CSJ - SC6823-2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Magistrado ponente Ssc6823-2015 Radicación n.” 11001-31-03-006-2008-00353 01 (Aprobado en sesión de dieciocho de noviembre de dos mil catorce) Bogotá, D.C., primero (1%) de junio de dos mil quince (2015). Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandante Víctor Manuel Linares Valencia contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario del recurrente frente Bancolombia S.A.

I. ANTECEDENTES

A. Pretende el demandante que se declare que Bancolombia “emitió los certificados de depósito a término fijo en las fechas y en los términos descritos en la demanda”

(A. 9, cdno.1), que el último tenedor fue el actor, que el Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 banco demandado no cumplió con la obligación contraida en el contrato de depósito a término consistente en el pago de la renta en los términos y condiciones estipulados en los certificados y que en consecuencia se le condene a pagar al demandante la suma de $1.659.802.691,00 más los intereses corrientes causados desde el 8 de diciembre de 2007 hasta su pago efectivo e intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, liquidados para ese mismo lapso.

B. Como fundamento fáctico de esas pretensiones

aduce que la entidad financiera demandada, previo recibo del dinero, expidió los siguientes certificados de depósito a término con plazo de vencimiento inicial de noventa días y tasa fija de 27.05% efectivo, de los que su último tenedor fue el actor. - El 28 de septiembre de 1991, el CDT No. 018940 por la suma de $13.759.429,44 - El?28 de septiembre de 1992, el CDT No. 0239846 por la suma de $6.344.286,00 - El 28 de septiembre de 1992, el CDT No. 0239847 por la suma de $6.344.286,00 Agrega que al haberse estipulado la tasa de interés nominal durante el periodo de maduración y no habiéndose redimido los títulos a la fecha de sus vencimientos, “la capitalización de los intereses sumada al capital operaba automáticamente de tracto sucesivo cada mes sin solución de continuidad hasta cuando se presentara una de estas dos eventualidades: Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 O1 a) que el banco manifestara su intención de no prorrogar el certificado dando aviso de esa determinación por correo certificado al tenedor del título con no menos de quince días comunes al vencimiento del plazo, caso en el cual al no presentarse para su redención el depósito se convertiría a la vista sin generar interés. b) que el banco hubiera comunicado por correo certificado al tenedor de los títulos su intención de no resolver la cláusula que al momento del depósito estipularon en el texto de dichos títulos,

en los siguientes términos: “igualmente se deja constancia que la tasa pactada equivale a la del 27.05% anual efectiva” (f. 10, c. 1). Como nada de esto ocurrió, la tasa permaneció incólume. Presentados esos títulos al banco por el demandante para su redención, la entidad liquidó lo que debía pagar con una tasa anual ínfima que no correspondió a la pactada; y así, solo cubrió la suma de $82.981.448,00 por concepto de capital e intereses de los tres certificados mencionados. Sin embargo, como esos títulos duraron 17 años de período de maduración, generaron una rentabilidad acumulada de $1.742.784.139,00, cantidad de la que se debe descontar lo que ya recibió el actor. El banco demandado se opuso (fls. 73 a 80, cdno. 1). Destacó que la cláusula cuarta del reglamento de los títulos expresamente señala que si al vencimiento del plazo previsto el certificado no es redimido se entiende prorrogado por un término igual al inicialmente pactado, “quedando el banco facultado para pagar por un nuevo período la tasa de 3 Radicación n” 11001-31-03-006-2008-00353 01 interés que esté reconociendo en esta época para captaciones por medio de C.D.T.s” (fl. 74, cdno. 1). En esa medida, el banco liquidó los títulos y pagó al actor $87.236.654,19, suma diferente de la que reconoce haber recibido el actor por cuanto ésta incluye la retención en la fuente. Como

excepciones de fondo alegó el cumplimiento de la obligación y la inexistencia de responsabilidad contractual. La primera instancia culminó con sentencia (fls. 198 a 205, cdno.1) mediante la cual el juzgado de conocimiento negó las súplicas de la demanda. Este fallo fue recurrido en apelación por ambas partes. El banco se quejó de que la decisión no condenara en costas al demandante. Y este pidió que se revocara y que en su lugar condenara a la entidad bancaria aduciendo para tal efecto que las pruebas no fueron evaluadas en su verdadera dimensión y también la errónea apreciación del peritazgo y del “procedimiento del desarrollo de dicha prueba” (f1. 208, cdno. 1). El Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA En lo que hace al asunto que se le puso de presente, y luego de una ambientación teórica en la que hace alusión a los certificados de depósito a término, al contrato y a la responsabilidad que dimana de su incumplimiento, la corporación de segunda instancia destaca que los fundamentos fácticos de las pretensiones del actor Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 consistentes en -no haber capitalizado el banco demandado los intereses que se iban causando en desarrollo del negocio y haberlos liquidado a una tasa inferior a la pactadano fueron probados lo que conduce a la absolución del demandado, como simple aplicación del principio de la carga de la prueba.

