruebas. 6.- En este evento no son aplicables las sentencias SC1175 de 2016 y SC9226 de 2017, transcritas por el ad quem, pues se refieren a procesos de impugnación de paternidad y «si bien es cierto que tales procesos se iniciaron antes de que empezaran a 13 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 regir las Leyes 721 de 2001 y 1060 de 2006, también lo es que sus debates se prolongaron en el tiempo y se desenvolvieron con actuaciones posteriores, cuando ya habían empezado a regir esas normativas jurídicas

a las cuales tuvieron que sujetarse obligatoriamente las partes», en cambio, este asunto se refiere a una declaración de paternidad extramatrimonial que había sido resuelta de manera definitiva desde 1988. En consecuencia, al haberse atenido el ad quem a casos que no guardan relación con el presente, violó las normas invocadas en esta causal. Por otra parte, en la providencia T-352 de 2012 citada por el Tribunal, el demandado accedió voluntariamente a practicarse la prueba de ADN, a pesar de contar con una sentencia previa a su favor, haciendo que para él sí desaparecieran los efectos de la cosa juzgada, pero no acontece lo mismo en el sub lite, ya que el convocado jamás renunció a la decisión adoptada el 26 de julio de 1988, y tampoco aceptó practicarse la referida prueba. Frente a lo expuesto en la sentencia T-249 de 2018, por la cual la Corte Constitucional dejó sin efecto el proveído que declaró probada la excepción previa de cosa juzgada en el presente asunto, debe tenerse en cuenta que a la entrada en vigencia la Ley 721 de 2001, en los procesos de filiación el juez debía decretar la prueba de ADN siempre que se tratara de situaciones no consolidadas o pendientes de resolver, pero no en casos en los que ya se hubieren proferido decisiones con fuerza de cosa juzgada, de ahí que, al haberse decretado la prueba de ADN en este juicio, se incurrió en un «segundo e 14 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 indebido proceso de juzgamiento» que, por contera, se tornaba en un

proceso nulo ipso iure. 7.- El ad quem aludió a jurisprudencia y doctrina foráneas para sustentar su decisión, desconociendo que este caso debe resolverse bajo la óptica de la legislación colombiana. 8.- Al ser sometido el demandado a este nuevo proceso, se transgredió el artículo 29 de la Constitución Política, por haber sido juzgado dos veces por el mismo hecho, en una clara afrenta al principio non bis in ídem. V.- SEGUNDO CARGO Se aduce transgresión indirecta por errores de hecho manifiestos y trascendentes, «por falta de aplicación» de los artículos 14, 164 y 303 del Código General del Proceso, 4º, 29 y 58 de la Constitución Política, 403 del Código Civil; y «por aplicación indebida», de los artículos 1º, 2º y 8º (parágrafo 1º) de la Ley 721 de 2001, ordinal 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, artículos 92, 406, 422 del Código Civil, 74 (numerales 4º y 5º) y 386 (numeral 2º) del Código General del Proceso, y 95 de la Constitución Política. En sustento, expuso el impugnante: 1.- El ataque es parcial frente a las conclusiones del Tribunal, al compartir los argumentos esbozados frente a la identidad de partes y de objeto dentro de los dos procesos de filiación; la discrepancia se centra en el análisis que se hizo de 15 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01

la cosa juzgada, al no haber encontrado semejanza en la causa que cimentó cada uno de esos trámites, que se circunscribió al numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, es decir, a las relaciones sexuales sostenidas entre el demandado y la progenitora de los actores. La identidad de la causa se deduce del cotejo de los fundamentos fácticos plasmados en la sentencia del 26 de julio de 1988, con los de la demanda que dio origen a este proceso, pues en ambas se afirmó que Martha Serna Arbeláez y Nicolás Pájaro Peñaranda mantuvieron relaciones íntimas para la época de la concepción, e incluso después. Además, en los fundamentos de derecho de la radicada en 2002, la pretensión se apoyó únicamente en los lineamientos de la Ley 75 de 1998, de manera que, Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los fundamentos fácticos de ambas demandas, confrontándolos como correspondía, no habría concluido, como lo hizo, que no se da entre ellas identidad de causa petendi, pues siendo las relaciones sexuales aducidas por los actores en una y otra la única razón de pedir directamente relacionada con la causal de paternidad que a su turno ellos invocaron para sacar avante su pretensión (ordinal 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968), dicho sentenciador no podía ignorarla para inmiscuirse en la búsqueda de una causa diferente (…). En esa medida, la variación de la causa petendi en la segunda demanda debe estar necesariamente vinculada con la agregación de

