CSJ - SC491-2023

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrada ponente SC491-2023 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 (Aprobado en sesión del treinta de noviembre de dos mil veintitrés) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SBS Seguros Colombia S.A. frente la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso verbal promovido por Carlos Fernando Acosta Salazar, contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., en la que se llamó en garantía a la referida aseguradora.

I. ANTECEDENTES

1. En su demanda,1 pidió el accionante declarar: (i) que celebró, con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. – en su condición de persona jurídica y como vocera y 1 Folios 42 a 56. Cuaderno Uno (1). / Páginas 87 a 115. Archivo: 005C1Folios1-103 2018-00473.pdf Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 administradora del fideicomiso Marcas Mally Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., los contratos de encargo fiduciario Nos. 0001100011978, 0001100011986, 0001100011996 y 00011000112016; (ii) que las demandadas incumplieron dichos convenios, por lo menos, desde el 30 de noviembre

de 2017. En consecuencia, se les condene, solidariamente, a reembolsarle la suma de $656.897.213.oo, a título de capital invertido y no devuelto, junto con los rendimientos financieros generados desde el 11 de diciembre de 2014, hasta que se efectúe completamente el pago. 1.1. En respaldo de sus aspiraciones, expuso: (i) En el año 2014, se vinculó como inversionista al proyecto inmobiliario, desembolsando un total de $789.826.250.oo, monto destinado a los aludidos encargos fiduciarios, firmados el 11 de diciembre de 2014, que tenían por objeto adquirir los locales BC1-7, L1-4, BC2-7 y 1-051, en el Centro Comercial Marcas Mall de la ciudad de Cali. (ii) El negocio fiduciario consistía en que las sumas entregadas, como inversionista, a la fiduciaria para su administración, serían transferidas a Promotora Marcas Mall, en su condición de constructora, y una vez alcanzara el equilibrio en la obra y en las ventas, se celebrarían las promesas de compraventa o las correspondientes escrituraciones sobre los inmuebles. 2 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 (iii) El día 10 de agosto de 2017, Álvaro José Salazar Romero –entonces representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria– certificó que Carlos Fernando Acosta Salazar era beneficiario de los referidos locales comerciales, con sus respectivos encargos fiduciarios, y que los recursos aportados se garantizaron con el inmueble denominado

«lote Baxter», sobre el cual se desarrollaría el centro comercial. En esa misma fecha, los representantes legales de la fiduciaria y de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. le entregaron paz y salvo sobre el pago total de los encargos fiduciarios. (iv) Dado que no se logró el punto de equilibrio, el proyecto inmobiliario no se podía llevar a cabo, pero la fiduciaria, sin el previo cumplimiento de este requisito, entregó al promotor los recursos invertidos; además de estar vencidos los términos para el desarrollo del contrato, la construcción de los inmuebles y su posterior escrituración; situación que, según la cláusula 13 de los encargos fiduciarios, conlleva su terminación. (v) El 1 de septiembre de 2017, solicitó a la fiduciaria reintegrarle los dineros invertidos, a lo que respondió que la devolución se haría en 7 cuotas mensuales, a partir del 30 de noviembre de 2017; propuestas que aceptó en comunicación del 19 de octubre siguiente. 3 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 (vi) El 1 de diciembre de esa anualidad, la fiduciaria solo reintegró una cuota acordada, por valor de $131.833.183.85, trasladado, por esa entidad, a otro encargo fiduciario, en el Centro Comercial Chipi Chape, para las denominadas Burbuja 842 y Burbuja 843. Después de esto, Acción Sociedad Fiduciaria S.AS. no ha hecho otra devolución, evidenciándose, así, que el negocio jurídico celebrado tiene una imposibilidad absoluta de concretarse en la realidad, lo que obliga a su resolución y

a reintegrar los dineros entregados, debidamente indexados.