No obstante, advirtió que en los certificados de depósito a término que sirvieron de base a las pretensiones

se consignó que si aquellos no se redimían a su vencimiento, se entendian prorrogados por un término igual al inicialmente pactado, quedando el banco facultado para pagar por el nuevo período la tasa de interés que estuviera reconociendo en esa época para las captaciones por medio de dichos títulos. Adujo entonces que lo anterior pone de presente que la tasa que reclama el demandante para toda la vigencia del depósito (27.05%), «no regía para las prórrogas,» y descarta «que se hubiere convenido capitalización de intereses que reintegraran el principal» (fl. 16, edno. %). Agregó que la Resolución 10 de 1980 expedida por la Junta Monetaria contempla la prórroga automática del título en caso de no ser redimido pero nada dice de la tasa que rige para las prórrogas, por lo que dicho rendimiento puede ser determinado por las partes, como aconteció en este caso, según lo anotado. Radicación n” 11001-31-03-006-2008-00353 01 Señaló además que el juez de primer grado no incurrió en ninguna irregularidad al tener por desistida la prueba pericial, “pues lo cierto es que la interesada no proveyó los gastos para su implementación, omisión que provoca la asunción del efecto que regula el artículo 236 adjetivo” (fl. 16). Advirtió enseguida que, de conformidad con la Ley 794 de 2003, el recurso de apelación debe ser sustentado con los motivos de disentimiento del apelante, carga que el recurrente no cumplió pues sólo se limitó a realizar una

tímida censura de la valoración que realizó el juez sin explicar en qué se equivocó éste. Y finalmente, en relación con la nulidad que el actor propuso y de la que dijo que no había sido decidida, estimó el juez de la alzada que el de primera instancia, conforme al artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, no podía resolverla por cuanto esa solicitud “se realizó en la etapa de alegatos de bien probado, sin plantear una específica causal, oportunidad en la que le está vedado al secretario imprimirle trámite diferente a pasar el expediente para fallo, ante la prohibición legal de que en ese momento se puedan proponer incidentes” (fl. 17). Adicionó el fallo del a qguo, denegatorio de las pretensiones, con la condena al actor en costas de la primera instancia. Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 HI. LA DEMANDA DE CASACIÓN La Corte despachará en primer lugar, y en forma conjunta, los cargos 1%, 2%, 3 y 4, para luego examinar el 6, únicos admitidos en su momento. El examen conjunto de esos cuatro primeros cargos se justifica por cuanto al denunciar vicios in procedendo (nulidad) comparten consideraciones comunes. CARGO PRIMERO En este cargo se acusa la sentencia con base en la causal quinta de casación, de haber incurrido en el sexto motivo de nulidad, previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil!. En orden a su comprobación, aduce el impugnante que en la primera instancia, habiendo sido pedida la prueba pericial con miras a determinar el monto de los intereses

causados por los certificados de depósito a término objeto del litigio, el juez de conocimiento la decretó y al efecto designó al perito, quien después de la diligencia de su posesión, pidió al despacho que le fijara gastos para la pericia, que aquel señaló ($150.000,00), con cargo a ambas partes. Afirma que “con destino al perito se le consignó la suma de $75.000 que los rechazó sin fundamentar los motivos” (fl. 17, c. Corte, se subraya). Señala igualmente que el juez debió negar esa solicitud de recursos para gastos y viáticos por parte del 1 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión» 7 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 perito, en primer lugar porque fue extemporánea, toda vez que el numeral 5% del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil faculta al experto para solicitar recursos para viáticos y gastos en la diligencia de su posesión y no después. En segundo lugar porque si esos rubros van dirigidos a sufragar los gastos en que aquél debe incurrir por razón de su necesario desplazamiento fuera de su sede, en este caso lo que el perito debía realizar era una operación que fácilmente podía llevar a cabo en su propia oficina. En tercer lugar porque si en este caso se cumplieron las formalidades para el desempeño del cargo, esto es, la aceptación por parte del experto dentro de los cinco días siguientes al envío del telegrama y su posesión dentro de los cinco diías siguientes a esa aceptación, el