hechos que impliquen, dentro del marco normativo del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, la sustitución de la causal de paternidad invocada por otra de las allí contempladas, lo que no ocurrió en el asunto que se examina, ya que tanto en la primera como en la segunda demanda se invocó como causal la contemplada en el ordinal 4 del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 (…), lo que se traduce en que no hubo variación alguna de la causa petendi. El «impacto sobre la causa» que dedujo el Tribunal del hecho séptimo de la segunda demanda es alejado de la realidad 16 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 probatoria, toda vez que las causales consagradas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968 no sufrieron ninguna variación con la expedición de la Ley 721; así lo entendieron los accionantes al citar la Ley 75 entre los fundamentos de derecho de su pretensión, y en la narración de los hechos 1º y 2º de su última demanda al referir la existencia de «relación íntima” entre su madre y el presunto padre, agregando que ellos fueron concebidos “como fruto de esta relación”…». Por lo anterior, tanto la mención de la expedición de la Ley 721 de 2001 como la alusión a la obligatoriedad de la prueba de ADN que citaron los actores en su segunda demanda era intrascendente e inútil; sin embargo, el Tribunal al inmiscuirse en la búsqueda de una causa diferente, distinta de la que en ejercicio de su legítimo y exclusivo derecho señalaron los

actores, incurrió en el grave error de hecho denunciado y en esa medida, resulta contraria al contenido de las pruebas la conclusión referente a que no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada «error probatorio este último que llevó al sentenciador a dejar de aplicar el artículo 303 del C. G. del P. al no emitir la declaración correspondiente que este le imponía (cosa juzgada), y a darle indebida aplicación al artículo 1º de la Ley 721 de 2001 al no tener en cuenta que como en el segundo proceso de filiación se da, respecto del anterior, identidad jurídica de partes, de objeto y de causa, no podía avalar, como en efecto lo hizo, la prueba de ADN decretada por el a quo». 2.- La confusión entre medio probatorio y causa, es producto del error de hecho manifiesto y trascendente en que incurrió el tribunal al apreciar la demanda de 2002, cuyo contenido no requería interpretación por ser claro; de modo que la tergiversó al afirmar que en esta «se invocó como causa próxima 17 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 de la pretensión la existencia de la prueba de ADN», pues tal aseveración no fue efectuada por los demandantes, sino que el fallador de segunda instancia agregó el calificativo de «causa próxima» a la prueba científica de ADN, lo cual constituye error de hecho por adición o añadidura al texto de la demanda. Si el sentenciador no hubiera incurrido en ese yerro fáctico, habría concluido que la causa de la segunda demanda es idéntica a la de la primera y habría declarado la existencia de cosa juzgada.

3.- Se presentó error de hecho manifiesto en la valoración de la copia de la sentencia del 26 de julio de 1988 obrante en el expediente, de haberla apreciado correctamente, el juzgador habría advertido que los actores fueron vencidos en el primer proceso en su condición de legítimos contradictores y que esa decisión les era oponible, «por ende, carecían de legitimidad o facultad para replantear la misma contienda judicial por virtud del fenómeno consumado de la cosa juzgada con efectos definitivos y erga omnes, razón por la cual la sentencia del 26 de agosto de 2020 se habría producido en sentido contrario». 4.- Las constancias de inasistencia a la práctica de la prueba de ADN, así como los testimonios rendidos en la audiencia de instrucción del 28 de noviembre de 2019 por Martha y Rosa María Serna Arbeláez y Teresa Arbeláez Restrepo, al igual que la presunción de paternidad fueron producidas en un segundo e indebido juzgamiento, con desconocimiento, por falta de aplicación, del artículo 29 de la Constitución, según el cual, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho o causa, al igual que de los cánones 14, 164 y 166 del Código General del Proceso, que establecen que 18 Radicación n. ° 11001-31-10-010-2002-01206-01 es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso, que las pruebas deben allegarse oportunamente y que el hecho en que se funda la presunción debe estar debidamente probado. 5.- Incurrió también el ad quem en error de hecho al no apreciar las alegaciones en primera y segunda instancia, es

decir, «lo que se dijo en la audiencia del 29 de noviembre de 2018, en los reparos concretos expuestos ante la juez décima de familia de Bogotá contra la sentencia del 12 de diciembre de 2019, así como en la sustentación del recurso de apelación que ante él se hizo respecto de las serias y contundentes razones que adujo el demandado cuando combatió la práctica de la prueba de ADN, lo cual demuestra que su conducta no fue inaceptable ni rebelde»; pues, de acuerdo con la jurisprudencia citada por el mismo juzgador, para él era imperioso referirse a todos los puntos de apelación. 6.- No apreció el ad quem que, siendo el demandado titular del derecho constitucional a la cosa juzgada, no estaba obligado a someterse a una decisión arbitraria, esto es, a la práctica indebida de la prueba de ADN, con la que se pretendía hacerlo renunciar a una prerrogativa originada en normas superiores, de modo que su actuación fue legítima y ajustada a derecho, dado que justificó y explicó los