2. Enterada del juicio, la sociedad fiduciaria, en nombre propio y del fideicomiso Marcas Mall, resistió las súplicas de su contraparte, planteando las excepciones de mérito que denominó «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»; «INDUCCIÓN A

ERROR JUDICIAL A CAUSA DE UN NEGOCIO ‘SIMULADO’»; «ACCIÓN

SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE»;

«ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO»;

«FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA»; y «EXCEPCIÓN

GENÉRICA».2

3. Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. no contestó la demanda.3

4. A su turno, la llamada en garantía, SBS Seguros Colombia S.A., se opuso a la demanda, formulando las excepciones de «INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN 2 Folios 147 a 173. Cuaderno Uno (1). / Páginas 85 a 137. Archivo 006C1Folios104-203 2018-00473.pdf 3 Folio 191. Cuaderno Uno (1). / Página 173. Archivo 006C1Folios104-203 2018-00473.pdf

4 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01

CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. EN

NOMBRE PROPIO POR NO ACREDITARSE LOS ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE»; «FALTA

DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA NO ESTÁ LLAMADA A RESPONDER POR EL ACTUAR DE MARCAS MALL

CALI S.A.S.»; «PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA, EN CUANTO SE CONCRETEN LOS SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A SU CONFIGURACIÓN» y «EXCEPCIÓN GENÉRICA».4 Frente al llamamiento, planteó las defensas que rotuló

«AUSENCIA DE COBERTURA – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA»; «AUSENCIA DE COBERTURA DE

LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA

PÓLIZA NO.1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN

CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES

DISPUESTAS CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.7. Y 3.14 DE LAS

CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO»; «(SUBSIDIARIA):

«IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE

RESULTE SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE LA SECCIÓN III DE

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA NO. 1000099

EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A.»; «(SUBSIDIARIA):

IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LOS LÍMITES

ASEGURADOS BAJO LA PÓLIZA No. 1000099»; «(SUBSIDIARIA):

APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE A CARGO DEL ASEGURADO PACTADO

EN LA PÓLIZA 1000099»; y «EXCEPCIÓN GENÉRICA».5

Particularmente, señaló que «es claro que, en virtud de las citadas exclusiones [3.7 y 3.14] no procederá cobertura alguna de la póliza bajo la sección tercera de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, en casos en los cuales se acredite que los reclamos provienen efectivamente de actos profesionales incorrectos de Acción Fiduciaria derivados bien sea: a) De conductas delictivas, 4 Folios 187 a 191 Cuaderno 2. / Páginas 71 a 79. Archivo 003C2Folios1-151 2018-00473.pdf 5 Folios 193 a 199 Cuaderno 2. / Páginas 83 a 95. Archivo 003C2Folios1-151 2018-00473.pdf 5 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 criminales, deshonestas, fraudulentas, maliciosas o simplemente intencionales por parte del asegurado; b) Violación de la ley en la que incurra el mismo asegurado; y c) de un fraude que dé origen a los reclamos contra el asegurado por parte de sus clientes».

5. El juez de primera instancia, en su fallo del 29 de noviembre de 2021, 6 declaró imprósperas todas las excepciones propuestas; que entre las partes fueron ajustados los encargos fiduciarios objeto del litigio; que las demandadas incumplieron dichos contratos. Por consiguiente, las declaró solidariamente responsables y las condenó a pagarle al accionante el monto de

$656.897.213.oo, junto con los rendimientos financieros causados desde el 11 de diciembre de 2014. Además, impuso a la llamada en garantía la obligación de responder, en los términos de la póliza No. 1000099, por las prestaciones económicas que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. tenga que pagar en virtud de la sentencia; porque no se acreditó que ésta hubiere obrado por error u omisión o en desarrollo de una conducta fraudulenta o delictiva, además de no existir decisión judicial proferidas al respecto. Pero tuvo en cuenta el límite asegurado y la aplicación de los deducibles, según se estipuló en la póliza de seguro de responsabilidad civil. Y condenó en costas a las convocadas, en favor del demandante. 6 Archivo 011C1AudienciaArt373-20211129_16353-Grabación de la reunión Fl872 y Folio 973. Cuaderno Uno. Página 2. Archivo 012C1Folios972A1992.pdk 6 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01