perito estaba en el deber de rendir el peritazgo. Sin embargo, agrega el recurrente, solicitó el auxiliar que el juez diera por desistida la prueba en vista de que no le habían facilitado la totalidad de los recursos decretados por el despacho, petición que fue atendida por la autoridad, aduciendo al efecto lo previsto en el numeral 6 del artículo 236 del Cádigo de Procedimiento Civil. Sobre este particular, anota que el Tribunal indicó en su fallo que en ninguna irregularidad había incurrido el juez porque la no provisión de los gastos impone la aplicación del artículo aludido, a lo cual replica el casacionista con estas razones: solamente la parte que solicitó la prueba es la que puede desistir de su práctica; la solicitud del perito no debía ser atendida por cuanto no estaba legitimado para formularla toda vez qué es un «peregrino» en cualquier proceso judicial y por lo mismo no Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 es parte ni está ligado a las lides del plenario como tercero; y por último, el Tribunal no tuvo en cuenta que el desistimiento de esta prueba no fue dispuesto a consecuencia de una facultad oficiosa del juez, sino que es el resultado de la petición de un sujeto completamente ajeno. Con todo, considera de importancia el impugnante resaltar que cuando la prueba se torna indispensable para hallar la verdad, no es procedente su abandono porque ello afectaría las reglas sustantivas que protegen el postulado de la necesidad de la prueba, el derecho de defensa y el debido proceso y, en consecuencia, debió esta ser practicada, pues era primordial para cuantificar el monto total de lo debido

por el demandado, a punto tal que si el dictamen se hubiese efectuado las pretensiones habrían salido triunfantes. De allí que el Tribunal debió proscribir la determinación adoptada por el juez de primera instancia, omisión que contribuyó al quebranto del principio de la oportunidad probatoria, del de contradicción y de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Anota: la mencionada prueba resulta de inconmensurable relevancia en la parte sustantiva de las reclamaciones contenidas en la demanda, que precisamente por haberla truncado el juez, el tribunal acogiendo la tesis de primera instancia reafirmó que por “orfandad” probatoria las pretensiones resultaban fallidas. A contrario sensu, si el dictamen se hubiera practicado acorde con el contexto fáctico que suministra el diligenciamiento, las Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 pretensiones del justo reclamo habrían salido triunfantes (f1. 21, cdno. Corte).

CARGO SEGUNDO También con base en la causal quinta de casación, en este cargo se acusa la sentencia por cuanto se incurrió en la hipótesis nulitiva prevista en el numeral 6 del articulo 140 del Código de Procedimiento Civil, al pretermitirse la oportunidad dispuesta en el articulo 360 del Código de Procedimiento Civil para practicar la audiencia de alegaciones dispuesta en dicho precepto, que -arguye el impugnanteresulta obligatoria, ya por ser solicitada por parte interesada o por ser dispuesta de oficio. Pone especial énfasis el recurrente en destacar que esta audiencia es

forzosa sin que sea requisito que la parte interesada la haya pedido en vista de que la norma impone al Tribunal “la obligación de aplicar el principio de la oficiosidad para decretarla y realizarla” (fl. 27) CARGO TERCERO Invoca el impugnante como causal de nulidad procesal la prevista en el numeral ? del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil2, por cuanto el Tribunal usurpó la competencia funcional al decidir en la sentenciaprácticamente rechazándola de planola petición de nulidad procesal que el casacionista había elevado al juez de primera instancia, sin que esta autoridad hubiese hecho pronunciamiento alguno. Con tal proceder, en opinión del recurrente se pretermitió integramente la primera instancia. 2 ,2, Cuando el juez carece de competencia» 10 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 En el cargo, de otra parte, el recurrente alude a una anormalidad en la segunda instancia, consistente en que el magistrado ponente, mediante auto y al avocar el conocimiento del caso, resolvió devolver las diligencias al juzgado para que éste decidiera la petición de nulidad que ante tal despacho se había elevado. Explica que esta providencia causó confusión porque existiendo dos incidentes sin resolver, “se tuvo la creencia que por su importancia se refería a la nulidad impetrada por haber aceptado el desistimiento de la prueba pericia” (fl. 30), nulidad que el demandante puso de presente al Tribunal con la expresa solicitud de que enviase el expediente al juez de conocimiento para que la decidiera en primera instancia.

