CSJ - SC442-2023

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente SC442-2023 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 (Aprobado en sesión de diecinueve de octubre de dos mil veintitrés) Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Esta Sala decide el recurso de casación interpuesto por SBS Seguros Colombia S.A. frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 26 de julio de 2021, en el proceso verbal de protección al consumidor financiero que instauró KBJ S.A.S. contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y la recurrente (llamada en garantía).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

Con soporte en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, KBJ S.A.S. pidió declarar que Acción Fiduciaria S.A. incumplió las obligaciones «contractuales y legales» derivadas del contrato de encargo fiduciario n.° 001100010247, del 3 de marzo de 2015, con la finalidad de adquirir el local Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 comercial n.° 4-003 del proyecto inmobiliario «Centro Comercial Marcas Mall Cali». En consecuencia, solicitó condenar a la convocada a restituirle todos los recursos que transfirió al proyecto ($1.228.500.000), junto con los intereses correspondientes que se causen hasta que se verifique el pago.

2. Causa petendi. 2.1. La demandante narró que el 20 de enero de 2014,

Urbo Colombia S.A.S. cedió su posición contractual a la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. respecto del encargo fiduciario de preventas MR-799, suscrito mediante documento privado del 17 de diciembre de 2013. Que la sociedad KBJ y la promotora Marcas Mall de Cali S.A.S. celebraron el contrato mercantil inmobiliario FA-2351. Y que el 3 de marzo de 2015, la demandante, junto con la sociedad Lay On Capital S.A.S., suscribieron con Acción Fiduciaria S.A. el convenio de encargo fiduciario individual n.° 0001100010247, por valor de $3.150.000.000 m/cte, con el propósito que esta tuviera la «guarda, administración, custodia y cuidado» de los recursos. Además, una vez cumplidas las condiciones, estos debían ser transferidos a la promotora con el fin de adquirir el local comercial n.° 4-003 del proyecto referenciado, sin que a la fecha se haya suscrito la correspondiente escritura pública. 2.2. Sostuvo que KBJ S.A.S. y Lay On Capital S.A.S. atendieron a plenitud sus obligaciones. Esto es, entregar, cada una, la suma de $1.228.500.000. Y suministrar la 2 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 información requerida por la fiduciaria y el promotor. Sin embargo, se adujo que la demandada no hizo lo suyo. Esto pues, i) se abstuvo de informarle, al momento en que acordaron el encargo fiduciario, que el 4 de noviembre de 2014 «había suscrito el acta de verificación de cumplimiento de los

requisitos y había trasferido los recursos a la promotora», con lo que infringió su deber legal de revelar la información sobre el manejo de recursos y el cumplimiento del punto de equilibrio o de transferencia. Y ii) que si bien el 4 de noviembre de 2014 se entregó el acta de verificación para la transferencia de los recursos a la promotora, bajo el supuesto de que se cumplían con todas las condiciones acordadas, lo cierto es que la demandada tampoco verificó que se encontraban satisfechas las obligaciones relacionadas con: a) la transferencia al fideicomiso de la propiedad del inmueble en el que se levantaría el proyecto Marcas Mall (para el 4 de noviembre de 2014, fecha de suscripción de la supuesta “acta de verificación”, el titular del derecho de dominio aún era Laboratorios Baxter S.A.S.). b) La celebración de encargos fiduciarios con un 52% de inversionistas en aras de verificar el punto de equilibrio correspondiente. Suprimir –sin informarlela condición 7ª del encargo MR-799 atinente a que, para la transferencia de sus recursos a la promotora, los encargos fiduciarios de los inversionistas debían contar con saldos equivalentes al 15% del valor de las utilidades comprometidas en la compraventa. Y c) la carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor. 2.3. Añadió que, con contrato suscrito el 5 de septiembre de 2017, la sociedad Lay On Capital S.A.S. cedió 3 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 a KBJ S.A.S. sus derechos en el encargo fiduciario individual

n.° 0001100010247. 2.4. En resumen, la demandante señaló que, por las infracciones referidas, su contraparte debe responder por los recursos entregados para su administración. Esto, al haber faltado a sus deberes de información, asesoría, protección de bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad, especialidad, previsión y claridad sobre el alcance jurídico que tienen las decisiones.