6. En sentencia dictada el 30 de marzo de 2022, el ad quem confirmó, en su integridad, el fallo apelado por la fiduciaria y la aseguradora.7

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL

1. El sentenciador de segundo grado encontró probado que el demandante le desembolsó a la sociedad fiduciaria, y con destino al fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, la suma de $789.826.250.oo; entidad que inobservó una de las

condiciones de transferencia de recursos, porque entregó a la promotora los dineros el 4 de noviembre de 2014, sin corroborar el cumplimiento de los requisitos contractuales establecidos en los encargos fiduciarios, para el efecto, antes de transferir las sumas; por eso, concluyó que era posible afirmar su responsabilidad, puesto que generó un daño materializado en la disposición irregular de unos recursos pertenecientes al aquí demandante.

2. En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora y la cláusula de exclusión, apoyado en su propio precedente, sostuvo que la aseguradora sí está llamada a pagar el siniestro que debe asumir Acción Sociedad Fiduciaria S.A., pero atendiendo el deducible pactado, puesto que no es dable entender que la calificación de «actos fraudulentos» hecha por la representante legal de dicha entidad, en su interrogatorio de parte, las irregularidades presentadas en la oficina de Cali, sea confesión de una conducta delictiva, fraudulenta, intencional o maliciosa, que dé lugar a la exclusión, puesto 7 Archivo: 09SentenciaSegundaInstancia.pdf

7 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 que fue un calificativo personal, sin que en este proceso se haya acreditado el dolo, pues lo evidenciado son conductas culposas de la fiduciaria. III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN S.B.S. Seguros Colombia S.A. elevó tres acusaciones contra de la sentencia del Tribunal, de las cuales solo se estudiará la primera por tener la virtualidad de quebrar parcialmente el fallo que es objeto de esta impugnación extraordinaria; análisis que satisface la finalidad común

perseguida en los cargos segundo y tercero, resultando, así, innecesario entrar a examinarlos.

CARGO PRIMERO

1. Con fundamento en el numeral 2º del artículo 336 del Código General del Proceso, denunció la violación indirecta «muy especialmente» del artículo 1055 el Código de Comercio, por error de hecho manifiesto y transcendente al no valorarse la declaración de la representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.S., la denuncia penal contra Álvaro José Salazar -quien representó a esa entidad en Caliy la reclamación realizada por la fiduciaria a la aseguradora; omisión que, a su vez, conllevó desconocer los artículos 196 y 440, ibidem.

2. Sustentó su acusación en que el juzgador de segunda instancia no tuvo por acreditada la responsabilidad de la fiduciaria demandada, a título de dolo, ni tampoco verificó

8 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 los presupuestos fácticos de la exclusión 3.7. prevista en el contrato de seguro, que están demostrados con el material probatorio cuya apreciación no efectuó.

3. Destacó que esos elementos aportados dan cuenta de que la referida convocada, en su interrogatorio de parte, reconoció la ocurrencia y realización de actos dolosos y fraudulentos por parte de su representante legal y otros empleados, en su oficina de Cali; pero el Tribunal erradamente enmarcó la responsabilidad de la fiduciaria en el campo de la culpa.

4. Conclusión que no sólo constituye una clara

preterición de pruebas, sino, además, desconoce los artículos 196 y 440 del Código de Comercio, así como el precedente jurisprudencial que establece que las personas jurídicas son responsables directamente por los actos de sus funcionarios, con mayor razón de sus órganos sociales (representante legal); por cuanto, pese a reposar prueba en el plenario, el ad quem calificó la imputación solamente por culpa, sin dar mayores argumentaciones para descartar las evidentes conductas dolosas e incumplimiento contractual, y, así, también infringió el artículo 1055, ejusdem, e inaplicó la exclusión 3.7 de la póliza, comoquiera «tan sólo hubo, en el dicho del Tribunal, actuaciones irregulares (es decir dolosas) de un representante legal, pero no de la sociedad fiduciaria por éste representada».