Sin embargo, “lo delicado del asunto es que tal escrito no aparece en ninguno de los cuadernos del expediente” (f. 32, e. Corte). CARGO CUARTO Asimismo con estribo en la causal quinta de casación, en este cargo se acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en la nulidad prevista en el numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, consistente en “haberse interrumpido los términos para presentar los alegatos de conclusió”. Tal anomalía, la entiende configurada el recurrente con ocasión del traslado que el juzgado de primera instancia corrió a las partes por el término de ocho días (sic) para que formularan sus alegatos. 11 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 O1 CONSIDERACIONES Para invocar con éxito un motivo de nulidad procesal, al amparo de la causal quinta de casación, varias condiciones deben confluir, según lo ha explicado en forma reiterada la Corte: “(G. J. Tomos XLI BIS pág. 132, CXXXVI, pág. 143 y CLIL pág. 219, entre muchas otras), condiciones que en síntesis son las siguientes:- a) Que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) Que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo 140; y por último, c) Que concurriendo los dos

presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer (CSI SC 053 1997, del 2 de oct. de 1997, rad. 4850) En otra ocasión señaló: Las nulidades procesales no responden a un concepto netamente formalista, sino que revestidas como están de un carácter preponderantemente preventivo para evitar trámites inocuos, son gobernadas por principios básicos, como el de especificidad o taxatividad, trascendencia, protección y convalidación. Por ello, siguiendo la orientación de restringir en lo posible los motivos de invalidez procesal, el Código de Procedimiento Civil consagró todo un sistema a dicho propósito, en cuanto consignó reglas en relación con la legitimación y la oportunidad para alegarlos, 12 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 dejando al juez la potestad de rechazarlas de plano cuando la solicitud de nulidad se funde en causal distinta de las determinadas en ese capítulo, en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de la misma indole, o cuando se propone después de allanada (art. 143). Esto significa, entonces, que las causales de nulidad procesal no pueden ser formuladas por cualquier persona, ni en el momento que discrecionalmente quiera (CSJ SC 017-1997 del 22 de may. de 1997, rad. 4653. En el mismo sentido: SC 018 2002, del 20 de feb. de 2002, Cas Civ. del 29 de

feb. de 2012, rad. 5000131030012003-03026-01) Con vista en la anterior doctrina jurisprudencial puede concluirse que ninguno de los cargos antes resumidos puede ser acogido. En el cargo primero, sobresalen dos argumentos cardinales alrededor de los cuales gira su fundamentación consistentes, el primero, en que para el recurrente constituyó una irregularidad del juez de primera instanciacoadyuvada por el Tribunal-, el hecho de dar por desistida la prueba pericial; y el segundo, en la capital necesidad de dicha prueba, al punto de que de haberse practicado la misma el fallo hubiese sido favorable a las pretensiones del demandante. De entrada debe señalarse que la supuesta irregularidad anotada no es constitutiva de nulidad procesal, porque si bien el hecho descrito por el recurrente repercute en que una prueba finalmente no fuera realizada, ello no significa que se hubiesen omitido los términos u oportunidades para practicarlas, que es el supuesto fáctico 13 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 de la causal sexta del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. De modo que si discrepaba el actor de las consecuencias que el juez aplicó al hecho de no haber sufragado aquél la parte a su cargo de los gastos de la pericia, debió en tiempo impugnar la decisión so pena de que al no hacerlo se entendiese subsanada cualquier posible irregularidad en que a tal respecto se hubiere incurrido, según lo prevé el parágrafo del artículo 140 del mentado estatuto procesal. Es pertinente anotar que, habiendo el juez decretado

gastos para la pericia pedida por ambas partes (auto notificado por estado el 8 de abril de 2010), solo la demandada cumplió con la carga procesal de sufragar lo que le correspondía (fls. 145 a 147, cdno. 1), lo que indujo a que el perito manifestara (11 de junio de 2010) al juez que al no haber sido posible contactar al demandante o a su apoderada, solicitaba la aplicación del numeral 6% del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil. El juez, en providencia notificada el 18 de junio de 2010, tuvo por desistida la prueba pericial. En esa misma fecha se notificó por estado el auto mediante el cual se aceptaba la renuncia que la apoderada del demandante había presentado al poder que este le confiriera. Y como quiera que “la renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales” (inc. 4% del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil), correspondía a la entonces apoderada del demandante 14 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 impugnar la decisión anotada, la cual quedó en firme al no haber sido tempestivamente controvertida. Al punto bien vale recordar que para que pueda fundarse un recurso de casación en un error de actividad procesal consistente en haberse omitido la oportunidad para evacuar diligencias de prueba oportunamente solicitadas, es imperativo que tal omisión produzca indefensión en el sentido