3. Trámite procesal. 3.1. Una vez admitida la demanda con auto del 31 de agosto de 2018, Acción Fiduciaria S.A. compareció oportunamente. Y formuló las defensas denominadas: «cláusula compromisoria». «[Ausencia de responsabilidad] por inexistencia del daño e inexistencia del nexo causal». «[E]rror en la identificación del contrato celebrado». «[F]alta de legitimación en la causa por pasiva». Y «excepción genérica». Sostuvo, en síntesis, que fungió como administradora y vocera del encargo fiduciario MR-799 en la modalidad de preventa inmobiliaria, mas no de un patrimonio autónomo. Que su responsabilidad iba hasta la verificación del punto de equilibrio y nada más. Que los recursos se transfirieron de conformidad con lo pactado contractualmente. Que siempre informó a la actora de las modificaciones a través de boletines. Que, si hubo un perjuicio para la demandante, fue consecuencia de los actos emanados de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A. Que el contrato de encargo fiduciario

4 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01

debatido, está coligado al convenio de promesa de compraventa de inmueble, firmado entre KBJ S.A.S. y el promotor. Que no se satisfacen los elementos de la responsabilidad contractual regulada en el artículo 1604 del C.C. Y que no existe daño real, directo, efectivo y determinado, máxime cuando la demandante «no ha perdido la calidad de inversionista»1. 3.2. La demandada llamó en garantía a AIG Seguros Colombia S.A. -hoy SBS Seguros Colombia S.A-. Enterada de su vinculación, la aseguradora excepcionó: «ausencia de cobertura por inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria». «[A]usencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.º 1000099…, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7 y 3.14 de las condiciones generales del seguro». «[I]mprocedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior a la póliza… n.°. 1000099». «[A]gotamiento del valor asegurado». «[A]plicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza». Y «sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la sección III de responsabilidad civil profesional…». Lo anterior, haciendo énfasis en que «de comprobarse tal y como lo afirma el demandante, que la fiduciaria asegurada incurrió en cualquiera de las conductas indicadas… se trataría de una actuación dolosa o de mala fe, la cual no podría ser asegurable conforme lo dispuesto en el artículo 1055 del C. de Co. y de paso se encontraría

excluida de cobertura conforme lo dispuesto en las exclusiones número 3.7 y 3.14 del condicionado general correspondiente a la sección de responsabilidad civil profesional para entidades financieras». 1 Folios 11-13, derivado 14 del expediente digital. 5 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 3.3. Llamante y llamada en garantía objetaron el juramento estimatorio. Sin embargo, con auto del 18 de julio de 2019, se desestimaron esos pedimentos, por desatender las exigencias contempladas en el artículo 206 del CGP. 3.4. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia –con sentencia del 28 de enero de 2021desestimó las defensas formuladas por Acción Fiduciaria S.A. Y la declaró civil y contractualmente responsable por los perjuicios causados a la demandante. La condenó a pagar la suma de $1.496.509.135. Y previno a la demandada que debía acreditar el cumplimiento de la sentencia en un lapso de 8 días, so pena de dar aplicación al numeral 11 del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011. Por otro lado, negó las pretensiones del llamamiento en garantía, por considerar que se había configurado la exclusión pactada en el literal b) del numeral 3.7 del clausulado del contrato de seguro, impidiendo así, que se trasladaran a la aseguradora las pérdidas relacionadas con un actuar fraudulento o deshonesto del entonces representante legal de la fiduciaria2. 3.5. Inconforme, la sociedad demandada interpuso

recurso de apelación. Este fue concedido ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. 2 Folio 48, derivado 96 del expediente digital. 6 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C. –con sentencia del 26 de julio de 2021confirmó el fallo impugnado en lo relativo al incumplimiento de la fiduciaria y a la devolución de los dineros entregados por la demandante. Pero revocó el numeral 5°. Y, en su lugar, declaró infundadas las defensas formuladas por SBS Seguros Colombia S.A. frente a la demandada y el llamamiento en garantía que le hizo Acción Sociedad Fiduciaria S.A. -salvo la de «aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza n.° 1000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional»-. En consecuencia, condenó a la aseguradora a pagar a la demandante –o a reembolsarle a la fiduciaria, si esta hubiere pagado la totalidad de la condena que se le impuso-, la suma de $1.346.509.135, dentro del término fijado por el a-quo. Determinó que los restantes $150.000.000 (deducible), serían asumidos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., junto con los intereses moratorios comerciales que se causen. Y condenó en costas a la demandada. Para arribar a esas consideraciones, expuso lo que viene:

1. No estaba llamado a prosperar el reparo frente a la

falta de integración del litisconsorcio por pasiva, que se fincó en la ausencia de convocatoria a juicio de la promotora del proyecto Marcas Mall Cali S.A.S. y al tercero Urbanizar S.A. En efecto, conforme a la demanda, «la cuestión a resolver se circunscribe a vicisitudes concernientes a la relación contractual individual que surgió entre la parte demandante y Acción Fiduciaria 7 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 S.A.». De suerte que, en el caso, no resultaba aplicable la figura prevista en el artículo 61 del CGP.