5. Entonces, precisó que la confesión de Laura Jazmín López, en su calidad de representante legal de Acción

9 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 Sociedad Fiduciaria S.A.S., no puede desconocerse para no imputarle responsabilidad dolosa a la demandada, por inobservar, consciente y voluntariamente, sus obligaciones contractuales, dado que giró los recursos depositados en el encargo fiduciario con fundamento en un acta de verificación, cuyo contenido era falso y opuesto a la realidad; situación acreditada en el proceso, como lo confesó la aludida representante, al absolver su interrogatorio, calificando los actos de Álvaro Salazar como fraudulentos y contrarios a la ley, que condujeron a denunciarlo penalmente; situación

relacionada en la reclamación que hizo la fiduciaria a la aseguradora, para afectar la Sección I de la Póliza (Infidelidad de Empleados), reconociendo la conducta dolosa y fraudulenta que presentó en el Proyecto Marcas Mall.

6. Remató diciendo que el Tribunal no solo pretermitió las piezas probatorias en comento, sino que además pasó por alto el artículo 1055 del Código de Comercio, norma imperativa que proscribe el aseguramiento del dolo; y de haberse apreciado esas pruebas a la luz de dicha disposición, habría advertido la dolosa responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria, y visto acreditada la exclusión 3.7. pactada en la póliza, para de allí concluir que era inviable condenar a SBS Seguros Colombia S.A., por no ser dable otorgar cobertura a actuaciones de esa naturaleza, ante la prohibición legislativa existente.

10 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01

CONSIDERACIONES

1. La violación indirecta de la ley sustancial, establecida como causal segunda de casación en el artículo 336 del Código General el Proceso, puede generarse por el error de derecho emanado de la inobservancia de una norma de carácter demostrativo, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la valoración de la demanda, de su contestación, o de un elemento de convicción determinado.

El yerro fáctico por indebida apreciación probatoria se estructura si el defecto surge de bulto, haciéndose patente la

irregularidad en la decisión judicial; de suerte que, cotejado el contenido material de la prueba con la conclusión del fallador, resulta ostensible el error en la valoración; siendo necesario, en todo caso, al exteriorizarse un desacierto de tal naturaleza, evidenciar, de manera específica, que se omitió estimar una prueba concretamente identificada, o se tergiversó irrazonablemente su objetividad. Además, la valoración probatoria propuesta por el recurrente ha de ser la única admisible, considerando la autonomía con que cuentan los jueces de instancia en ese ejercicio, que culmina con la decisión judicial; tarea que solo puede cuestionarse ante una abierta y relevante equivocación. (CSJ SC047-2023, rad. 2016-00156-01). 11 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01

2. El riesgo asegurable y las exclusiones en el contrato de seguro.

En los términos del artículo 1045 del Código de Comercio, el riesgo asegurable es uno de los elementos esenciales del contrato de seguro; precisando el 1054, ibidem, que se denomina «riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador». En esa conceptualización no quedan categorizados, de acuerdo con la última norma citada, los hechos ciertosmenos la muerte y los de ocurrencia imposible en el mundo físico-, como tampoco la subjetiva incertidumbre sobre algún hecho que se haya cumplido, o no; siendo considerados como