estricto que esta palabra tiene en el lenguaje jurídico, luego evidentemente estará condenado al fracaso dicho recurso, y por consiguiente tendrá que ser desestimado, si cual aconteció en este caso según enseguida se verá, denuncia el casacionista una iregularidad de aquella estirpe pero que al no ser reclamada en ocasión apropiada durante las instancias porque estaba legitimado para hacerlo, resultó convalidada por disponerlo así el numeral lo. del artículo 156, hoy 144 del estatuto de enjuiciamiento tantas veces mencionado” (Cas. Civ. de 10 de febrero de 1990, no publicada). En lo que hace al segundo argumento de este cargo primero, referente a que la prueba no practicada por el desistimiento que de ella decretó el juzgador era decisiva para las resultas del proceso, debiendo por ello haberla mantenido, en aplicación del último aparte del ordinal 6% del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil (“sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo dispuesto en los artículo 388 y 389 para el pago de los gastos”), debe señalarse que, con independencia de si esta hipótesis corresponde al sustrato fáctico de estos autos, o de si la causal idónea para fundar este reparo es otra, y haciendo 15 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 abstracción de la actitud omisiva del recurrente en lo que hace a impugnar la decisión de tener por desistida la prueba -antes destacada-, lo cierto es que en cualquier caso, el peritaje podría tan .olo considerarse

“indispensable” si hubiese salido avante la pretensión tercera del libelo genitor, esto es, la que pedía declarar que el banco había incumplido la obligación de pagar los réditos según lo convenido. Pues únicamente como consecuencia de la prosperidad de esa pretensión, era quizás necesario proceder a la liquidación de los intereses con el auxilio del experto, según lo pidieron ambas partes (fls. 79 y 105, cdno. 1) y fue decretado por el juzgador (fl. 115). Pero como quiera que el Tribunal conciuyó que la tasa aplicable durante las renovaciones no era la efectiva anual pactada en ellos sino, conforme a la regla 4 de los CDTs, la que el banco estuviera reconociendo para cada periodo, se desvanece del todo esa condición de “indispensable” con la que califica la norma la condición para que el juez persista en la práctica del dictamen, a pesar de la desidia de la parte que ahora lo reclama. En el segundo cargo, lo argúido, en pocas palabras, es que la audiencia de que trata el articulo 360 del Código de Procedimiento Civil es obligatoria, es decir, que forma parte del trámite de toda apelación. Y que como no se llevó a cabo, la sentencia es nula. Pero esta manera de interpretar el texto legal resulta por completo descaminada por articularse al margen incluso de su tenor literal, que condiciona el decreto de la audiencia bien a que lo hubiere solicitado la parte que 16 Radicación n” 11001-31-03-006-2008-00353 01 sustentó en oportunidad hábil la impugnación o la réplica,

según sea el caso, o a que el ad quem, de acuerdo con las circunstancias del caso, la estime de utilidad. Recientemente dijo esta Sala y ahora lo reitera: Idéntica percepción puede exponerse respecto de la queja planteada en cuanto que el ad quem debió, de oficio, citar a las partes para la audiencia prevista en el articulo 360 ibídem, disposición que contempla dos opciones para llegar a dicha etapa. Una, que sea solicitada por alguno de los sujetos procesales, hipótesis esta que no tuvo lugar, pues, ni el recurrente ni la contraparte, elevó petición en ese sentido; otra, el señalamiento de fecha | para realizarla a instancia del propio funcionario, ejercitando su potestad oficiosa. En esta particular situación, es de entender, en consecuencia, que si el Tribunal no hizo uso de tal potestad, como así lo denunció el actor, fue por considerar dentro de su autonomía e independencia en la dirección del proceso, que no había necesidad de surtir tal etapa, máxime que es facultativa y no obligatoria. Ahora, pretender, como ast lo pregona el impugnante, que esa autorización extendida al ad-quem, deba ejercerse de manera imperativa; que siempre el juzgador, ante la omisión de la parte en solicitar su realización, le corresponde de forma inmediata proceder a ordenar la audiencia, no es una situación que derive de un recto entendimiento de la señalada norma; la oficiosidad no devela en este específico tema un mandato para el funcionario, de inegquívoca observancia. Sus características y la finalidad perseguida, indican que el fallador, en cada caso,