2. Disintió de lo afirmado por la recurrente sobre la congruencia y motivación del fallo. Esto, en tanto la resolución de primer grado estuvo enmarcada en los hechos, pretensiones y excepciones alegadas en la demanda y en las contestaciones, conforme al artículo 281 del CGP. Además, destacó que, en las acciones de protección al consumidor financiero, la autoridad está facultada para resolver las pretensiones de la forma que considera más justa, según lo probado, y con plenas facultades infra, extra y ultrapetita, en virtud de la previsión del artículo 58.9 de la Ley 1480 de 2011, lo que opera sin perjuicio del deber de interpretar la demanda -consagrado en el artículo 42.5 del Código General del Proceso-. Y descartó la incongruencia alegada, pues del texto de la demanda, ninguna oscuridad o imprecisión se extrae de que lo allí alegado fue «el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que le endilgó a su contraparte

respecto de los recursos que su cedente (inversionista) le entregó para su diligente administración».

3. En lo atinente a la existencia de la obligación contractual y la configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil deprecada, según lo probado en el expediente, halló demostrada la responsabilidad de la demandada, pues esta: i) desatendió su deber contractual, al transferir los recursos de la demandante a la promotora, sin estar cumplidos los requisitos atrás estudiados. De manera que, «la falta atribuida, como lo indica el artículo 63 del Código Civil, no

8 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 atiende… “el cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” (culpa leve), habrá de asumir las consecuencias adversas de su actuar despreocupado… (CSJ, STC11843-2019, se resalta)». ii) El incumplimiento produjo un daño. Esto es, «una lesión al patrimonio de la accionante, pues, como se anticipó, en el encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad a la sociedad fiduciaria, por lo que es claro que si fue ella quien dio lugar a la entrega de los dineros al promotor, sin la verificación que se esperaba contractualmente de su parte, en manera alguna puede pretender evadir su responsabilidad para hacer ahora dirigir a la demandante al proceso concursal que se le sigue a la promotora, cuando, a fin de cuentas, ninguna necesidad tendría la demandante de acudir a esa liquidación, de haber cumplido a cabalidad la recurrente con la convención». Y iii) la existencia de un nexo de causalidad entre el primero y el

segundo. Al respecto, encontró que la demandante sufrió el daño, «que se materializa en la pérdida del dinero invertido y la imposibilidad actual en que se construya el Centro Comercial Marcas Mall en Cali, Valle del Cauca en el cual se ubicarían locales comerciales que se querían adquirir, todo por culpa de la sociedad fiduciaria, quien le entregó los recursos al promotor y constructor sin cumplir los requisitos legales y quien a la postre, incumplió la ejecución de la obra y ahora está en trámite de liquidación de su patrimonio por cesación de pagos».

4. Finalmente, con respecto al embate formulado frente al llamamiento en garantía de SBS Seguros Colombia S.A., con fundamento en la póliza n.º 1000099 suscrita con la demandada, en que se amparó la «responsabilidad civil profesional financiera», resaltó que el punto medular es establecer si la primera instancia erró al acoger la alegada exclusión contemplada en el literal b) del numeral 3.7. de las condiciones generales de la póliza, según la cual: «“cualquier reclamo basado u originado por cualquier acto, error u omisión debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o

9 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 intencional del asegurado o cualquier violación de una la ley por parte del asegurado siempre que: (a) lo anterior se haya establecido mediante cualquier sentencia, fallo u otro veredicto ejecutoriado dictado por una autoridad competente, o (b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas”».