riesgos inasegurables por el artículo 1055, idem, «el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, beneficiario o asegurado» y, según la jurisprudencia, «las sanciones de carácter penal o policivo, pero, según la clase de seguro de seguro, habrá otros que también son excluidos, pero así mismo resultará posibles incluir algunos de los anteriores». (CSJ SC276-2023, rad. 2018-0121702). Con todo, el artículo 1056 de la codificación mercantil faculta al asegurador para asumir, a su arbitrio, todos o algunos de los riesgos a que se vean expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado; atribución que no es absoluta, ya que la misma norma la delimita «con las restricciones legales», pues, aunque las partes tienen libertad para convenir los riesgos que deseen amparar y el ente de aseguramiento está habilitado para determinar 12 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 si acepta o no la cobertura -estableciendo su modalidad-, no es posible «generar un desequilibrio tal en el haz de derechos y obligaciones que para las partes surgen del contrato de seguro, que contrariándose el principio de buena fe y sin que hubiere mediado la pertinente explicación, la mencionada estipulación pueda considerarse como una cláusula abusiva (Cfr. Sentencia de Casación Civil del 2 de febrero de 2001. Expediente 5670)». (CSJ SC 19 dic. 2008, rad. 2000-00075-01); ni esa demarcación del riesgo puede

vulnerar los derechos y garantías del asegurado «como ocurre cuando la exclusión no es de un evento dañoso no previsto en el convenio, ni se concentra en describir circunstancias que rebasarían lo contratado, sino que envuelve talanqueras que, en lugar de delimitar el riesgo, terminan por evidenciar deficiencias al instante de establecer el estado del mismo, incluso por una incompleta investigación que, ya se dijo, es una de las cargas de tomador y asegurador, en materia de reciprocidad de información. En tal virtud, no comportan exclusión las cláusulas que impiden el reclamo del riesgo asegurado, alusivo a circunstancias que se pudieron establecer desde la etapa precontractual». (CSJ SC53272018, rad. 2008-00193-01). En ese marco legal y jurisprudencial, la compañía aseguradora asume el riesgo que le traslada el tomador, pero hay ciertas situaciones que, «siendo origen del evento dañoso o efecto del mismo, no obligan la responsabilidad del asegurador, 8 quedan por fuera de la protección acordada, bien sea porque los contratantes lo han estipulado de esa manera o alguna previsión del legislador así lo indica. Esas limitaciones del amparo convenido constituyen las denominada exclusiones, cuyo efecto, según la doctrina, «es exonerar a la aseguradora de responder por una pérdida que, de no 8 OSSA, Efren. Teoría General del Seguro – El contrato. Ed. Temis, Bogotá. 1991, p. 469. 13 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01

existir la exclusión, estaría cubierta. El efecto de la cobertura no es imponer a la aseguradora la obligación de responder por riesgos que se consideran excluidos».9 En cuanto a las exclusiones legales, ha dicho la Corte que «admiten pacto en contrario, otras son inmodificables debido a que a través de ellas se protege el orden público. Entre las exclusiones legales que consagra el estatuto mercantil se encuentran el dolo y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1055), los riesgos catastróficos en los seguros de daños (art. 1105), el vicio propio (art. 1104), la explosión, la combustión espontánea o la apropiación por un tercero de las cosas aseguradas, en los seguros de incendio (arts. 1114 a 1116), o el deterioro causado por el simple paso del tiempo en el seguro de transporte (art. 1120 ibídem)». (CSJ SC2879-2020, rad. 2018-72845-01). De cualquier forma, debe tenerse presente que la incorporación de exclusiones en el contrato de seguro está regida, entre otros, por los principios de debida diligencia y transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, contemplados en la Ley 1328 de 2009, en los literales a y c de su artículo 3º, que guardan correspondencia con los artículos 5 y 6, ibídem, que en sus literales b y c, respectivamente, consagran la información como uno de los derechos del consumidor financiero y como una de las obligaciones a cargo de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia; reforzadas con el