deberá analizar las circunstancias fácticas y jurídicas involucradas y, a partir de ello, determinar cuándo resulta oportuna o necesaria la convocatoria a dicha audiencia; empero, 17 Radicación n” 11001-31-03-006-2008-00353 01 en principio, el ejercicio de esa facultad resulta ajeno a cualquier revisión en este trámite extraordinario (CSJ SC10121-2014 del 4 de ago. de 2014, rad. 11001 0203 000 2011 02258 00) En el tercer cargo, se alude a una falta de competencia funcional del Tribunal por haber decidido en la sentencia una petición de nulidad que no tuvo trámite alguno en la primera instancia, pretermitiéndola por tanto. Este reproche, al igual que el inicial que se blande en el cargo primero, es también un asunto ya superado por el aquietamiento de la parte interesada. En efecto, la petición de nulidad se remonta, para controvertirlo por esta vía, al desistimiento que conforme al numeral 6 del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, entendió el juez que había afectado la suerte del peritazgo por falta de pago de los gastos decretados para su práctica. Tal providencia, como antes se anotó, quedó en firme sin reparo alguno formulado oportunamente por la parte interesada. Obviando vicisitudes diversas y referidas: a la renuncia del poder por parte de la mandataria inicial del demandante; a la constitución de nueva apoderada -a quien el juez, para reconocerle personería, exigió que informara de su dirección para notificaciones-; y a reclamos de la

anterior representante judicial por razón de una multa que le fue impuesta, lo cierto es que aun cuando se entienda que la primera actuación de la nueva apoderada del demandante, desde el auto que declaró desistida la prueba, fue la de presentar sus alegatos y simultáneamente interponer nulidad por violación del debido proceso 18 Radicación n” 11001-31-03-006-2008-00353 01 aduciendo irregularidades en ese desistimiento, cuando se profirió la sentencia de primera instancia no reclamó sobre ello, es decir, nada alegó sobre el silencio del juez acerca de la nulidad que aquella había propuesto. En su primer escrito posterior a la decisión de primera instancia, con el cual impetraba el recurso de apelación, se limitó a anticipar los reparos que le atribuía al fallo que apelaba, los que — dijoirian a ser desarrollados ante el ad quem, sustentación que a fin de cuentas no presentó. De modo que habiendo actuado después de haberse proferido la sentencia de primera instancia -sin haberse emitido pronunciamiento expreso sobre la nulidad impetradadescuidando formular reclamo alguno acerca de la omisión en el trámite de la petición de nulidad, resulta por completo extemporáneo que a estas alturas venga a reclamar una irregularidad ya saneada según lo visto. Además, mal puede entenderse que cuando el Tribunal aludió a esa pretensa nulidad hubiese pretermitido integramente la instancia o hubiese actuado con falta de competencia funcional, pues, en cuanto a lo primeronulidad que alega sin invocar la causal-, baste decir, con la

Corte, que la pretermisión que se instituye como causal de nulidad, no puede ser meramente parcial, sino total, o sea que debe comprender “integramente la respectiva instancia”, conforme se había dicho y lo expresa claramente la norma. En otras palabras, el desconocimiento parcial y momentáneo del derecho a la doble instancia, no se subsume en la hipótesis normativa, y por ende es ajeno al fenómeno de nulidad procesal que se viene 19 Radicación n 11001-31-03-006-2008-00353 01 examinando (CSJ SC 030 2000 del 21 de mar. de 2000, rad. 5198) Y en cuanto a la falta de competencia funcional, es de ver que el principio de sustentación de la alzada que alcanzó a hacer el apelante cuando impetró el recurso vertical, se refirió en forma escueta a la «errónea apreciación del peritazgo y del procedimiento del desarrollo de dicha prueba» (fl. 208, cdno. 1), lo que sin duda habilitaba al Tribunal para examinar ese procedimiento y dar una respuesta a esa crítica, no obstante la parquedad manifiesta en su alegación, extendiéndose incluso a responder un escrito que, con ocasión del traslado para replicar los argumentos de la apelación del ente demandado, introdujo el hoy casacionista -por supuesto extemporáneamentepara insistir en la nulidad mentada. Por lo demás, aducir a estas alturas que cuando el Tribunal devolvió el expediente al juzgado para que este resolviese una nulidad, entendió la mandataria judicial

impugnante que era la que había propuesto, en nada controvierte la extemporaneidad del reclamo, pues esa solicitud de nulidad a la que se refería el ad qu