Sobre el particular, subrayó que, si bien Acción Sociedad Fiduciaria S.A. sostuvo «a través de su representante legal, haber formulado la acción penal que correspondía contra el entonces gerente de la Oficina de la Fiduciaria en Cali y también representante legal, Álvaro José Salazar, así como de sus dependientes en dicha sucursal, por su proceder inusual e indebido (min. 1:35:00), aunado a que la actuación que había dado lugar a la reclamación del seguro fue precisamente las conductas anómalas», lo cierto es que el a-quo pasó por alto que «esa limitante (que el asegurado hubiere admitido las conductas irregulares en comento) deviene ineficaz, pues tan solo figura en las condiciones generales del contrato de seguro, sin parar mientes en que debió quedar consignada en la carátula de la respectiva póliza, lo cual, según lo ha destacado recientemente la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, es un presupuesto indispensable para la eficacia de esa estipulación»3 (se resalta). Y es que, a no dudarlo, «la restricción que enarboló la aseguradora, concierne de manera directa al amparo objeto del contrato, por lo que, en los términos de los artículos 44 (un. 3°) de la Ley 45 de 1990 y 184 (num. 2, lit. c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y a la luz de las circulares externas 007 de 1996 y 076 de 1999 de la Superintendencia Financiera, debía ser consignada en la reseñada pieza contractual, lo que aquí, se itera, no demostró la llamada en garantía».

Así las cosas, concluyó que no podía la primera instancia acoger la defensa –contra el llamamientoque en ese sentido formuló SBS Seguros Colombia S.A. 3 Ver sentencia de 29 de enero de 2015. Ref. 2015 00036 00, M.P Margarita Cabello Blanco. 10 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 Por esta razón –ineficacia de la estipulación-, declaró impróspera la excepción de «“ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las… consignadas en el” numeral “3.14 de las condiciones generales del seguro»4, que invocó la aseguradora frente al llamamiento. Además, determinó que no prosperan las restantes excepciones formuladas por la aseguradora frente a la demanda denominadas: «inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”» y «falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.», pues ambas ameritaron un despacho frontal y conjunto en el numeral 3.2. de las consideraciones expuestas. En punto de la «excepción» genérica, indicó que no solo de antaño se ha dicho que no existe, sino que tampoco se encuentra acreditada alguna circunstancia que pudiera dar lugar a un pronunciamiento oficioso. Respecto de la defensa

según la cual hubo «ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria», fundada en que amparó «actos profesionales incorrectos» y no podía endilgarse responsabilidad a su llamante por los hechos a que alude el libelo introductorio, «aunado a que no se causó un daño por cuenta de su amparada, como tampoco infracción de sus deberes contractuales 4 Según la cual «cualquier reclamo basado u originado por un hurto, un fraude, una desaparición inexplicada, así como cualquier hecho que pueda ser indemnizado bajo una póliza integral bancaria o póliza equivalente, cualquiera que sea el valor asegurado y aun cuando el asegurado mantenga o no vigente dicha póliza». 11 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 y legales, es suficiente remitirse igualmente a lo dicho en el numeral 3.2., que, en lo medular, concluyó que la apelante sí incumplió a lo que se obligó y le causó a la demandante un “perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado». Y tampoco se acogió la improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado, por cuanto la seguradora no acreditó, como era su obligación, «en los términos del artículo 167 del CGP, la afectación (en ese apartado de responsabilidad civil profesional) de la anunciada póliza con el pago de siniestros en una cuantía superior a ese monto».

5. En una palabra, «como la demandada no logró socavar con sus argumentos el fallo apelado, este será confirmado en lo atinente a

declarar su responsabilidad con la consecuente condena que le fuere impuesta -previo descuento del deducible que pactó con SBS Seguros Colombia S.A.-, por un lado, y por el otro, se revocará en cuanto frustró el llamamiento en garantía, con la consecuente condena en costas en esta instancia a cargo de la recurrente y en favor de la demandante, ante las resultas de su alzamiento, en los términos del artículo 365 del CGP.»

III. DEMANDA DE CASACIÓN Se formularon cinco cargos –admitidos-, con fundamento en los motivos primero y segundo. Se emprenderá el estudio de los cargos tercero, cuarto y quinto por tener vocación de prosperidad. Y se estudiarán en conjunto por cuestionar las mismas consideraciones del Tribunal y por apoyarse en similares medios de convicción.