«contenido mínimo de la información al consumidor financiero», establecido en el artículo 9º, ídem, y la obligación de notificar previamente cualquier modificación contractual, en los 9 BENNETT, Howard. The Law of Marine Insurance. Oxford: Oxford University Press. 1996. Págs. 313314 14 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 términos del artículo 10, ejusdem; sin perjuicio de las «prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros», relacionadas en el artículo 6 de la misma normativa. Protección además patentizada en la prohibición contenida en el artículo 11, ibidem, encaminada a impedir que se incorporen estipulaciones abusivas en los contratos de adhesión, como lo es el de seguro, en concordancia con el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, que proscribe las cláusulas abusivas, por producir desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, sancionándolas con la ineficacia de pleno derecho, en los casos descritos en su artículo 43. Con igual orientación, el Decreto 663 de 1993, en sus artículos 100 y 184, referentes a condiciones de las pólizas, trae disposiciones encaminadas a exigir a las compañías aseguradoras suministrar información real sobre los límites de cobertura en el contrato de seguro; todo «con sustento en que esa información, que tiene suma relevancia para el tomador, debe ser conocida por este o, al menos, estar a su alcance, de modo que logre ser identificada y comprendida por el asegurado, para así evitar, por un

lado, que este se pueda excusar de no haberla conocido y, por otro, que la aseguradora sorpresivamente saque a relucir aspectos previstos de forma inconexa, aislada y, por tanto, que no fueron fácilmente perceptibles a la otra parte de la relación aseguraticia». (CSJ SC2762023, rad. 2018-01217-02). Y por mandato legal, las exclusiones «deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza», en armonía con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 45 de 1990, texto 15 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 literalmente reproducido por el literal c) del numeral 2 del artículo 184 del Decreto 663 de 1993, estatuto que, en el literal a) del numeral 2 de ese mismo canon, preceptúa que el contenido de las pólizas «debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva»; concluyendo esta Corporación, al interpretar el citado artículo 184, que no es la carátula de la póliza, sino a partir la primera página de estipulaciones generales del aseguramiento ajustado, el aparte contractual en el que deben incorporarse, de manera visible y continua, tanto el amparo como las exclusiones; y, de ese modo, se satisface el requisito legal de informar al tomador y la primacía de la intención negocial de las partes en el contrato de seguro. (CSJ SC2879-2022, rad. 2018-72845-01,

reiterada en SC276-2023, rad. 2018-01217-02)

3. Resolución del cargo.

SBS Seguros S.A. denunció que el Tribunal no apreció varias pruebas que revelan las conductas dolosas desplegadas por Acción Sociedad Fiduciaria, durante la ejecución del proyecto inmobiliario Marcas Mall, omisión que llevó a no dar por acreditada la exclusión 3.7. pactada en la póliza 1000099, pese a la evidencia de lo contrario y a que tales comportamientos no son susceptibles de aseguramiento, a tono con lo dispuesto en el artículo 1055 del Código de Comercio. 16 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 Planteamiento asistido de razón, al contrastarse con los elementos de juicio que respaldan el cargo, como pasa a explicarse: (i) Acción Sociedad S.A. y AIG Seguros, hoy SBS Seguros Colombia S.A., concertaron el contrato de seguro 1000099, acordando, entre otras condiciones, la «Sección IIIResponsabilidad Civil Profesional para Instituciones Financieras de SBS (versión NMA2273 adaptado por SBS), limite haciendo parte del agregado anual de la póliza - Registro Superfinanciera 18/10/20131322-P-06-FIPICG001»; para cubrir «los reclamos presentados por primera vez en contra del asegurado, durante el período de la póliza o cualquier período de descubrimiento (si fuese aplicable) y ocurridos con posterioridad a la fecha de retroactividad y notificados al asegurador en la forma exigida por el presente contrato por: 1.1. Responsabilidad civil

profesional (…). 1.2. Defensa (…). 2.1. Pérdida de documentos (…). 2.2. Nuevas filiales (…). 2.3. Período de descubrimiento (…). 2.4. Cobertura de costos de fianza (…). 2.5. Compensación por comparecencia en juicio (…). 2.6. Difamación».10 Particularmente, en el numeral 3 se incorporaron las exclusiones, de manera clara, perceptible e ininterrumpida, a partir de la primera página –ajustándose al numeral 2º del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y al numeral 1.2.1.2. de la 029 de 2014 de la Circular Básica Jurídica, emitida por Superintendencia Financiera de Colombiacon la siguiente literalidad: EL ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTARÁ OBLIGADO A EFECTUAR PAGO 10 Archivo 18102013-1322-P-06-FIPICG01 POLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVI.pdf. Cuaderno del Llamamiento en Garantía. 17 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01

ALGUNO, EN RELACIÓN CON CUALQUIER RECLAMO DERIVADO

DE, BASADO EN, O ATRIBUIBLE A:

(…)

3.7. CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR

CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISIÓN DEBIDO A UNA

CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA,

FRAUDULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO

O CUALQUIER VIOLACIÓN DE UNA LA LEY POR PARTE DEL

ASEGURADO SIEMPRE QUE: (A) LO ANTERIOR SE HAYA

ESTABLECIDO MEDIANTE CUALQUIER SENTENCIA, FALLO U

OTRO VEREDICTO EJECUTORIADO DICTADO POR UNA

AUTORIDAD COMPETENTE, O (B) CUANDO EL ASEGURADO

HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS.11

Texto contractual que, a no dudarlo, exonera a SBS Seguros Colombia S. A. de acceder a la reclamación elevada por su asegurada, al configurarse tal exclusión, pues las pruebas arrimadas al proceso descubren los actos fraudulentos, deshonestos y maliciosos desplegados por algunos empleados de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., sucursal de Cali, que afectó significativamente el buen suceso del proyecto inmobiliario Marcas Mall, hechos admitidos por la mencionada entidad demandada. (ii) Sin embargo, el Tribunal, apoyado en su propio precedente, desatinadamente señaló que «no es posible sostener que por el sólo hecho de manifestar la parte asegurada que hubo un actuar fraudulento del trabajador, se consolida la exclusión, pues esa aseveración no entraña reconocimiento o confesión de tolerancia consciente o aprobación de una conducta»; conclusión consignada en su fallo de 3 de agosto de 2021, rad. 110013199003201801590 01, decisión casada parcialmente por esta Corte, en sentencia SC107-2023, rad. 2018-0159001, puesto que ese «entendimiento, por un lado, desconoce la correcta 11 Subrayado fuera de texto

18 Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01 hermenéutica de la estipulación convencional, al desfigurar de forma evidente el significado del verbo “admitir” y, por el otro, el interrogatorio de la representante de la sociedad fiduciaria, en que admitió la conducta fraudulenta de su representada». Aspectos que en el presente asunto cuentan con el siguiente material probatorio, revelador del error de hecho denunciado por la recurrente, a saber: a) Confesión de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por conducto de su representante legal, Laura Yazmín López García, al absolver su interrogatorio de parte, que, a continuación, se reproduce parcialmente: PREGUNTADO: (Se le puso de presente el «ACTA DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL», suscrita, el 4 de noviembre de 2014, por Fernando Amorocho, representante legal de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., y Álvaro José Salar Romero, representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.) ¿Podría indicarle al despacho si usted conoce el presente documento y el contenido del mimo?

CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: Podría indicar al Despacho ¿cómo es cierto, sí o no, que el presente documento contiene información falsa? CONTESTÓ: Sí. Hay dos apartes puntuales del documento que tiene algunas imprecisiones o inconsistencias, y consiste, uno, como ya lo mencioné, la fecha de transferencia del inmueble, allí se indica que para el 4 de noviembre ya se había

transferido el lote sobre el cual se desarrollaría el proyecto inmobiliario, no obstante, dicha transferencia se encuentra reflejada en el folio de matrícula a partir del 1 de diciembre de

2014. Y hay una segunda inconsistencia relacionada con la fecha de la carta de la revisoría fiscal en la que se indica que no se requiere de un crédito constructor para el desarrollo del proyecto inmobiliario, comunicación que tiene una fecha posterior a esta acta de verificación. En eso consisten los dos puntos que presentan imprecisiones en el acta. PREGUNTADO: Puede indicar al despacho ¿cómo es cierto, sí o no, que al contener información falsa el acta de verificación de 4 de noviembre de 2014, dicho documento es cons