CARGO TERCERO

12 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 Denunció la violación del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante, EOSF. Estimó que el Tribunal declaró la ineficacia de una exclusión que fue pactada de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Y que, de haberse tenido en cuenta, hubiese dado lugar a la exoneración de la condena proferida contra la aseguradora. Frente a lo afirmado por el Tribunal en el fallo recurrido5, sostuvo que «el artículo 184 del EOSF establece en el literal c) del numeral 2 que los amparos y exclusiones deben estar en la primera página de la póliza, sin que signifique ello que deba estar en la primera

página de la carátula como lo afirma el Ad Quem de manera errada. Nótese que la Circular Básica Jurídica CE 29 de 2014, es clara al indicar que por póliza al tenor del art. 184 debe entenderse clausulado o condicionado general y que, por consiguiente, en la carátula de la misma no deben ir amparos y exclusiones, sino únicamente las declaraciones previstas en el art. 1047 del C. de Co. y la advertencia al cliente de que la mora en el pago de la prima generará la terminación automática del contrato de seguro en los términos dispuestos por los artículos 1068 y 1152 del. C. de Co6». Sumado a ello, destacó que «si el juez de segunda instancia hubiese interpretado armónica y correctamente el artículo 184 del EOSF, hubiera declarado válida la exclusión dispuesta en el numeral 3.7 de la 5 «Sin embargo, por más que las cosas fueren de ese modo, el a quo pasó por alto que esa limitante (que el asegurado hubiere admitido las conductas irregulares en comento) deviene ineficaz, pues tan solo figura en las condiciones generales del contrato de seguro, sin parar mientes que debió quedar consignada en la carátula de la respectiva póliza, lo cual, según lo destacado recientemente por la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, es un presupuesto indispensable para la eficacia de esa estipulación». Páginas 18 y 19 del fallo recurrido. 6 «Circular Externa 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera, parte II, título IV, capitulo II, numerales 1.2.1.1. de la Circular Básica Jurídica, así: 1.2.1. Requisitos generales de las pólizas

de seguros. Para el adecuado cumplimiento de lo señalado en el numeral 2 del art. 184 del EOSF las entidades aseguradoras deben redactar las condiciones del contrato de forma que sean claramente legibles y que los tomadores y asegurados puedan comprender e identificar las definiciones de los riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio celebrado. Para ello, las pólizas deben incluir, cuando menos, la siguiente información: 1.2.1.1. En la carátula. 1.2.1.1.1. Las condiciones particulares previstas en el art. 1047 del C.Co. 1.2.1.1.2. En caracteres destacados o resaltados, es decir, que se distingan del resto del texto de la impresión, el contenido del inciso 1 del art. 1068 del C.Co. Para el caso de los seguros de vida, el contenido del art. 1152 del mismo ordenamiento legal». 13 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 sección III de la póliza de responsabilidad civil profesional, porque en esta se establecen amparos y exclusiones de manera continua a partir de la primera página, estando la exclusión en comento en la página seis (6) a continuación, con total trasparencia y claridad, de la descripción y enunciación de todos los amparos o coberturas otorgados por el contrato». Tal argumento se respaldó con lo decidido por esta Sala en CSJ SC4126 del 30 de septiembre de 2021. Para terminar, concluyó que si la norma en comento se hubiera interpretado adecuadamente, no se habría declarado la ineficacia de la exclusión 3.7 de la póliza de

responsabilidad civil profesional. Y que se habría mantenido la exoneración de la aseguradora, «pues está plenamente probado en el proceso que se verificaron los presupuestos para la aplicación de dicha exclusión en especial, está absolutamente acreditado el supuesto del literal b) de la exclusión 3.7, al haber sido confesado y/o admitido y/o reconocido la comisión de conductos dolosas, deshonestas o fraudulentas por parte del propio Asegurado». CARGO CUARTO Censuró la violación directa por aplicación indebida del artículo referido -184 del EOSF-. Puntualmente, la sanción de ineficacia que este contempla, por cuanto sólo procede cuando las exclusiones no están establecidas conforme a la norma, «situación que no se presenta en el proceso, pues está probado que la póliza expedida por SBS está conforme con las disposiciones legales correlativas». Al respecto, resaltó –primeroque el Tribunal indica que la sanción de ineficacia procede cuando las exclusiones no se encuentran en la carátula de la póliza, cuestión que ni siquiera exige la norma. Y, segundo, no 14 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 analizó que la sanción de ineficacia aplica únicamente para aquellas exclusiones que no están en consonancia con la disposición normativa en cuestión. Finalmente, recalcó que la sanción de ineficacia «recae únicamente sobre las exclusiones que no se presenten de manera continua a partir de la primera página de las Condiciones Generales aplicables al contrato de seguro (nunca de la carátula como se lo inventó

el Tribunal) en caracteres destacados, por lo tanto, siendo que la póliza analizada por el Juez de Segunda Instancia reúne todas las características exigidas, la sanción dispuesta por el artículo 184 del EOSF no era aplicable a la exclusión 3.7. consignada en su clausulado general por SBS». CARGO QUINTO Con fundamento en el motivo segundo de casación, se censuró la violación indirecta del artículo 184 del EOSF, por causa de error de hecho manifiesto y transcendente, cometido al apreciar la póliza expedida por la aseguradora. Especificó que el yerro se configuró. Aseveró que la declaratoria de ineficacia de la exclusión 3.7 de la Sección III de responsabilidad civil profesional desconoce «el acervo probatorio consistente en la documental contentiva de la póliza (carátula y clausulado general); el conocimiento efectivo que del clausulado general y de las exclusiones allí consignadas tenía [la fiduciaria] como entidad vigilada por la [Superintendencia] y la existencia de un intermediario de seguros en la relación entre la Fiduciaria y SBS, y en tal sentido la conclusión a la que arriba el Tribunal termina siendo una aplicación indebida de la sanción dispuesta en el artículo 184 del EOSF motivada por un error de hecho en la valoración de las pruebas arrimadas al proceso». Por lo anterior, estimó que la declaratoria 15 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 de ineficacia vulnera el artículo 184 del EOSF, al desconocer el alcance dado por la Superintendencia Financiera y la jurisprudencia de esta Corporación respecto a las

disposiciones normativas que rigen la incorporación de cláusulas de exclusión al contrato de seguro. Por otra parte, en cuanto a la omisión de las pruebas relacionadas con el conocimiento de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. de la póliza, su calidad de vigilada y la participación de un intermediario de seguros, indicó que «al analizar la póliza en el presente caso inobserva que en la misma se pactaron, con una persona jurídica, profesional de su actividad y vigilada por la [Superintendencia], unas condiciones particulares establecidas desde la página 3, las cuales demuestran que el contrato de seguro reseñado fue objeto de negociación específica por parte de [la fiduciaria], de forma que claramente no estamos ante un contrato de adhesión, ni entre partes contratantes que se encuentren en una relación de asimetría o de desequilibrio». Por lo tanto, destacó que se «evidencia la preterición de las pruebas que hizo el juez de segunda instancia respecto de la condición de la Fiduciaria como entidad vigilada que conocía el contenido integral de la póliza y de sus exclusiones, y la existencia de un intermediario de seguros que asesoró a [la fiduciaria], pues si hubiera reconocido la calidad de la Fiduciaria como un profesional de su actividad, conocedor del texto de la póliza a la que, adicionalmente, de común acuerdo con la aseguradora, introdujo varias modificaciones al contenido de los amparos y exclusiones pactadas para las diferentes secciones; y no considerándolo como un mero consumidor financiero en posición de indefensión que no tuvo la oportunidad de conocer el texto en comento cuando, habría establecido la validez integral del contrato de seguro y

16 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01694-01 no hubiese incurrido en la violación indirecta del artículo 184 del EOSF por aplicación indebida que conllevó a la condena contra SBS».

CONSIDERACIONES.

1. En primer lugar, se resalta el carácter sustancial de la norma acusada. Ciertamente, algunos de los apartes del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tienen la potencialidad de declarar, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas entre la aseguradora y la asegurada. Así lo ha entendido esta Sala en sentencia CSJ SC2879-2022, reiterada en SC276-2023.

2. La cabal comprensión de este caso supone conocer la siguiente temática. Del artículo 1036 del Código de Comercio, se puede inferir que el contrato de seguro es una relación jurídica de carácter mercantil, bilateral, onerosa, aleatoria y de ejecución continuada. En virtud de este convenio, el asegurador, dentro de unos límites pactados, se obliga a indemnizar los daños sufridos por el asegurado, a propósito del acaecimiento de un evento incierto -riesgo englobado en la cobertura-. Así mismo, el asegurador también se obligaría «dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ‘daños’ o de ‘indemnización efectiva’, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro’»7.

Como se sabe, es posible que «las condiciones de tomador y asegurado confluyan en una misma persona, caso en el cual ésta será 7 CSJ radi